臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第100號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃俊仁 律師被 告 乙○○選任辯護人 黃俊仁 律師被 告 丙○○選任辯護人 林重仁 律師上列上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第一六九號中華民國九十四年十二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一七二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月。
乙○○依法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叄年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○原係「易承工程顧問有限公司」（下稱易承公司，址設雲林縣斗六市○○路○段○○○號3樓）負責人。緣雲林縣大埤鄉公所於民國（下同）86年03月間主辦「雲林縣大埤鄉雲86線豐岡橋改建工程」，進行委託規劃測設，招攬民間公司承作本案工程之設計、規劃及監造（下稱委外設計案），決標方式採設計、監造費價額最低者得標。乙○○為大埤鄉鄉公所之約僱人員，擔任公所建設課工程主辦人員丙○○之協辦，負責通知鄉長所指定之廠商前來投標比價，並督導工友黃秀櫻製作本件委外設計案之一切文書工作，係依法令從事公務之人員，明知其依照政府相關投標採購規定，應確定通知經指定之廠商前來比價，竟對於其主管之事務，基於圖利甲○○之犯意，未依規定通知經指定之廠商，逕將鄉長指定比價之廠商名單洩漏予甲○○，致甲○○經乙○○通知提出估價單後，為使易承公司得以最低價得標，獲取承攬本案工程委外設計、監造之利潤，並為避免大埤鄉公所其他承辦人員知悉投標用之估價單均為其所製作，甲○○竟基於行使偽造私文書之概括犯意，於86年3月4日前之某日，利用易承公司職員徐少君（成年人，尚查無證據證明具有犯意），在易承公司上址辦公處所，於估價單上填寫「雲86線豐岡橋改建工程、委託、設計、監造費3. 5%」等字，甲○○再於上開估價單上，盜用其所管領之永捷工程顧問有限公司（址設雲林縣斗六市○○里○○路○○○號、負責人林生容，下稱永捷公司）之印章、負責人林生容之印章、及「永捷公司、林生容、雲林縣斗六市○○里○○路○○○ 號」長條章於估價單上，表示永捷公司對本案工程委外設計招標案之設計、監造費用之估價，為本案工程驗收結算總價百分之3.5，而偽造私文書。甲○○於同日接續利用不詳姓名年籍之成年人（尚查無證據證明亦具犯意），在易承公司上址辦公處所，亦在估價單上，填載「雲86線豐岡橋改建工程委託設計監造費4.0%」等字，甲○○復在上開估價單上，盜用其所管領之志嘉工程顧問有限公司（址設雲林縣虎尾鎮平和里青埔2-22號、負責人周密、下稱志嘉公司）之印章、負責人周密之印章、及「志嘉公司、周密○○○鎮○○里○○路○○ ○○號」長條章於其估價單上，表示志嘉公司對本案工程委外設計招標案之設計、監造費用之估價，為本案工程驗收結算總價百分之4.0，接續偽造私文書2紙。甲○○並委由易承公司員工陳佳君（成年人，尚查無證據證明具有犯意），在估價單上，填寫易承公司對本案工程委外設計招標案之設計、監造費用，在總工程費用零至新臺幣（下同）500萬元間為工程驗收結算總價百分之3.0%、500萬至2500萬元間為百分之2.5%、2500萬元以上則為百分之2.0%之比率，製作易承公司對本案工程委外設計招標案之估價單，使易承公司之設計、監造費用低於其所偽造之永捷公司、志嘉公司估價單所載之費用。上開估價單3紙製作完畢後，同日，甲○○檢附其原已管領之永捷公司、志嘉公司、易承公司之公司執照、營利事業登記證（均影本）等資料，連同上開3張估價單，同日先後3次至大埤鄉公所，將上開文件，或投遞至公所服務臺人員、或交付予乙○○，表示永捷公司、志嘉公司參與本案工程委外設計招標案之投標及比價。乙○○明知甲○○一人提出三家廠商之估價單，除易承公司外之二家廠商估價單係甲○○為標取該委外案所偽造，為達圖利甲○○之目的，竟與之基於共同犯意之聯絡，而將該偽造之估價單附於該委外設計案卷內，與之共同行使偽造私文書，且明知本件委外設計案並未實際辦理三家廠商比價，竟利用不知情之工友黃秀櫻以技士丙○○名義，在「大埤鄉公所委託工程顧問公司服務建議書評審表」之公文書之評審意見及結果欄上，登載「㈠經核三家顧問公司營利事業相符，足堪勝任測設之能力，且評審項目各欄均符合規定，擬准予成立。㈡本案經辦理三家比價結果由易承工程顧問有限公司比價最低，依工程驗收結算總價3%計算（不含稅金及保險），擬由易承工程公司執行，擬請鈞長核示。」之不實事項，並經由不知情之丙○○於86年3月4日向鄉長提出比價結果擬由易承公司得標執行之簽呈二份，於86年3月6日、7日左右，本案工程委外設計招標案果由設計、監造價額最低之易承公司得標承攬，均足以損害於大埤鄉公所就本案工程委外設計招標案決標之正確性、並足生損害於永捷公司、志嘉公司或該2家公司實際經營業務負責人之權益。甲○○並因而獲得5萬元之非法利潤。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面：㈠公訴檢察官於原審準備程序時，表明起訴書犯罪事實欄（三）
所示之事實，非本案犯罪事實，只是本案工程最後所造成之損害結果，不列為本案起訴事實、審判範圍，不請求原審審判（參原審準備程序卷第70頁背面、審判卷第8頁被面）。因此，本案審判範圍僅及於起訴書犯罪事實欄（一）（二）所載事實。另外，公訴檢察官就起訴書犯罪事實欄（一）部分，補充被告丙○○另犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪；指訴被告甲○○行使偽造估價單部分，另犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，偽造志嘉公司大小章、長條章部分，另犯刑法第217條第1項偽造印章罪；被告甲○○行使偽造私文書部分，另犯刑法第214條使公務員登載不實罪。起訴書犯罪事實欄（二）部分，檢察官追加被告乙○○亦為貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之共同正犯。指訴被告丙○○、乙○○起訴書犯罪事實（一）（二）均犯上開圖利罪，為連續犯。被告甲○○僅於犯罪事實（二）部分，觸犯上開圖利罪，與被告丙○○、乙○○、另案被告易信助為共同正犯。審判範圍涉及本案有罪、無罪部分，合先一併敘明如上。
㈡證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四
條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任辯護人於本院審理時，就公訴人所提出之本案各項證據之證據能力除原審所為爭執外均表示無意見（見本院95年5月17日審判筆錄第3~4頁），本院審酌各該證據作成時之情況，除於原審勘驗甲○○於調查站之供述筆錄部分有記載不符及調查局90陸三字第90134245號鑑定通知書，未記載鑑定經過，不合基本程式要件，依刑事訴訟法第208條、第206條第1項之規定，並參酌最高法院92年台上字第2282號、3822號判決要旨，認無證據能力外，其餘因無其他採證不合法之情事，本院認為適當，自均有證據能力，合先敘明。
二、有關被告甲○○行使偽造私文書、公務員明知不實而登載公文書犯行部分：
㈠、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承行使偽造私文書不諱（見原審審判卷第176頁背面、本院95年8月9日審判筆錄第26~28頁），且經：
⒈原永捷公司之負責人即證人林莉蓁（即林生容）於偵、審中
之證述：其於86年初與甲○○交易，辦理更換永捷公司負責人變更登記，而將永捷公司大小章、長條章、公司執照、營利事業登記證等物件交付甲○○辦理變更登記，惟未同意甲○○在變更登記辦妥前，以永捷公司名義製作估價單參與本案工程委外設計招標案投標、比價，其亦不知悉本案工程委外設計招標案。甲○○超出授權冒用永捷公司名義投標、比價之行為，損及永捷公司及其本人之權益，沒有收到大埤鄉公所通知提出估價單比價等情可據（見偵卷第124~125頁正、反面、原審審判卷第79~84頁背面），核與被告甲○○坦承易承公司、永捷公司、志嘉公司之估價單分別由易承公司不知情之員工陳佳君、徐少君、不詳姓名之成年人填寫，由其以其所管領之志嘉公司、永捷公司大小章、長條章用印製作完成估價單，並送大埤鄉公所參與本案工程委外設計招標案投標、比價等情（見偵查卷第106頁、原審卷第165頁背面）相符。
⒉證人廖富美於原審偵、審時之具結證明：志嘉公司負責人為
周密，他先生跟伊先生是朋友，伊不是志嘉公司負責人，但公司大小事由伊處理，伊是即志嘉公司實際負責人，伊沒有參加本件投標，不知道志嘉公司估價單是何人提出，志嘉公司大小章為何在易承公司，未製作或同意製作估價單參與本案工程委外設計招標案之投標、比價等語（見偵卷第117頁背面至第118頁、原審85~86頁背面）。甲○○之行使偽造私文書行為，足使志嘉公司實際業務負責人身冒違法之風險，自足以生損害於志嘉公司及實際業務負責人之權益。
⒊並有被告甲○○盜用永捷公司、志嘉公司大小章、長條章共
6枚，而偽造估價單之私文書暨永捷公司、易承公司、志嘉公司之估價單各1紙（本案證據外放，編號H，見調查站卷第
59、79頁）、及各該估價單後附之公司執照、營利事業登記證在卷可稽。又有證人即大埤鄉公所工友黃秀櫻、職員（技士）丙○○於原審審判中之具結證述，及有關本案證據編號E（有關丙○○之簽呈並經主計程慧芬、財政莊藤會簽）、F（丙○○所提之服務建議書評審表）、G（辦理比價結果後之丙○○簽呈）之文件（外放）可查。
⒋又依據工友黃秀櫻於原審證稱：係於86年3月4日，由乙○○
交付證據編號H之3張估價單予大埤鄉公所工友黃秀櫻，黃秀櫻再循公所備置之例稿、老案格式，經丙○○告以工程執行依據後，依據上開估價單所載公司名稱、費用比率等事項填載，並簽請由最低價者即易承公司得標執行等情，再參酌黃秀櫻完成書面後，由丙○○蓋印職章呈送鄉長易信助批示易承公司得標後，係由乙○○通知甲○○等情（見原審審判卷第43~51、133、155頁背面）。足見被告甲○○與乙○○共謀本件委外設計案在未經合法程序經召集三家廠商公開比價、評審之情況下，即交由甲○○之易承公司承作，被告甲○○對於乙○○利用不知情之工友黃秀櫻以技士丙○○名義，在「大埤鄉公所委託工程顧問公司服務建議書評審表」之公文書之評審意見及結果欄上，登載「．．．本案經辦理三家比價結果由易承工程顧問有限公司比價最低．．．。」之不實事項，自係事前知悉並有共同犯意聯絡。此外，復有大埤鄉公所嗣與易承公司就本案工程之「工程設計委託契約書」（外放本案證據編號I），足證被告甲○○行使偽造估價單及與乙○○共同行使登載不實公文書之行為，已使大埤鄉公所不知情之業務承辦人員工友黃秀櫻、丙○○對本案工程委外設計招標案之決標判斷發生錯誤，進而使易承公司得標，自足以使大埤鄉公所就本案工程委外設計招標案決標之正確性受到損害。
⒌按刑法第二百十三條公務員職務上登載不實文書罪，係以公
務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，與同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載情形者有別，性質上兩罪不能兼容併存。若公務員與使公務員為不實登載之行為人，均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪（最高法院80年度台上字第4696號判決參照）。
本件被告甲○○與乙○○均明知永捷公司、志嘉公司之估價單是被告甲○○偽造而來，卻利用不知情之丙○○、黃秀櫻於86年3月4日，由被告乙○○檢附由黃秀櫻（受乙○○囑附）先行填載經三家廠商比價結果之內容不實之服務建議書評審表及上開甲○○所提出之3家估價單、丙○○書具之委託設計契約書辦理簽呈等文件，向鄉長提出不實之比價結果並經鄉長批准，有上開編號Ｅ、Ｆ、Ｇ等簽呈附卷可稽（證物外放）。被告甲○○雖非公務員，因與被告乙○○有假比價之共識，依乙○○之通知繳交估價單後，藉由上開三名不知情之成年人或員工分別填載估價單，各自送交大埤鄉公所，以利乙○○利用不知情之工友黃秀櫻以技士丙○○名義，在「大埤鄉公所委託工程顧問公司服務建議書評審表」之公文書之評審意見及結果欄上為不實之登載，顯與乙○○間，皆有犯意聯絡及行為分擔，亦共犯刑法第213條公務員登載不實公文書罪。
⒍綜上所述，本件被告甲○○犯行事證已臻明確，其行使偽造
私文書及行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書等之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
㈡、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。修正後之刑法第2條第1項前段定有明文。又修正前原（舊）刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業經立法院修正刪除，並經總統於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。惟如按刪除連續犯後之結果，對被告上揭所犯之行使偽造私文書罪行（2 次）分論併罰即以加法累計，各罪之法定本刑（行使偽造私文書部分），最高刑度各為5年即有期徒刑5年×2＝10年；結果自均遠超過適用連續犯（以一罪論並加重其刑至二分之一，7年半有期徒刑）之法律效果。又如無牽連犯之適用，則上開各罪均分論併罰，再以加法相加累計，結果自遠超過適用牽連犯（從一重處斷）之法律效果。是比較新舊法結果，刪除被告行為時修正前舊刑法之牽連犯、連續犯規定，並非有利於被告，自仍應適用被告行為時舊刑法之牽連犯、連續犯規定，合先敘明；核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條行使第210條偽造私文書罪及第213條公務員登載不實公文書罪。被告甲○○盜用永捷公司、志嘉公司大小章、長條章之行為，為偽造私文書之部分行為，偽造之低度行為又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，被告甲○○利用無犯意之徐少君等成年人填寫估價單私文書，及由乙○○利用無犯意之黃秀櫻登載不實之公文書，為間接正犯。起訴書漏未記載被告甲○○所犯行使法條（即刑法第216條），惟上開犯罪事實於起訴書已有記載，且經公訴檢察官於原審到庭補充罪名，本院自應審理（見原審審判卷第176頁）。被告甲○○先後2次行使偽造私文書之犯行（行使偽造志嘉公司、永捷公司之估價單），時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告甲○○雖非公務員，因與具有公務員身分之乙○○共犯刑法第213條之罪，仍應依刑法31條第1項規定，論以共犯之責。被告甲○○與乙○○間，就上開犯行皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一較重之行使公務員登載不實公文書罪處斷。
㈢、原審以被告甲○○事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告甲○○與乙○○均明知永捷公司、志嘉公司之估價單係被告甲○○偽造而來，仍由乙○○利用不知情黃秀櫻、丙○○假比價，而仍將該不實事項，登載於丙○○職務上所掌公文書，二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，已如上述，原審未論以共犯之責，且未就所犯上開二罪間，依修正前刑法關於牽連犯之規定，從一較重之行使公務員登載不實公文書罪處斷，自有未洽。被告甲○○上訴指摘原判決關於其部分過重不當，雖不足採，惟原判決關於甲○○部分既有可議，自應由本院將原判決關於其部分撤銷改判。又按由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條前段所明定，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，亦為刑事訴訟法第三百七十條後段所規定。本件被告甲○○應就上開公務員明知不實而登載部分論罪，且與上開行使偽造私文書罪間有裁判上一罪之牽連犯關係，應從一較重之行使公務員登載不實公文書罪處斷，本院自得予以加重其刑，合併說明。爰審酌被告甲○○犯後雖坦承部分犯行，但本案查扣為數甚多之其他公司大小章、長條章（因與本案無直接關聯，於偵查中已將該等印章發還被告甲○○），有本案證據編號J所示之印文（外放）可參，再參以被告甲○○曾經多次以其他公司名義承攬工程設計監造案件，有本案證據編號L所示之檔案簿（外放）可稽，足認被告甲○○除本案之外，有經常性圍標之嫌，雖其前無犯罪紀錄，亦難認其素行良好，且具有投機取巧、漠視法令規章之性格，犯意不淺。被告甲○○因其行使偽造私文書及登載不實公文書等行為，致使大埤鄉公所不能正確比價、選定本案工程之設計、規劃及監造廠商，引發後續一連串之失當結果，其犯罪情節及犯罪所生危害均屬不輕。被告甲○○所經營之易承公司承作本案工程設計、規劃及監造，於88年01月間，始由大埤鄉公所領得60萬元之酬勞，為證人程慧芬於審判中證述無誤，並有其提出之大埤鄉公所「以前年度歲出應付款」、領取上開款項之簽文、發票、領款單據（見原審審判筆錄卷第146頁至第149頁）等書證足以佐證，信被告甲○○所賺取之利潤非鉅（甲○○自承獲得5萬元利潤經認定）。被告甲○○現為明暉行工程顧問公司負責人，亦從事工程設計、規劃、監造之施作，有正當職業、固定收入，及其他一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以示懲儆。辯護人雖請求諭知緩刑，因難認被告甲○○日後無再度使用他人名義圍標之虞，故不准許。扣案之永捷公司、志嘉公司大小章、長條章6枚，非被告甲○○所有，爰毋庸沒收之諭知。
㈣、不另為無罪諭知部分：有關刑法第217條第1項偽造印章部分：
１、公訴意旨另認：被告甲○○偽造永捷公司、志嘉公司大小章、長條章，再用以偽造永捷、志嘉公司上開估價單，因而認被告甲○○另犯刑法第217條第1項之偽造印章罪。
２、經查：
⑴、證人林莉蓁於偵查中證稱：：「（經提示調查站卷內永捷公
司估價單及建議書評審表訊問，有參與豐岡橋工程的競標有何意見？）那個章好像不是我交給他的章。」（見偵卷第125頁被面）。惟其於同日偵訊時，已證述是因甲○○向其購買永捷公司，其才將永捷公司大小章、公司執照、營利事業登記證交予甲○○，後來甲○○沒有辦妥過戶登記（變更負責人登記），其才去辦理公司歇業。於原審審判中，證人林莉蓁再度具結證稱其於86年初因辦理公司移轉登記（變更登記），將上開證照、公司大小章、長條章等物件交給甲○○，事後甲○○沒有辦成，其亦疏忽未向甲○○索回上開物件，才另以存於會計師之公司大小章辦理公司歇業、註銷登記（見偵卷第124~125頁、原審審判卷第79~84頁）。對於其於檢察官面前之上開證述，證人林莉蓁於原審審判中證述「忘記了」、「不知道」，對於檢察官當時有無拿估價單或公司章供其閱覽，證人林莉蓁亦證述「忘記了」。而被告甲○○則堅稱上開印章係林莉蓁所交付。然經查：
①、被告甲○○既已因承諾買下永捷公司而管領林莉蓁所交付永捷公司之大小章、長條章，其實無必要再去偽造上開印章。
②、調查站卷內所示永捷公司之估價單是影本而非原本，證人林
莉蓁在未核對原本及扣案印章之情況下，僅以目視影本上不甚清楚之印文，實難確認該等印文是否即為其所交付之印章。再者，證人林莉蓁於偵查中亦不確定估價單上之印文是否即非其所交予被告甲○○之印章，故證稱「好像不是」之意思。
③、另外，檢察官之訊問內容是直接表示永捷公司有參與競標，
證人林莉蓁或許為求自保，只得證述印章非其所交付，亦有可能。綜上，被告甲○○偽造永捷公司大小章、長條章之可能性甚低，自不能僅憑證人林莉蓁於偵查中之上開不明確之證詞，即為被告甲○○偽造上開印章之認定。
⑵、至證人廖富美固於檢察官面前證稱其不知道志嘉公司之大小
章為何會在易承公司（見偵卷第118頁）。於原審審審判中，證人廖富美經檢視志嘉公司估價單原本、扣案之志嘉公司大小章、長條章後，又證稱估價單上印文與志嘉公司大小章、長條章不符，及扣案之志嘉公司大小章、長條章非志嘉公司所使用，亦非志嘉公司刻印，不知何人刻印。惟被告甲○○堅稱志嘉公司之大小章、長條章是很久之前其去找林永原，林永原交代會計刻印1套交給伊，志嘉公司與易承公司有業務往來，志嘉公司之印章本是作同業聯保使用，否則其亦不會有志嘉公司之公司執照及營利事業登記證。然經查：
①、廖富美究係志嘉公司之實際業務負責人否，證人廖富美先則
於偵查中證稱其係家庭主婦，不是公司負責人。嗣又證稱公司大小事其在處理，其係實際負責人。於原審審判中，證人廖富美又證稱其不是志嘉公司負責人，是負責記帳，其夫林永原是股東，周密是登記負責人，公司業務實際經營者是林文豐，後來牌照借給陳瑞卿、林進憶使用，其只記得這兩人。又證稱其係實際負責業務之人。由上開證詞，可見證人廖富美於志嘉公司之身分為何，相當錯亂。是否負有實際控制志嘉公司印章之權，亦堪質疑。又志嘉公司內部人員是否能另交代公司職員刻印公司用章交予他人使用，尚無須經過廖富美同意，公司內部之人自亦無須向廖富美報告。從而，志嘉公司之印章是否不曾另行刻印借被告甲○○使用，難從證人廖富美之證詞中獲得合於事實之證據資料。另如前所述，以志嘉公司之估價單為據，志嘉公司恐涉嫌參與本案工程設計招標案之圍標，證人廖富美恐因志嘉公司實際負責業務之人出事，而為否認印章係志嘉公司所有或刻印交付，亦有可能。從而，證人廖富美之上開證述，可信度亦值懷疑。另經原審提示志嘉公司估價單原本，證人廖富美於原審審檢視後證稱：公司長條戳章很像（志嘉公司的），其昨天有回去看公司之印章，長條章很像（見原審卷第87頁）。惟經原審再提示扣案志嘉公司長條章後，證人廖富美卻證稱：不是志嘉公司的，志嘉公司的長條章分開的，公司名稱、負責人、公司地址各有1個章，不是像扣案的長條章是合在一起（指「公司名稱」、「負責人姓名」、「公司地址」）。證人廖富美既於作證前1日又檢視公司印章，證述長條章印文很像志嘉公司的長條章。則在志嘉公司登記印章、實際使用印章未顯出於法庭供比對之情況下，證人廖富美證述上開扣案印章非志嘉公司印章之證詞，可信度亦低。
②、證人廖富美於原審審審判中另證稱志嘉公司上開印章曾經放
在陳瑞卿、林進憶等人那邊有很長一段時間，志嘉公司曾經提供大小章、營利事業登記證等物件供與志嘉公司合作之人使用。可見志嘉公司之印章、公司證件等物件，志嘉公司是曾經借放於他處供他人使用。而依廖富美之認知，其僅認得陳瑞卿、林進憶這兩人而已，不知道其公司名稱。由上亦可認，志嘉公司之實際業務負責人是可能因人請託而同意借用公司印章，自不能以廖富美與被告甲○○不認識，廖富美不知道易承公司等情，即認志嘉公司不可能刻印公司印章交被告甲○○使用。
③、被告甲○○於本案工程委外設計招標案，確實向大埤鄉公所
提出志嘉公司之公司執照、營利事業登記證（均影本），有上開文件在卷可參，且亦無其他證據可認上開文件為偽，是被告甲○○可以取得志嘉公司之公司執照、營利事業登記證，信必出自於一定之目的，始由志嘉公司內部人員交付，而該人員之所以提供，既為附和一定之目的，自然必亦提供志嘉公司之印章，否則單純提供公司執照、營利事業登記證，若不能達成一定之目的，被告甲○○又有何借用之必要？是被告甲○○既然能取得志嘉公司之公司執照、營利事業登記證（均影本）等文件，極可能亦獲志嘉公司之同意，而取得志嘉公司之印章。
④、依據本案證據編號J 顯示，被告甲○○於本案查獲時，被扣
得十多家其他公司之大小章、長條章。被告甲○○既然得以管領如此多之公司印章，於本案其只要使用其中任何1 家公司印章即可圍標，又何苦另行偽造志嘉公司之大小章、長條章，再行蓋用於估價單上？綜上，即不能僅憑證人廖富美之證述，認被告甲○○偽造志嘉公司之大小章、長條章。
３、綜上所述，檢察官認被告甲○○另犯偽造印章部分，即屬不能證明。此外，又查無其他任何積極之證據足認被告有上述犯行，此部分因與被告甲○○之上開論罪科刑部分有實質上1罪關係經公訴人一併起訴，既不能證明被告犯罪，爰不另諭知無罪之判決。
㈤、有關被告甲○○被訴刑法第214條使公務員登載不實部分：
１、公訴意旨另認：被告甲○○對大埤鄉公所行使上開偽造估價單，明知志嘉公司、永捷公司未參與估價、比價之不實事項，而使大埤鄉公所之承辦公務員登載上開不實事項於職務上所掌之公文書，因而認被告甲○○另犯刑法第214條使公務員登載不實罪（見原審審判卷第9頁）。
２、按刑法第二百十三條公務員職務上登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，與同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載情形者有別，性質上兩罪不能兼容併存。若公務員與使公務員為不實登載之行為人，均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪（最高法院80年度台上字第4696號判決參照）。
本件被告甲○○與乙○○均明知永捷公司、志嘉公司之估價單是被告甲○○偽造而來，卻利用不知情之丙○○、黃秀櫻於86年3月4日，由被告乙○○檢附由黃秀櫻（受乙○○囑附）先行填載經三家廠商比價結果之內容不實之服務建議書評審表及上開甲○○所提出之3家估價單、丙○○書具之委託設計契約書辦理簽呈等文件，向鄉長提出不實之比價結果並經鄉長批准。被告甲○○雖非公務員，因與被告乙○○有假比價之共識，與乙○○共同利用不知情之工友黃秀櫻以技士丙○○名義，在「大埤鄉公所委託工程顧問公司服務建議書評審表」之公文書之評審意見及結果欄上為不實之登載，既應依共犯理論科以刑法第213條公務員登載不實公文書罪，揆諸前開說明，即不能再論以刑法第214條之罪，此部分事實與被告甲○○前開犯罪事實有實質上一罪關係，爰不另為論處。
三、有關被告乙○○被訴公務員圖利、偽造文書，公務員明知不實而登載公文書及洩漏國防以外秘密罪部分：
㈠、訊據被告乙○○固坦承伊當時為大埤鄉公所之約僱人員，擔任建設課工程主辦人員丙○○之協辦，負責通知鄉長所指定之廠商前來投標比價，被告甲○○即係經伊通知提出估價單投標工程之廠商，伊當時見桌上有估價單，就交給黃秀櫻去填寫等等情（見本院95年2月10日筆錄第3頁、同年5月17日審判筆錄第26、27、30頁、同年8月9日審判筆錄第29頁），惟矢口否認有違法圖利等犯行，辯稱：伊有用電話通知三家公司，忘記三家廠商怎麼來的，一向分工都是這麼做的，伊沒有權利主導要做何事云云。
㈡、經查：⒈被告乙○○為大埤鄉鄉公所之約僱人員，雖擔任公所建設課
工程主辦人員丙○○之協辦，惟實際負責通知鄉長所指定之廠商前來投標比價，並負督導工友黃秀櫻製作本件委外設計案之一切文書工作之責，為圖利甲○○，乃未依規定通知經指定之廠商，逕將鄉長指定比價之廠商名單洩漏予甲○○，任令其提出偽造之估價單與之共同行使，並利用不知情黃秀櫻、丙○○製作假比價結果，而仍將該不實事項，登載於丙○○職務上所掌公文書等事實：
⑴關於甲○○與之共犯行使偽造私文書、公務員明知不實而登
載公文書部分，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承其接到被告乙○○通知後，即盜用永捷公司、志嘉公司大小章，而偽造該二公司之估價單據以交付大埤鄉公所及被告乙○○等情不諱，並有永捷公司、易承公司、志嘉公司之估價單各1紙（本案證據外放，編號H，見調查站卷59、79頁）、及各該估價單後附之公司執照、營利事業登記證在卷可稽。
⑵證人簡勇仁即時任大埤鄉公所建設課課長於原審審判中具結
證稱：乙○○負責之業務是委外設計規劃案件及現場勘查，因乙○○有工程設計之能力而受僱為大埤鄉公所之約僱人員，委外設計工程之業務由乙○○負責，委外設計比價廠商是由乙○○通知，廠商提供估價單大部分亦由乙○○接洽、處理，至編號Ｅ、Ｇ之簽呈係丙○○本人所寫，比價廠商應該由鄉長指定等情（參原審審判卷第71~73頁、第77頁正、背面）。證人即被告甲○○於原審審判中亦證稱：公所內負責委外設計的人是乙○○，丙○○是工程主辦；本案工程委外設計之估價單、得標、契約書都是乙○○與我接洽、通知，其他易承公司承辦大埤鄉公所委外設計案件大部分也都是乙○○與我接洽，估價單有的送到服務臺，有的拿給乙○○（見原審審判卷第129~131頁）。乙○○於原審審判中也供稱：我會去大埤鄉公所建設課任職約僱人員，是因為之前我在斗六任職之工程顧問公司老闆王程宏介紹；委外設計都是由我通知廠商估價，連絡廠商拿估價單來，我在的話，廠商不會拿估價單給別人，再由我拿估價單給建設課工友黃秀櫻謄寫簽呈，並通知得標廠商，帶得標廠商去看現場（見原審審判卷第155頁背面、第156頁）。而被告甲○○之提出三家廠商估價單，係經乙○○通知，衡情當係乙○○所告知而洩漏。證人丙○○則於原審審判中證稱：本案工程沒有簽請何人比價之簽呈；委外設計部分是鄉長指定乙○○承辦，我未參與，也不知道何時指定比價廠商，找了哪3家廠商我也不知道，我只承辦後面工程部分，廠商何時指定因我未參與，也不知道；因為乙○○以前有待過設計公司，具有專業知識，我只負責承辦行政文書作業，做簽呈及公文上之處理；委外設計廠商之估價單是乙○○找的，廠商也是乙○○通知的，但委外設計的簽呈是蓋我的職章，因我是工程主辦單位，要對行政作業負責，與乙○○沒有互動，乙○○他辦他的，我辦理我的，廠商也是他通知的；本案工程委外設計並未見過有何書面簽寫比價廠商為易承公司、志嘉公司、永捷公司，鄉長易信助未跟我提過，我也沒有向乙○○提到過等語（見原審審判卷第133~134頁、第137~1 38頁背面、第141頁正、背面、第152頁正、背面），核與其在偵查中之供述筆錄內容大致相符。
⑶至於本案證據編號E（即擬進行本案工程委託規劃測設之簽
呈）、F（即服務建議書評審表）、G（即比價結果由易承公司得標執行之簽呈）上，固均有主辦人丙○○之職章。惟證人黃秀櫻即大埤鄉公所建設課工友於原審審判中具結證稱：我在建設課幫忙抄寫工作，本案證據編號E、F、G之簽呈、評審表均由我書寫，是乙○○於86年3月4日，拿3張估價單，就是本案證據編號H之估價單給我，交代我簽呈簽一簽，沒有告訴我簽呈之內容，我依以往之工作經驗、作業流程，拿以前已經謄寫過舊案簽呈抄寫本案證據編號E、G之簽呈，簽呈主旨上之補助單位是在寫簽呈的時候，我問丙○○的，工程名稱則依估價單上之記載填寫；服務建議書評審表是用以前製作之例稿，上面「評審項目」內之「設備」、「學經歷」、「設計期限」、及「評審意見及結果」除得標廠商以外，均是我以前已經抄寫好之例稿，其餘空白，以前之例稿有影印起來，我再依據乙○○提供之3張估價單內容登載例稿上其餘空白位置，即廠商名稱、報酬率等，報酬率就是估價單上之設計監造費用，因易承公司的設計監造費最低，所以我在「評審意見及結果」上空白處填寫「易承」，由易承公司得標，並未經他人授意填寫由易承公司得標。證人黃秀櫻又證稱：本案證據編號E、F是簽呈日期（86年3月4日）簽寫，每次這種委外設計案我都會寫這兩份簽呈，主旨相同但說明不同；編號E之簽呈有附編號F之服務評審表，但沒有附簽呈上所記載之草約，本案證據編號G沒有附契約書，我是先寫編號E、F之文件後，隔一段時間，當日再寫編號G的簽呈，職章欄均空白，寫完之後，分次送給丙○○用印，因為丙○○是工程主辦，之前工程都是丙○○承辦，所以都拿給他，不用乙○○特別交代。證人黃秀櫻對上開作業程序再證稱：乙○○於86年3月4日以前，就有拿委外設計案件交代我寫簽呈，丙○○未曾交代我寫過類似之簽呈，因以往之作業流程就都是這樣，乙○○也不用特別交代，我就知道如此處理，簽呈公文寫完交給丙○○後，丙○○也沒有與我討論這件事情，本案工程委外設計除了編號E、F、G之公文外，我未寫過其他簽呈或公文（以上均見原審審判卷第43~52頁背面）。另證人謝明平（時任大埤鄉公所秘書）、程慧芬（時任大埤鄉公所主計員）亦於原審審判中證述本案證據編號E、G之簽呈是先後閱覽核章，非同時一併閱覽核章。可見證人黃秀櫻所證本案證據編號E、G之簽呈是先後2次謄寫分送，不是1次謄寫完畢即送之情為真。而證人黃秀櫻之上開證詞，與其於檢察官面前之具結證述筆錄內容相符，亦與本案證據編號E、F、G文件所示情形相合。尤其本案證據編號F（服務建議書評審表）除印刷字體外，手寫字體明顯有粗細之分，較細字體顯是影印而來，較粗字體則為手寫登載，除易承公司之報酬率「依工程結算總價3%計算（不包含稅及保險）」等字體亦屬事先寫妥影印而來外，餘均與證人黃秀櫻所證其係事後依據被告乙○○交付之3張估價單內容登載之情相符。是證人黃秀櫻之證述，顯然可信。
⑷綜上證人之證述，及本案證據編號E、F、G公文簽寫呈送之
過程，本案工程委外設計招標案關於對外廠商之接洽、通知提出比價單及相關文件部分，確係由被告乙○○負責作業，被告丙○○僅負責公所內部公文簽呈之相關作業，及事後本案工程承攬施作部分。證人乙○○於偵審中供述其係丙○○之協辦，沒有固定哪些工作云云，尚不可信。則本案工程委外設計招標案，大埤鄉公所若有任何人指定比價廠商，大可直接交代被告乙○○即可，何勞再透過被告丙○○轉知被告乙○○（不論書面或口頭方式）？又若如證人易信助於原審審判中所證，本案工程委外設計指定廠商進行比價是由建設課承辦人員找廠商簽呈上來，又為何本案未見主辦人丙○○或其他人任何人之相關簽文，呈鄉長批示可否指定該等廠商進行比價，再簽文檢附廠商比價之估價單？相反的，卻是直接簽呈檢附3家比價廠商之估價單呈予鄉長批示（如本案證據編號E）？從而，被告乙○○辯稱本案工程委外設計之比價廠商係透過被告丙○○之書面文件、或由被告丙○○口頭告知云云，委難採信。
⑸雖證人即公所秘書謝明平亦於原審審判中具結證述：委外設
計案應先由承辦人員簽請鄉長核可後，再由鄉長指定比價廠商，承辦人員應該不會自行指定等語（見原審審判卷第15頁）。證人即鄉長易信助於原審審判中亦證稱：委外設計在一定金額要通知3家設計公司比價，這3家公司應該是我選擇，請建設課通知他們比價（見原審審判卷第19頁背面、第20頁，查無證據證明易信助亦有涉嫌）。惟上開證述不僅與其在調查站供述筆錄所示內容不符（見調查站卷第2頁），經原審提示本案證據編號E、F、G之公文後，證人易信助又改口證稱：要看一下法規，是否需要選3家比價廠商，本案實際上我沒有選出3家比價廠商，印象中好像所有設計工程都是建設課自己找廠商比價。至於為何沒有簽呈表示委外設計案呈請批准選定廠商名單，主辦人丙○○即蓋印職章簽呈3家比價廠商（即本案證據編號E），同日在本案證據編號E之簽呈尚未批准時，主辦人丙○○即又蓋印職章簽呈由易承公司得標等事，證人易信助均無法回答（參審判卷第20頁、第20頁背面）。由簽呈上均經鄉長批示「可」，衡情倘非經鄉長指定，將來工程要由何人付費？且本件嗣經鄉公所與甲○○之公司訂約並施工、完工收費，顯見應經鄉長指定無訛。是鄉長易信助嗣雖否認由其指定云云，無非因恐涉案被訴之翻異之詞，均非可採。另被告乙○○雖於原審審判中指證稱比價廠商易承公司、志嘉公司、永捷公司是由丙○○以書面或口頭告知云云，又稱其亦不知道指定比價廠商是何人之權利，是由何人決定該3家廠商云云（見審判卷第157頁背面、第159背面）。無非避就卸責、模糊焦點之詞，均不足取。
又被告乙○○固稱是其通知易承公司、志嘉公司、永捷公司提出本案工程委外設計招標案之估價單云云，惟被告丙○○並未告知被告乙○○哪些廠商參與比價，已如前述，再者，志嘉公司之廖富美、永捷公司之林莉蓁，均已證實其公司不知道有本案工程委外設計招標案；證人甲○○亦證實於易承公司提出3張估價單前，志嘉公司、永捷公司之大小章、長條章已均在其掌握中，均已敘明如前，應認為被告乙○○僅通知被告甲○○提出估價單，而未通知志嘉公司、永捷公司，且於通知甲○○時，已洩露其職務上應保守之其他廠商名單之國防以外祕密，以利甲○○圍標。甲○○嗣後於審理中證稱其係於鄉公所丙○○之桌上看到其他廠商名單云云，因與常情相悖，且與其於提出估價單前，已事先掌握志嘉公司、永捷公司之大小章、長條章之事實相異，所證顯係迴護被告乙○○之詞，不足採信。
⑹至於檢察官指被告丙○○洩漏比價廠商即志嘉公司、永捷公
司予被告甲○○，而非被告乙○○一事，無非以被告甲○○於調查站之供述筆錄為依據（被告甲○○供述內容略為「大埤鄉公所承辦技士丙○○於86年03月間某日以電話通知我，要我參加豐岡橋工程設計監造部分比價，同時丙○○將簽呈出示給我看，故我得知另2家參與比價之廠商為志嘉公司、永捷公司。」參調查站卷第15頁背面）。惟查：
①被告甲○○於檢察官訊問時，已向檢察官供述：本件工程沒
有招標，不是丙○○告訴我的，也不是丙○○告訴我議價，沒有人告訴我，我在調查站亦是如此講，對於筆錄我有向調查員表示不符，但他很兇；是我無意中在建設課看到的；調查站筆錄中談丙○○將簽呈給我看這部分不實在，我有向調查員表示（見偵查卷第29~30頁）。於原審審理時，被告甲○○亦對其於調查站之供述筆錄，作如上記載不實之抗辯。經原審當庭勘驗調查站之訊問錄音帶，發現被告甲○○並未向調查員供述被告丙○○告知伊志嘉公司、永捷公司、易承公司為比價廠商，並一再否認被告丙○○曾告知伊上開3家廠商，亦未出示相關公文載明上開3家廠商供被告甲○○觀看，至供述錄音結束，未發現調查員有依據被告甲○○之上開意思更改筆錄內容之情事。以上各情，有勘驗筆錄在卷可參（參原審準備程序卷第43頁背面至第46頁背面）。由上可見被告甲○○關於被告丙○○出示簽呈而洩漏比價廠商志嘉公司、永捷公司之調查站供述筆錄，顯與被告甲○○在調查員訊問時之真實供述不符。則依刑事訴訟法第101條之2、第101條之1第2項之規定，上開被告甲○○於調查站供述被告丙○○出示簽呈使其得知比價廠商之筆錄內容，自不得作為證據。
②證人甲○○於原審審判中亦具結證稱：調查站筆錄不實，不
是看到丙○○桌上之簽呈才得知比價之3家廠商，是在他們的桌上，因為當初我以為本案工程主辦人是丙○○，所以我直覺認為是在他桌上看到的；不是丙○○打簽呈時我站在旁邊看，我說我有看到類似十行紙之公文，上面有寫這3家比價廠商。姑不論證人甲○○所證其看見書面而得知大埤鄉公所指定參與比價廠商為志嘉公司、永捷公司、易承公司之事是否為真，證人甲○○亦於審判中再次否認被告丙○○曾出示簽呈或其他書面紀錄使其得知上開3家比價廠商。從而，檢察官認為被告丙○○洩漏比價廠商一事，尚屬無據。
⑺本件委外設計案被告乙○○僅通知被告甲○○提出估價單，
已如上述，再參酌本案證人甲○○於原審審判中證實易承公司、志嘉公司、永捷公司3家估價單均由其利用他人製作並由其分次遞送至大埤鄉公所，惟證稱：他們（公所承辦人員）要簽給何人（指簽由何人得標）我不知道，不是於比價前即事先指定由我執行委外設計；易信助未直接向我指定3家比價廠商；本件都是乙○○與我接洽，是乙○○通知我送本案工程之估價單後，我就寫估價單；得標也是乙○○通知我的，通知後我再製作契約書送公所；乙○○通知我時沒有說這是什麼樣的工程，全部雲林縣的顧問公司都知道如何寫估價單，就是500萬元以下百分之3，500萬元至2500萬元百分之2.5，2500萬元以上百分之2.0；估價單拿給乙○○時未向乙○○說什麼；我不是1次送3張估價單，這樣他就知道3家廠商都是我送的，不能讓他知道3家都是我送的，是有的拿去服務臺、有的拿給乙○○，一定是送3次；我不知道乙○○有無通知其他兩家，但他有通知我，他通知我時沒有交代我通知別人。證人甲○○又證稱：乙○○通常都是電話通知，說工程名稱要我送估價單過去，沒有說其他的（參原審審判卷第120~124 頁、第129~131頁）；至被告甲○○嗣又反口稱乙○○沒有通知伊拿出三家來比價云云（第153頁背面、第154頁），無非事後迴護被告乙○○之詞。況對於乙○○、甲○○之對話內容，證人乙○○亦於原審審判中陳稱：就通知送估價單，還有工程名稱，這樣甲○○就知道如何做了，因為只要給他正確工程名稱，他就知道估價單如何寫了，只是%的問題而已（見原審審判卷第161頁）。乙○○辯稱：伊有通知三家云云，亦係畏罪卸責之詞，不足採信。又人黃秀櫻雖證稱其僅以估價單設計監造費百分比最低者即知得標者為易承公司並據以謄寫簽呈，而未經他人授意或教導云云，因本案設計監造費百分比乃得標與否之關鍵，被告乙○○為圖利甲○○僅洩露廠商名單即可，自不必事先授意黃秀櫻，黃秀櫻所證上情，要不足為被告乙○○有利之證明。再者，被告甲○○對其以不實估價單圍標之情已坦白認罪，且證人甲○○證述投遞之3張估價單是由不同之人書寫，並有本案證據編號H之3張筆跡不同之估價單可佐，且又分3次不同之時間投遞估價單，交予公所內不同之人，惟此僅能說明被告甲○○防範其他公所人員知悉其圍標之意，因其投標係被告乙○○通知、估價單亦係乙○○交付，二人事前已有默契，亦不能以此而為有利被告乙○○之推論。
⒉綜上所述，被告乙○○只通知被告甲○○，未通知其他廠商
前來投標比價，即有意指定易承公司得標，亦即知悉被告甲○○以志嘉公司、永捷公司名義圍標，其為圖利甲○○，事前共謀甚明，其明知永捷公司、志嘉公司之估價單係被告甲○○偽造而來，仍予以附於本件委外設計案卷內，利用不知情黃秀櫻、丙○○製作假比價結果，而仍將該不實事項，登載於丙○○職務上所掌公文書，據以行使，參諸乙○○、甲○○二人亦均於原審審判中證稱：通知提出估價單只講工程名稱即可，不用講是什麼樣的工程內容，也不用於事前導引廠商至現場勘查（以為設計監造費用之估算）等情，及本案確未經合法程序公開審核、開標、評比、作成比價記錄，被告乙○○即告知甲○○得標，顯見被告乙○○為圖利甲○○之易承公司，二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，已無庸置疑。又被告乙○○上開行為，確實讓甲○○獲有扣除成本及合法利潤以外之五萬元利益（甲○○於本院審理中雖稱其獲有五至十萬元之利潤，應以最有利被告之方式認定為五萬元），此經甲○○於本院審理時直承屬實（見本院95 年5月17日審判筆錄第31頁），被告乙○○對於鄉長授權予其主管之事務，明知違背法令，以虛偽不實之比價結果直接圖甲○○不法利益，因而令甲○○獲得利益之事證，亦甚明確。本件被告乙○○所為否認其有被訴公務員圖利、偽造文書，公務員明知不實而登載公文書及洩漏國防以外秘密罪等辯解，不足採信。本件被告乙○○部分之事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。
㈢、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。本件上訴人行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，已於民國90年11月07日修正公布，同年月9日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，而較嚴格，對被告自屬有利。則上訴人之行為是否具備新法規定之構成要件，本院自應詳加審酌，依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法之刑度比較適用之（最高法院91年度臺上字第3765號裁判要旨參照）。亦即，本案之犯罪事實係於86年間，惟裁判時貪污治罪條例第6條第1項第4款已修正公布施行，自應依修正後即現行之條文為判斷被告犯罪是否成立之依據，自較有利被告。查被告乙○○，係大埤鄉公所約僱之建設課工程協辦人員，受鄉長之命，負責通知鄉長所指定之廠商前來投標比價，並督導工友黃秀櫻製作本件委外設計案之一切文書工作，具有法定職務權限，係依法令從事公務之人員。核其前開所為，分別犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利他人罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪、刑法第216條行使第210條偽造私文書罪及行使第213條公務員登載不實公文書罪。被告乙○○利用無犯意之黃秀櫻登載不實之公文書，為間接正犯。起訴書漏未記載被告乙○○所犯行使法條（即刑法第216條），惟上開犯罪事實於起訴書已有記載，且經公訴檢察官於原審到庭補充罪名，本院自應審理（見原審審判卷第176頁）。被告乙○○經由甲○○先後2次行使偽造私文書之犯行（行使偽造志嘉公司、永捷公司之估價單），時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依刑法修正前連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告乙○○就所犯刑法第216條行使第210條偽造私文書罪及第213條公務員登載不實公文書罪，與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○上開四罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法牽連犯之規定，從一較重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利他人罪處罰。又公訴人雖漏未就被告乙○○洩漏國防以外秘密罪起訴，因與上開論罪科刑之其他三罪間有裁判上一罪之牽連關係，本院自應一併審理，合併說明。
㈣、原審未予細察，遽予被告乙○○此部分諭知無罪，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決關於被告乙○○部分不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○並無前科、素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可據。本件為圖利甲○○，乃未依規定通知經指定之廠商，逕將鄉長指定比價之廠商名單洩漏予甲○○，任令其提出偽造之估價單與之共同行使，並利用不知情黃秀櫻、丙○○製作假比價結果，而仍將該不實事項，登載於丙○○職務上所掌公文書，足以生損害於大埤鄉公所管理之正確性及其他廠商，惟甲○○所得非法利潤非鉅，暨被告乙○○之品行、動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後否認犯行態度等一切情狀，量處如主文第三項所示，並依法宣告褫奪公權三年。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、被告丙○○為大埤鄉公所技士，係依法令從事公務之人員。本件委外設計案，另案被告易信助（大埤鄉公所鄉長）、與被告丙○○、上開乙○○、甲○○分別擔任主管及設計、監工、估驗等業務。於辦理發包時，易信助、丙○○均明知應依照行政院函頒「服務處理要點」第18條第2項規定：「先提出服務建議書」之規定辦理，竟基於共同圖利之概括犯意，由被告丙○○將指定比價廠商名單洩漏給被告甲○○，被告乙○○則未依規定通知比價廠商，致被告甲○○得以偽造志嘉公司及永捷公司之估價單及印章，持向大埤鄉公所圍標本案工程測設監造工程。被告丙○○明知參標之3家廠商估價單及證件均係被告甲○○交付，卻於86年3月4日，檢附服務建議書評審表、3家廠商估價單、設計委託契約書辦理簽呈，在未提出服務建議書送交評審再行辦理比價之情況下，鄉長易信助竟刻意忽略主計程慧芬簽註之意見，核可由易承公司得標，致使志嘉公司、永捷公司無法參與本案工程設計部分競標【即起訴書所載犯罪事實欄（一）】。
㈡、本案工程施工時，另案被告易信助、本案被告丙○○、乙○○、甲○○等人明知本案工程於86年10月19日至87年03月16日期間，因橋樑拓寬用地等因素而奉准停工，卻為補償包商自行吸收配合提高橋墩1 公尺施工之支出，另案被告易信助、本案被告丙○○、乙○○基於上開圖利之概括犯意，被告甲○○另起圖利之犯意，本於犯意聯絡，為圖利承攬本案工程施工之權威營造有限公司（下稱權威公司，負責人為余權人），將停工期間施作之預力樁等工程項目列入估驗項目，於87年04月24日工程進度為百分之31.8時，竟支付百分之60之工程款計18,015,000元予權威公司，超額支付8,530, 000元，圖利權威公司【即起訴書所載犯罪事實欄（二）】。檢察官因此認被告丙○○於上開犯罪事實㈠部分，觸犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之祕密罪、同法第210條偽造私文書罪、第213條公務員登載不實公文書罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪；就上開犯罪事實㈡部分，亦觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。被告乙○○就上開犯罪事實㈡部分，亦觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。被告甲○○就上開犯罪事實㈡部分，則觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之現行規定，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之【直接故意】，即主觀上有違背法令以【積極圖取不法利益】之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得不法利益之間，必須有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度臺上字第4499號裁判要旨參照）。是檢察官舉證之證明強度，應達於被告主觀上具「明知違背法令」之直接故意（間接故意或重大過失均不包括在內）、及「所圖取利益係屬不法」之犯意，尚不能僅憑公務員行為失當或不知情被利用因而使人獲利，即據以推定被告之犯罪事實。
四、有關被告丙○○是否洩漏比價廠商及通知志嘉公司、永捷公司進行假比價登載不實部分：
㈠、檢察官指被告丙○○洩漏比價廠商即志嘉公司、永捷公司予被告甲○○一事，無非以被告甲○○於調查站之供述筆錄為依據（被告甲○○供述內容略為「大埤鄉公所承辦技士丙○○於86年3月間某日以電話通知我，要我參加豐岡橋工程設計監造部分比價，同時丙○○將簽呈出示給我看，故我得知另2家參與比價之廠商為志嘉公司、永捷公司。」參調查站卷第15頁背面）。惟經查：
１、被告甲○○於檢察官訊問時，已向檢察官供述：本件工程沒有招標，不是丙○○告訴我的，也不是丙○○告訴我議價，沒有人告訴我，我在調查站亦是如此講，對於筆錄我有向莫調查員表示不符，但他很兇；是我無意中在建設課看到的；調查站筆錄中談丙○○將簽呈給我看這部分不實在，我有向莫調查員表示（見偵卷第29~30頁背面）。於原審審理時，被告甲○○亦對其於調查站之供述筆錄，作如上記載不實之抗辯。經原審當庭勘驗調查站之訊問錄音帶，發現被告甲○○並未向調查員供述被告丙○○告知伊志嘉公司、永捷公司、易承公司為比價廠商，並一再否認被告丙○○曾告知伊上開3家廠商，亦未出示相關公文載明上開3家廠商供被告甲○○觀看，反而，被告甲○○是供稱「是丙○○通知我拿比價單去」、「丙○○通知我，我就準備3張估價單給他」、「是丙○○在簽的時候我有看到」、「丙○○有通知我，另外兩家（志嘉公司、永捷公司）是我去找他們，叫他們放手讓我做」、「是我自己去那邊看的（指大埤鄉公所）」；於上開筆錄製作完成後，調查員請被告甲○○閱覽筆錄內容，表示意思不對之處可以更改，被告甲○○於閱覽筆錄後告稱「可是我有跟他講不是丙○○簽呈出示給我看，這樣好像是他拿給我看的，是那時候我們大埤鄉公所做多案子，幾乎每天都在公所裡面，而他在簽呈時我有看到，是這樣子。」此時，供述錄音結束，未發現調查員有依據被告甲○○之上開意思更改筆錄內容之情事。以上各情，有勘驗筆錄在卷可參（參原審準備程序卷第43頁背面至第45頁背面）。由上可見，關於被告丙○○出示簽呈而洩漏比價廠商志嘉公司、永捷公司之調查站供述筆錄，顯與被告甲○○在調查員訊問時之真實供述不符。則依刑事訴訟法第101條之2、第101條之1第2項之規定，上開被告甲○○於調查站供述被告丙○○出示簽呈使其得知比價廠商之筆錄內容，自不得作為證據。自不得執為不利被告丙○○之證明。
２、證人甲○○於原審審判中亦具結證稱：調查站筆錄不實，不是看到丙○○桌上之簽呈才得知比價之3家廠商，是在他們的桌上，因為當初我以為本案工程主辦人是丙○○，所以我直覺認為是在他桌上看到的；不是丙○○打簽呈時我站在旁邊看，我說我有看到類似十行紙之公文，上面有寫這3家比價廠商（見原審審判卷第120~122頁）。姑不論證人甲○○所證其看見書面而得知大埤鄉公所指定參與比價廠商為志嘉公司、永捷公司、易承公司之事是否為真，證人甲○○亦已於原審審判中再次否認被告丙○○曾出示簽呈或其他書面紀錄使其得知上開3家比價廠商。從而，檢察官認為被告丙○○洩漏比價廠商一事，尚屬無據。
３、至於被告丙○○是否曾寫過本案工程委外設計招標案關於指定比價廠商名單之公文若其他書面，被告丙○○無論是以被告或證人之身分，於審判中均堅決否認其曾寫過上開書面，亦否認大埤鄉公所之任何人曾寫過上開書面。查：
⑴、證人甲○○雖於原審審判中證述其於建設課之辦公桌上，見
過上開書面，當初因認丙○○是本案工程主辦，所以直覺上認為是丙○○所寫之簽呈（或公文）。亦即，證人甲○○不能確定其所見載有3家比價廠商之書面文件是否被告丙○○所書寫。且該書面之形式為何，證人甲○○於審判中忽而證稱是類似十行紙之公文、忽而證述是簽呈、繼又證述是紙條，是甲○○到底見到何等形式之書面紀錄，使其得知志嘉公司、永捷公司、易承公司均屬大埤鄉公所指定參與比價之廠商，證人甲○○之說法是屬模糊。再者，依原審勘驗結果，被告甲○○於調查站先則供稱：「（丙○○叫你準備3家拿過去就對了，是不是？）他有通知我，其他兩家我事後才知道」；繼又供稱「是丙○○在簽的時候我有看到」（見上開勘驗筆錄）。其於調查站內之供述內容，已因調查員之誘導訊問，致顯有矛盾。於檢察官偵訊時，被告甲○○改口供稱：丙○○在簽呈內有寫3家比價廠商，包括易承公司、志嘉公司、永捷公司，因為我有看到丙○○用公所類似十行紙寫的簽呈（見偵卷第105頁背面，以上筆錄內容於準備程序中供認未記載錯誤，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證據能力）。亦即，被告甲○○已否認其係在被告丙○○簽寫3家比價廠商之際，看見3家比價廠商。於原審審判時，證人甲○○又否認上開檢察官面前供述筆錄之內容，證稱：「直覺認為是丙○○之簽呈」，不能確定是被告丙○○簽呈。是由甲○○供證之模糊及前後不一，甲○○上開供證於大埤鄉公所建設課辦公桌上，見過3家比價廠商書面文件之證詞可信度，即屬可疑。再者，證人甲○○於原審審判中證稱於86年3月間參與本案工程委外設計招標比價前，其已取得志嘉公司、永捷公司之大小章、長條章等物件（見原審審判卷第11 9頁背面），此並有扣案之上開印章可佐。然對於何以大埤鄉公所書面指定之3家比價廠商之公司大小章等物件均恰巧為被告甲○○所掌握，證人甲○○證述其不知道（見同上卷第120頁）。無從認被告丙○○有簽寫本案工程委外設計參與比價之3家公司名單，且該3家公司之大小章、長條章均適早為被告甲○○管領。況被告甲○○如何於提出估價單前，看到丙○○所簽寫之三家比價廠商？該簽之形式、內容又如何均未載明，無從查考，尤不足採為不利被告丙○○之證明。
⑵、證人乙○○雖於原審審判中固證稱本案工程委外設計之3家
比價廠商是由其電話聯絡，3家比價廠商名稱是丙○○以便簽或口頭方式告知，是丙○○交辦，其僅負責協辦；便簽是紙條、直式、有寫3家公司；廠商的電話我們都有（指大埤鄉公所）。惟證人乙○○亦不能確定本案工程委外設計招標案是否有3家比價廠商之書面存在。而被告乙○○調查站訊問中則供稱：比價廠商是由丙○○決定，丙○○拿1張參與本案工程委外設計比價之工程顧問公司名單及連絡電話，要其聯絡廠商送估價單；丙○○的確下紙條要我通知3家廠商送估價單參與比價。然乙○○對指定3家比價廠商書面是否存在、內容為何之供證，前後對照，亦顯有模糊不清之處，可信度堪存質疑。再者，被告丙○○若真有指定並書寫3家比價廠商之簽呈或公文，依據上開「服務處理要點」第18條第1項之規定，該公文或簽呈乃對被告丙○○、乙○○等公務員有利之證據，豈可能不依隨本案工程委外設計招標案之相關簽呈（見本案證據編號E、F、G）一併附卷歸檔，惟本案調查員所查扣之相關書證，卻始終未尋獲指定參與評審、比價之相關簽呈、公文或便簽等任何書面。由此觀之，本案工程委外設計招標案極可能不存在有關邀請3家廠商評審、比價之書面資料。
⑶、再就被告丙○○於本案工程委外設計招標案之職務內容言：
①、證人簡勇仁即時任大埤鄉公所建設課課長於原審審判中具結
證稱：乙○○負責之業務是委外設計規劃案件及現場勘查，因乙○○有工程設計之能力而受僱為大埤鄉公所之約僱人員，委外設計工程之業務由乙○○負責，委外設計比價廠商是由乙○○通知，廠商提供估價單大部分亦由乙○○接洽、處理（參原審審判卷第71~73頁、第77頁正、背面）。證人甲○○於原審審判中亦證稱：公所內負責委外設計的人是乙○○，丙○○是工程主辦；本案工程委外設計之估價單、得標、契約書都是乙○○與我接洽、通知，其他易承公司承辦大埤鄉公所委外設計案件大部分也都是乙○○與我接洽，估價單有的送到服務臺，有的拿給乙○○（見原審審判卷第129~131頁背面）。證人乙○○於原審審判中也證稱：我會去大埤鄉公所建設課任職約僱人員，是因為之前我在斗六任職之工程顧問公司老闆王程宏介紹；委外設計都是由我通知廠商估價，連絡廠商拿估價單來，我在的話，廠商不會拿估價單給別人，再由我拿估價單給建設課工友黃秀櫻謄寫簽呈，並通知得標廠商，帶得標廠商去看現場（見原審審判卷第155頁背面、第156頁）。丙○○則於原審審判中已供證稱：本案工程沒有簽請何人比價之簽呈；委外設計部分是鄉長指定乙○○承辦，我未參與，也不知道何時指定比價廠商，找了哪3家廠商我也不知道，我只承辦後面工程部分，廠商何時指定因我未參與，也不知道；因為乙○○以前有待過設計公司，具有專業知識，我只負責承辦行政文書作業，做簽呈及公文上之處理；委外設計廠商之估價單是乙○○找的，廠商也是乙○○通知的，但委外設計的簽呈是蓋我的職章，因我是工程主辦單位，要對行政作業負責；本案工程委外設計並未見過有何書面簽寫比價廠商為易承公司、志嘉公司、永捷公司，鄉長易信助未跟我提過，我也沒有向乙○○提到過（見原審審判卷第133~134頁、第137~138頁背面、第141頁背面、第152頁正、背面，證人丙○○此部分證述，與其在偵查中之供述筆錄內容大致相符，見偵卷第104、108、127頁）。可見丙○○、乙○○各有分工負責業務，不甚相同。
②、至於本案證據編號E（即擬進行本案工程委託規劃測設之簽
呈）、F（即服務建議書評審表）、G（即比價結果由易承公司得標執行之簽呈）上，固均有主辦人丙○○之職章。惟證人黃秀櫻即大埤鄉公所建設課工友於原審審判中具結證稱：我在建設課幫忙抄寫工作，本案證據編號E、F、G之簽呈、評審表均由我書寫，是乙○○於86年3月4日，拿3張估價單，就是本案證據編號H之估價單給我，交代我簽呈簽一簽，沒有告訴我簽呈之內容，我依以往之工作經驗、作業流程，拿以前已經謄寫過舊案簽呈抄寫本案證據編號E、G之簽呈，簽呈主旨上之補助單位是在寫簽呈的時候，我問丙○○的，工程名稱則依估價單上之記載填寫；服務建議書評審表是用以前製作之例稿，上面「評審項目」內之「設備」、「學經歷」、「設計期限」、及「評審意見及結果」除得標廠商以外，均是我以前已經抄寫好之例稿，其餘空白，以前之例稿有影印起來，我再依據乙○○提供之3張估價單內容登載例稿上其餘空白位置，即廠商名稱、報酬率等，報酬率就是估價單上之設計監造費用，因易承公司的設計監造費最低，所以我在「評審意見及結果」上空白處填寫「易承」，由易承公司得標，並未經他人授意填寫由易承公司得標。證人黃秀櫻又證稱：本案證據編號E、F是簽呈日期（86年3月4日）簽寫，每次這種委外設計案我都會寫這兩份簽呈，主旨相同但說明不同；編號E之簽呈有附編號F之服務評審表，但沒有附簽呈上所記載之草約，本案證據編號G沒有附契約書，我是先寫編號E、F之文件後，隔一段時間，當日再寫編號G的簽呈，職章欄均空白，寫完之後，分次送給丙○○用印，因為丙○○是工程主辦，之前工程都是丙○○承辦，所以都拿給他，不用乙○○特別交代。證人黃秀櫻對上開作業程序再證稱：乙○○於86年3月4日以前，就有拿委外設計案件交代我寫簽呈，丙○○未曾交代我寫過類似之簽呈，因以往之作業流程就都是這樣，乙○○也不用特別交代，我就知道如此處理，簽呈公文寫完交給丙○○後，丙○○也沒有與我討論這件事情，本案工程委外設計除了編號E、F、G之公文外，我未寫過其他簽呈或公文（見原審審判卷第43~52頁背面）。
③、對證人黃秀櫻之上開證詞，丙○○則於審判時供證本案證據
編號E、G簽呈主旨關於「86年度省公路局補助」、「依臺灣省政府交通處公路局用箋辦理」等內容，是其在辦公室告知黃秀櫻，主辦人職章由其自己蓋印。被告乙○○則供稱證人黃秀櫻所證實在。證人謝明平（時任大埤鄉公所秘書）、程慧芬（時任大埤鄉公所主計員）亦於審判中證述本案證據編號E、G之簽呈是先後閱覽核章，非同時一併閱覽核章。可見證人黃秀櫻所證本案證據編號E、G之簽呈是先後2次謄寫分送，不是1次謄寫完畢即送之情形為真。而證人黃秀櫻之上開證詞，與其於檢察官面前之具結證述筆錄內容相符，亦與本案證據編號E、F、G文件所示情形相合。尤其本案證據編號F（服務建議書評審表）除印刷字體外，手寫字體明顯有粗細之分，較細字體顯是影印而來，較粗字體則為手寫登載，除易承公司之報酬率「依工程結算總價3%計算（不包含稅及保險）」等字體亦屬事先寫妥影印而來外，餘均與證人黃秀櫻所證其係事後依據被告乙○○交付之3張估價單內容登載之情相符。是證人黃秀櫻之證述，顯然可信。
④、綜上證人簡勇仁、甲○○、乙○○、黃秀櫻之證述，及本案
證據編號E、F、G公文簽寫呈送之過程，本案工程委外設計招標案關於對外廠商之接洽、通知提出比價單及相關文件部分，是由乙○○一人負責作業，被告丙○○僅負責公所內部公文簽呈之相關作業，及事後本案工程承攬施作部分。證人乙○○於原審審判中證述其係丙○○之協辦，沒有固定哪些工作云云，尚不可信。則本案工程委外設計招標案，大埤鄉公所若有任何人指定比價廠商，大可直接交代乙○○即可，何勞再透過被告丙○○轉知被告乙○○？又若如證人易信助於原審審判中所證，本案工程委外設計指定廠商進行比價是由建設課承辦人員找廠商簽呈上來，又為何本案未見主辦人丙○○或其他人任何人之相關簽文，呈鄉長批示可否指定該等廠商進行比價，再簽文檢附廠商比價之估價單？相反的，卻是直接簽呈檢附3家比價廠商之估價單呈予鄉長批示（如本案證據編號E）？從而，甲○○、乙○○供證本案工程委外設計之比價廠商究係透過被告丙○○之書面文件、抑或由被告丙○○口頭告知云云，均存有疑點，難以相信。而檢察官指訴被告公務員洩漏比價廠商名單之事實，亦難證明。
㈡、又本件被告乙○○僅通知被告甲○○提出估價單，已如上述，況證人乙○○亦於原審審判中證稱：就通知送估價單，還有工程名稱，這樣甲○○就知道如何做了，因為只要給他正確工程名稱，他就知道估價單如何寫了，只是%的問題而已。再者，被告甲○○對其以不實估價單圍標之情已坦白認罪，另外，證人甲○○證述投遞之3張估價單是由不同之人書寫，並有本案證據編號H之3張筆跡不同之估價單可佐，且又分3次不同之時間投遞估價單，交予公所內不同之人，可見被告甲○○防範公所其他人員知悉其圍標之意，亦難信虛偽。依當時大埤鄉公所之作業流程，估價單均係交黃秀櫻就「服務建議書評審表」例稿空白處登載並依循舊案格式簽文，並即由被告丙○○用印上呈，且係於製作比價廠商簽文上呈後，未及鄉長批示，即於同日製作得標廠商簽文呈報，課長、相關會簽單位、秘書、鄉長等人，均一致蓋章，未曾發現有何異狀。由上可見，公文製作及簽呈核章之流程是非常草率，於此情況下，丙○○如何能仔細檢視估價單是否有出自假比價、或同一人操作之手？
３、至於檢察官質疑本案證據編號G之簽呈（即易承公司得標之簽呈）說明欄上附有大埤鄉公所與易承公司關於本案工程之「工程設計委託契約書」（即本案證據編號I），似認被告甲○○於遞送估價單之際，已知悉易承公司一定得標，而隨估價單一併檢送「工程設計委託契約書」。惟證人黃秀櫻於原審審判中已證實其於上開簽呈中並未檢附契約書，其只拿到被告乙○○交付之3張估價單，即依舊案格式填寫簽呈（前已敘明）。丙○○於原審審判中亦證稱此類簽呈均大同小異，其稍微看一下內容即蓋職章上簽。亦即證人丙○○亦未在證據編號G之簽呈檢附契約書。證人簡勇仁於原審檢視本案證據編號G、H之後，也證稱證據編號G簽呈時，應該還沒有訂定契約。至於證人程慧芬於原審審判中證稱其於會簽證據編號G之簽呈時確實有看到契約書一事，應是其記憶錯誤所致。證人甲○○於原審審判中亦證稱：是事後乙○○通知得標後，才製作上開契約書送交大埤鄉公所。再參酌扣案之書證中，證據編號I之契約書並未附於證據編號G簽呈之後，而是另置他處，且證據編號I之契約書，並未登載任何日期，無法證明證據編號I是何時遞送大埤鄉公所，亦無法證明證據編號G之簽呈，是確實檢附證據編號I之契約書。自難以證據編號G簽呈之說明欄載有檢附「工程設計委託契約書」，即認本案工程委外設計外另已指定由易承公司得標。
４、綜上，在未有證據證明被告丙○○有如何洩露指定3家比價廠商提出估價單，及不能證明被告丙○○之接洽過程存在著指定廠商得標或圍標之謀議、並相關承辦人員簽呈作業流程之輕忽草率等情況下，依罪疑唯輕原則，原審不能僅以被告丙○○被甲○○指訴其洩露廠商名稱、乙○○指證係丙○○交待或通知等情，逕行推定被告丙○○有意指定易承公司提出估價單或告知得標，因此，檢察官認被告丙○○亦共犯偽造估價單私文罪、及明知圍標之不實事項而登載公文書罪部分，均屬不能證明。此部分調查結果，丙○○既未涉及明知不實而違背法令而假比價之犯行，從而，亦難遽令被告丙○○負有圖利之罪責。
五、關於被告甲○○未依「服務處理要點」之規定檢附服務建議書、與被告丙○○圖利部分：
㈠、檢察官指被告丙○○圖利易承公司使其得標部分，無非以本案證據編號E、G簽呈上，會簽單位即主計員程慧芬曾於上開簽呈上加註「請依『服務處理要點』辦理」，而被告丙○○明知於此，仍違反規定辦理，使易承公司得標。被告甲○○於本案工程委外設計招標案未提出服務建議書之事，為被告甲○○、丙○○所承認，惟被告甲○○未提出服務建議書，被告丙○○等大埤鄉公所主辦或監督業務人員亦未要求被告甲○○提出服務建議書之原因何在？是否如檢察官所指明知「服務處理要點」第18條第2項之規定而刻意違背，以圖利易承公司之不法利益？尚有推究之餘地：
１、依據檢察官所指「服務處理要點」第18條第1項、第2項之規定，本案工程委外設計招標案，大埤鄉公所本應「邀請」兩家以上之技術顧問機構予以「評審」，評審前應由大埤鄉公所先列明本案工程委外設計招標案之項目與相關條件，通知國內或國際具有經驗信譽者參加，並請參加者先提出服務建議書，再予評審、比較、選定，經選定後，再行議價或比價委辦。
２、惟大埤鄉公所於案發前及案發時處理委外設計招標案之作業慣行如下：
⑴、本案並無任何證據資料顯示大埤鄉公所於通知廠商參與評審
前，曾列明本案工程委外設計招標案之項目及相關之條件。證人乙○○、甲○○亦均於原審審判中已證稱：通知提出估價單只講工程名稱即可，不用講是什麼樣的工程內容，也不用於事前導引廠商至現場勘查，以為設計監造費用之估算。
⑵、至於大埤鄉公所曾否要求廠商檢附服務建議書評審之事，已
如上述證人謝明平、易信助、黃秀櫻、程慧芬、簡勇仁等於審判中具結證陳明未曾見服務建議書過等語，此由鄉長即證人易信助於審判中具結證述：本案工程委外設計案沒有評審，也沒看到服務建議書，主計程慧芬的加註意見我有看到，但我不懂法令，信任主計單位，本案委外設計我們沒有組過評審委員會，因為之前也沒有組過，如前所述。證人莊藤（時任大埤鄉公所財政課課長）於原審審判中具結證稱：證據編號E之簽呈我沒有注意到有無附服務建議書（見原審審判卷第59頁）。又證人林莉蓁於原審審判中具結證稱：永捷公司沒有投大埤鄉公所的標，但有投縣政府的，投標要交營利事業登記證、公司執照、繳稅單、投標單，沒有附服務建議書，通知評審比價也不用提出服務建議書（見原審審判卷第81頁背面、第84頁）。即證人甲○○於原審審判中具結證稱：只提供估價單比價，當時雲林縣所有機關都沒有用服務建議書，（沒有附服務建議書如何評審？）最低標得標，用服務建議書是超過當時比價金額以上才有，當時規定500萬元以下可以比價，所以設計費在500萬元以下就比價而已，就不附服務建議書，這在臺灣省政府公報有規定，有附服務建議書公開評審的都是在88年政府採購法施行以後才有（見原審審判卷第125頁）。是被告丙○○於陳稱：本案工程委外設計之簽呈我有看到服務建議書評審表，就附在簽呈裡面，就是代替服務建議書，以往都是這樣處理，縣政府做的時候也都是這樣，我去看縣政府之前的技士也是用這樣的評審表，我就用制式的評審表；（他沒有送資料給你們，你們如何評審）設計公司以前都有做過，有送執照、營利事業登記證及證件，我們都有；服務建議書評審表之評審項目上都寫「電腦製圖」等，是有疏失，通常寫的都是大同小異，也想不出比較好的名詞，我沒有去注意有無圍標；在檢察官那所說的「稽察條例」部分，是指我了解「稽察條例」有規定委外設計費用達500萬元以上要提出服務建議書，以前我沒有看過「服務處理要點」，是本案發生後，檢調約談才翻了一下；證據編號E、F、G批下來後，放在黃秀櫻那邊，由她保存，如果沒有批示意見的話，我就不會去過問；以前我曾看過程慧芬簽註請依「服務處理要點」辦理之簽呈，我承認我疏失沒有去注意要點內之規定。由上開證據資料可見，大埤鄉公所上至鄉長易信助、下至建設課工友黃秀櫻，在本案發生前及本案發生時，對委外設計案件之處理，均未要求廠商提出服務建議書進行評審，也未招開過所謂之評審會議，或與評審有關之討論，而只是要求廠商提出估價單，以估價單所列價格來進行所謂之「評審」，以服務建議書評審表來取代服務建議書。廠商部分，亦未曾向大埤鄉公所提出過服務建議書供評審之用，只提出估價單而已。由此客觀存在之慣行，實難以論斷被告丙○○等人，明知「服務處理要點」之上開規定內容為何。再者，大埤鄉公所於簡勇仁任職建設課課長期間（80年10月16日至86年11月15日），均未對建設課內相關參與委外設計招標案之人員施以法規之教育訓練，則被告丙○○不清楚上開要點規定之作業程序為何，不足為奇。又會簽單位即主計員程慧芬雖於證據編號E、G之簽呈內加註「請依『服務處理要點』辦理」之戳記，惟程慧芬主觀上亦不清楚該要點關於委外設計案之規定內容為何，只是提醒注意，並未追蹤該規定有無落實，也未對未附服務建議書之事提出異議，其所真正關心者，只在於費用之提列而已。縱使被告丙○○等人之前曾見過程慧芬加註之上開要點名稱，但其亦不求甚解，事後仍依過去之作業模式，僅以廠商提出之估價單填載服務建議書評審表，即蓋印職章簽呈上報核准。此非無因，蓋被告丙○○等人主觀之認識，是依據「稽察條例」之規定，僅於500萬元以上之委外設計費用，始須由廠商提出服務建議書。從而，上開要點所規定之「提出服務建議書」、「評審」、「選定」、「比價」等程序事項，在當時大埤鄉公所所實踐者，僅依估價單所載價額，進行比價而已。雖然檢察官認為有「服務建議書評審表」文義上即必須存在著「服務建議書」，惟依上開實證經驗，大埤鄉公所所填具之服務建議書評審表，是以估價單進行比價，並不存在所謂的服務建議書，服務建議書評審表內之評審項目所登載之內容，也是制式的老案例稿用詞，非謂須依服務建議書內容逐一登載，在廠商未提出服務建議書之情況下，也無從登載。服務建議書評審表對大埤鄉公所之相關人員而言，只是比價的制式表格，尚非依據服務建議書進行評審之記載。
３、綜上，大埤鄉公所於承辦本案工程委外設計招標案，由其客觀之作業流程，及各該填寫簽呈公文者、或承辦人、或核章者之主觀認識，均無證據可明被告丙○○、甲○○明知檢察官所指「服務處理要點」第18條規定之相關作業事項，既然被告丙○○未明知上開規定，自無明知違背法令而圖利之直接故意可言，亦難認被告丙○○知悉其依最低標使易承公司得標，是圖取易承公司之不法利益。至於本案證據編號E、G兩份簽呈同日製作呈送，未及鄉長批示即簽呈由易承公司得標之原因，證人程慧芬、丙○○均於原審審判中證稱可能原因在於工程設計在趕，這樣做速度較快。是以，亦難執此推定被告丙○○等人是刻意的違背上開「服務處理要點」之規定，而圖取易承公司之不法利益。
㈡、從而，在檢察官未舉證證明被告丙○○、甲○○等人，於本案之前之其他委外設計招標案有異於本案作業程序之做法（即依上開「服務處理要點」之規定，辦理委外設計案招標事項），自不能證明大埤鄉公所之上開作業流程之慣行為虛假。則被告丙○○圖利易承公司使其得標之犯行，即屬不能證明。又丙○○及工友黃秀櫻就乙○○如何開標、比價等情暨如何為服務建議書評審表之評審項目、易承公司之報酬率審核等事項，既係影印舊案制式例稿而來，並非由其等負責實施開標、比價，而犯假比價之公務員明知不實竟予登載之犯行，僅均係被乙○○利用之對象，難令被告丙○○（或黃秀櫻）應負明知不實而登載之刑責。即不能遽以被告丙○○犯有明知不實事項而登載公文書罪相繩。公訴人上訴認被告丙○○涉有罪嫌，無非未經合法比價程序，主任秘書批示在86年3月5日即認丙○○有圖利易承公司云云，未據舉出確證證實被告丙○○涉案犯行，非有理由，應予駁回。
㈢、又按「貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，屬於身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，若無此身分者，與公務員共犯該罪時，必以該無身分關係者與公務員朝同一目標，共同圖公務員自己或其他私人（第三人）不法利益，始能依同條例第三條規定，論以共犯；倘公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員受賄罪（因受賄為圖利之特別規定）；關於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯。若謂無身分關係者未行賄，僅公務員單純對之圖利時，對於該無身分關係者，反而論以圖利罪之共同正犯，顯然失衡。」；「貪污治罪條例第六條第一項第四款（修正前戡亂時期貪污治罪條例為第六條第三款）所規定之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。惟該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員、或共同圖利該無身分者以外之其他第三人，始克相當；倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分者，對於公務員關於職務上之行為、或違背職務之行為賄賂，公務員因而對之為「圖利」行為時，職務上行為賄賂僅處罰公務員，違背職務行為賄賂，行賄者與受賄者則分設不同之處罰條文，該無身分者，均不與該公務員論以共同正犯自明。」（最高法院91年度台上字第791號、88年度台上字第3633號判決參照）。本件起訴書所載被告甲○○僅係乙○○圖利之對象，已如上述，至甲○○有無與乙○○共同圖得非法利益（利潤）、或賄賂，未據起訴並指出證據，自非得遽以指摘被告甲○○、乙○○均受有利潤，亦共犯有圖利罪相繩。公訴人於原審補充理由書內遽認甲○○有連續圖利之犯行，亦有誤會，合併說明。
六、被告丙○○、乙○○、甲○○圖利權威公司部分：
㈠、公訴人認被告丙○○、乙○○、甲○○共同圖利權威公司，無非以本案工程施作期間之監工日誌（本案證據編號P，外放），作為被告丙○○、乙○○、甲○○超額估驗，超額給付第1次估驗款之主要依據。被告丙○○、甲○○均否認有圖利犯行，超額估驗給付估驗款，抗辯均依實際施作進行估驗給付；被告乙○○亦否認圖利犯行，抗辯其未參與本案工程估驗等語。
㈡、公訴人雖依據估驗計價單（調查站卷第69頁）認大埤鄉公所第1次給付之估驗款為18,150,000元，惟權威公司請領之第1次估驗款是16,335,000元，大埤鄉公所第1次給付予權威公司之估驗款是16,185,000元（餘額150,000元提撥豐岡橋地質鑽探費，同上卷第66~73頁），此經證人程慧芬、余權人於審判中證述無訛，並有丙○○於87年5月25日（原審誤植為27日）之簽呈、黏貼憑證用紙（上有權威公司之發票）、領款單據（同上卷第66~68頁、本案證據編號W，外放）、大埤鄉公所「以前年度歲出應付款」影本（即本案證據編號V）、88年08月04日簽呈（即本案證據編號U，外放）在卷可稽。合先敘明。
㈢、依監工日誌之記載，權威公司於86年10月19日至87年3月16日停工，於87年3月16日始辦理復工；於86年4月24日，工作項目為打橋墩基樁，當旬進度為0.2%，累計進度為31.8 %。而依工程估驗表之記載，87年04月24日進行估驗時，本案工程施工完成成數則為60%（見調查站卷第70~73頁），兩者顯有不同。檢察官之舉證若屬成立，前提是監工日誌之記載為真，工程估驗表之記載為偽。然經查：
１、證人余權人於原審審判中具結證稱：請領第1次估驗款當時，是依據我所報的進度經公所派員審查後才給付，去估驗的人有丙○○、甲○○、還有1個女的，乙○○我沒有印象，不可能超額支付工程款；監工日誌可能寫錯了，可能是事後才寫的；橋底高度如果提高1公尺的話差不多十幾萬元就夠了，當初在調查站我沒有說要12,800,000元，當時說要提高高度，因工期接近雨水期了，我就說由我公司直接吸收就好，沒有辦理追加；預力樑當初是在旁邊先行施作，保養好再拖到指定位置施作，預力樑是要放在橋墩上面，要將橋架住；停工期間是橋底部分沒有去做，但還有施作預力樑之工程，預力樁、鋼板樁等成品也運進工地，算入施工進度；預力樑之工程是委託彭豐混供料，要鋼筋、混凝土、鋼條；當初沒有說要我吸收橋墩調整之成本而要在第1次估驗款超估給付；施作過程中我均未與乙○○接觸，到目前還不認識他（原審審判卷第102頁背面至第106頁背面、第107頁背面）。
２、而依據余權人於調查站供述筆錄之記載，「提高豐岡橋至安全高度所需經費是否為12,800,000元？」僅見電腦繕打經檢視後作答，未見電腦繕打其真正回答內容，僅用藍色原子筆書寫「是的。」（見調查站卷第43頁背面），足認上開「是的。」乃調查員於筆錄繕打製作完畢後，自行以手寫方式填上，而有可疑。是證人余權人證述其未為上開回答，提高橋墩1公尺所需費用約十幾萬元之情，難認虛偽。則檢察官認被告丙○○、甲○○、乙○○為補償權威公司自行吸收配合提高橋墩1公尺之支付，而具超額估驗給付估驗款之犯罪動機，即屬可疑。惟參87年4月24日申報之估驗計價單，工程估驗表估驗項次第15項為「施預力」、第20項為「預力樁」、第24項為「預力大樑吊放」等內容（見同上卷第69~71 頁），再參權威公司於本案工程之施工紀錄（本案證據編號R，外放），權威公司確有向彭豐混進料施作預力樑，且於86年10月至87年03月間（即上開停工期間），均有進料支出紀錄，此均足認證人余權人所證停工期間仍有施作工程一事，應屬真實。從而，監工日誌在86年10月19日辦理停工、87年03月17日辦理復工兩日之累計進度均填載22.5%，自屬有疑。
３、被告丙○○對余權人之證述內容於原審供稱：監工日誌是事後才補的，估驗時沒有拿到現場，是易承公司要申請設計費時，才請小姐寫的，所以沒法比對。被告甲○○則供稱：監工日誌為易承公司職員製作計算進度，算出來的不一定正確，我是依據現場實際施作估驗，填寫實際數量，交給公所，公所還要派估驗官出來看，確認之後才可以，百分之60是依據實際施作項目，由我計算出來的，工程估驗表均有記載，監工日誌則是小姐填寫的，筆跡好像都是當天1次完成，如果逐日書寫的話，會有不一樣；估驗時並未檢附監工日誌（見原審審判卷第108頁正反面）。
４、證人即當時是建設課技士之林曉峰於原審審判中具結證稱：本案工程87年4月間估驗我有參與協助，有到現場，估驗計價單手寫部分是我的字跡，至現場有拿相關書面資料至現場丈量，幫忙拉尺，工程估驗表是易承公司製作的，印章是至現場估驗完畢後回來才蓋的；估驗時丙○○、甲○○有去，乙○○我沒有印象，丙○○是估驗官；估驗日期即工程估驗表上之日期；去估驗之目的就是要確認監造單位提供之工程估驗表與實際施作情形是否相符；去估驗時沒有給我們監工日誌，我於任職內也沒看過證據編號P之監工日誌；百分之60的進度是去現場丈量後，回來才核定，監造單位會提供我們數據（見調查站卷第69頁、原審審判卷第109頁背面至第114頁）。
５、證人程慧芬於原審審判中證稱：我未至現場參加估驗，只參加正式驗收，於估驗款請款時，我未見監工日誌（見原審審判卷99頁背面、第100頁）。
６、證人甲○○於審判中則具結證稱：監工日誌是易承公司陳佳君製作，由我們去工地看完回來後向他說施工內容，她是否逐日製作監工日誌我不知道，監工日誌是要申請設計費時才蓋印的，是否要聲請設計費時才製作監工日誌我不知道，估驗計價單及工程估驗表均是我製作的，施作內容與監工日誌相符，不符的地方就是成數，估驗表才是正確的，因估驗表是我們換算他實際施作的項目金額，去換算成數，與監工日誌上之% 數不一樣，因為監工日誌的% 數是陳佳君自己填寫的，會與實際的不一樣，因為監工日誌是之後我們要申請設計費才附上的，中間陳佳君寫的過程我不知道，進度她都是依比例填寫，因為大多是0.3或0.2，都是這幾個數字填寫；估驗時我有至現場，有就工程估驗表項目逐一估驗，外面看得到的部分都有丈量，已經埋入隱密部分包商有提供照片，現場也有拍照；去現場第1次估驗時沒有帶監工日誌；陳佳君如何填寫我不知道，我看監工日誌極可能是事後1次填寫完，因為如果隔天寫，字跡會有不同，我看字跡都很整齊（見原審審判卷第125頁背面至第128頁背面）。
７、證人丙○○於審判中則具結證稱：估驗時我有去現場，甲○○有準備工程估驗表，我們按表去看，百分之60是監造單位核算，我們複審，我是估驗官，我們有依據現場逐項看、丈量，監工日誌監造單位沒有附上，我們是看圖說還有現場逐項丈量核對，成數是監造單位算出的，如果不符合我們會退，我看有符合；監工日誌是事後請領設計費才附上的，我之前估驗沒有看到，是我的疏忽（見原審審判卷第135~136頁）。
８、由上證據資料顯示，並無證據證明被告乙○○參與本案工程第1 次估驗作業，則其圖利權威公司之犯行，即不能證明。
又檢察官所指之監工日誌除有上述之疑點外，經原審檢視其內容，認如被告甲○○所言，字跡相當之整齊乾淨，很有可能是1次製作完畢，不太可能是依據監造人員之回報逐日記載。且既然估驗時未檢附，而是在申請設計費用時才檢附請款，則其在聲請設計費時始1次製作完成之可能性更高。又因其於第1次估驗時未一併檢附至現場，致使被告丙○○、甲○○等人未能比對發現其上進度與工程估驗表不符，乃當然之事，若於估驗時即檢附該監工日誌（外放證物ｐ），衡情監工日誌及工程估驗表之成數進度之記載，不致不符。另外，監工日誌內之「當旬進度」欄，亦如證人甲○○所言，大部分均是0.2%、0.3%之記載，則其未依實際施作項目逐實填寫進度之可能性，亦屬存在。況其記載（87年）09月22日至（同年）09月27日之施工項目為「碎石級配鋪設」、「養護」、「拋塊石」3種（87年09月28日包商申報竣工），等於是竣工前之粉飾作業，然依其上記載之累計進度，竟高達百分之15，不合理之處，甚為明顯。另依據檢察官提出之本案證據編號Q（易承公司製作之本案工程施作晴雨表），工程起竣日期為86年07月10日至87年09月28日，施工期間累計工作天數為244.5日，至87年04月24日估驗日止，累計工作天數約123日，已達施工期間累計工作天數百分之50左右。
在此情況下，若謂施工進度僅達百分之31.8，不免又與常情有悖。
㈣、綜上，檢察官所指監工日誌內容為真之事實，因存在上開疑點，顯難成立。因此，監工日誌之內容並不能證明工程估驗表、估驗計價單之記載為虛偽，也就不能證明被告丙○○、甲○○有超額估驗，致大埤鄉公所超額支付估驗款予權威公司之情事。至於檢察官另提出之本案證據編號A、B、C有關本案工程經費來源、證據編號O有關橋樑高程之施工圖，尚與本案審判範圍（檢察官所確認起訴之犯罪事實）無涉。檢察官另提出之本案證據編號T之現場照片，則因其上未有日期，是亦無法證明施工進度如何。另本案證據編號M（大埤鄉公所與權威公司之合約）、N（公共工程施工品質管理作業要點），則不能證明被告丙○○、甲○○、乙○○超額估驗、超額給付估驗款予權威公司之事實。附此敘明。
㈤、綜上所述，本案檢察官所指之證據及證明之方法，尚不能說服法院認被告丙○○及乙○○就圖利權威公司部分均屬有罪，自應為被告丙○○無罪之諭知，至乙○○因檢察官以與上開有罪部分認有連續犯之裁判上一罪關係一併起訴，爰不另為諭知此部分無罪判決。被告甲○○就圖利權威公司部分，因與其前開有罪部分之犯罪事實無裁判上一罪關係，檢察官亦未為被告甲○○提出確切有罪之積極證明，是就被告甲○○被訴圖利罪部分，亦應為諭知無罪。原審據此諭知丙○○、甲○○部分無罪判決，本院核其認事用法俱無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，認監工日誌之百分之31.8進度與常情相符，原審漏未審酌權威公司於86年10月19日至87年3月16日之停工，被告丙○○、乙○○、甲○○等未覈實審查，圖利權威公司云云，未再據舉出確切證據以實其說，指摘原判決此部分違誤不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第370條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條第1項、第28條、第31條第1項、修正前第56條、第216條、第210條、第213條、第132條第1項，修正前第55條、第37條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐法 官 莊俊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 95 年 9 月 5 日本案論罪科刑條文貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
第132條第1項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。