臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第1282號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
戊○○丑○○共 同選任辯護人 趙哲宏律師
楊淑惠律師上列上訴人因被告等三人違反期貨交易法案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第一一一二號中華民國九十五年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第四四二四、七三０六號，併案案號：同署九十三年度偵字第一一七九四號、九十四年度偵字第六九九、九七０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○、戊○○、丑○○均緩刑貳年。
事 實
一、【禾太行】丙○○、戊○○、丑○○於九十一年底至九十二年間，受僱名義上由張福麟（業經本院判處有期徒刑八月，實際負責人應為王見龍）負責經營之「禾太行」（設臺南縣永康市○○路六樓一之十二號及一之十四號六樓），並擔任幹部。而丙○○、戊○○、丑○○三人均明知外匯保證金交易為期貨交易法規範之一環，而「禾太行」僅有臺南縣政府所核發之營利事業登記證（營業項目為：投資顧問業、仲介服務業、其他顧問服務業、國際貿易業、資訊軟體服務業、工商徵信服務業等），並未經財政部證券暨期貨管理委員會許可經營期貨仲介事業並發給許可證照，不具期貨交易商資格，不得經營期貨交易、期貨顧問或其他有關期貨服務，如期貨交易輔助人等事業等，竟仍與上開「禾太行」之負責人張福麟等人共同基於概括之犯意聯絡，由張福麟於民國九十一年十二月二十三日在報紙佯以有意徵人刊登廣告，適卯○○、辛○○、巳○○、寅○○等人看到廣告，即前往公司應徵，隨即由公司幹部丙○○、戊○○、丑○○等人以試用期間受訓名義，施以短期外匯保證金交易之訓練，並一再向前來應徵之民眾誇大宣稱此種交易比股市好賺，並多次舉例表示已經多人因而獲利，藉以讓本係前來應徵，根本不熟悉期貨交易為高風險性質之民眾卯○○、辛○○、巳○○、寅○○等人，誤信外匯保證金交易幾乎穩賺不賠，而依丙○○、戊○○、丑○○等人之指示及協助，填寫相關資料，成為澳門華基利商業投資公司（WAKELLY BUSINESS INVESTMENT LTD，以下簡稱華基利公司）之客戶，並在開立個人帳戶後，隨即匯款數千美元至與禾太行有合作關係之華基利公司所有之香港匯豐銀行帳號為：000－000－000000－0000號帳戶內，而以每口一千美元之價格，下單操作外匯期貨交易，丙○○、戊○○、丑○○等人即以上述方法，仲介盧德義、丁○○及己○○、卯○○、辛○○、巳○○、寅○○等人進行日圓、瑞士法朗、英鎊及歐元等四種外幣之外匯保證金交易，而未經許可擅自經營期貨交易輔助人業務，「禾太行」並提供ＰＤＡ及電話號碼：000000000000號或000000000000號二支電話號碼予盧德義、丁○○及己○○等人，讓其等可自行看盤下單而進行外匯保證金交易。而華基利公司向盧德義、丁○○及己○○、卯○○、辛○○、巳○○、寅○○等人收取每口手續費五點（每點約美金十元），日圓保證金交易則為每口七點後，即由禾太行抽成每口四十美元之佣金及盧德義、丁○○、己○○、卯○○、辛○○、巳○○、寅○○等人所下單之每口新臺幣四百元之獎金。華基利公司並會將買賣外匯之對帳單、每日投資交易策略傳真至「禾太行」，由「禾太行」幹部丙○○、戊○○、丑○○轉交盧德義、丁○○、己○○、卯○○、辛○○、巳○○、寅○○等人，供核對而使其等得以知悉盈虧及外匯保證金交易之相關訊息，進而繼續下單操作外匯保證金交易。
二、【宥森貿易有限公司】丙○○、戊○○及丑○○，承前犯意聯絡，於民國九十三年一月至二月間起，在址設臺南市○○路○段○○○號十三樓之二，名義上由侯勝權（業經臺灣嘉義地方法院判決有期徒刑一年十月，緩刑五年確定）擔任負責人之「宥森貿易有限公司」（以下簡稱宥森公司，實際負責人亦為王見龍）各擔任幹部。其中，戊○○為總經理特別助理（內部員工並以主任稱之）、丙○○為組長、丑○○為副組長。而丙○○、戊○○、丑○○等人均明知宥森公司僅有臺南市政府核發之營利事業登記證（營業項目為：投資顧問業、管理服務業、仲介服務業、其他顧問服務業、國際貿易業、資訊軟體服務業、工商徵信業、產品設計業等），根本未經財政部證券暨期貨管理委員會（嗣改制為行政院金融管理委員會）許可經營期貨交易業務，不得經營期貨交易顧問或其他服務業務，竟仍與上開宥森公司之負責人等，共同基於概括之犯意連絡，自九十三年一月間起，至九十三年五月間止，由侯勝權在報紙上佯以有意徵人刊登廣告，招攬有意求職之民眾前來應徵，待求職民眾至宥森公司後，隨即由公司幹部丙○○、戊○○、丑○○、蔣聖仁等人以試用期間受訓名義，施以短期外匯保證金交易之訓練，並一再向前來應徵之民眾誇大宣稱此種交易比股市好賺，並多次舉例表示已經多人因而獲利，藉以讓本係前來應徵，根本不熟悉期貨交易為高風險性質之民眾，誤信外匯保證金交易幾乎穩賺不賠。而依廣告先後前往宥森公司應徵之民眾盧德義、丁○○、己○○、壬○○、周昆螢、癸○○、黃佩婷等人經錄取，並由丙○○、戊○○、丑○○等人對之施以上開短期外匯保證金交易訓練後，即因誤認此種交易將使自己賺取高額金錢，而依丙○○、戊○○、丑○○等人之指示及協助，填寫相關資料（客戶協議書、信用利潤申請書、提款守則同意書、現匯擔保金（訂金）交易規則、產品介紹暨交易細則等文件），再將之寄交華基利公司（WAKELLY BUSINESS INVESTMENT LTD）完成簽約程序，盧德義、丁○○、己○○等人成為華基利公司之客戶，並在臺南市○○路○段之「合作金庫」開立個人帳戶後，隨即匯款數千美元至與宥森公司有合作關係之華基利公司所有之香港匯豐銀行帳號：000－000－000000－0000號帳戶內，而以每口一千美元之價格，下單操作外匯期貨交易，丙○○、戊○○、丑○○等人即以此方法，仲介盧德義、丁○○及己○○等人進行日圓、瑞士法朗、英鎊及歐元等四種外匯保證金交易，而未經許可擅自經營期貨輔助人業務。並提供電話號碼為：000000000000號或000000000000號之電話，供盧德義、丁○○及己○○等人自行下單為外匯保證金交易。華基利公司向盧德義、丁○○及己○○收取每口手續費五點（每點約美金十元），日圓保證金交易則為每口七點後，即由宥森公司抽成每口四十美元之佣金及盧德義、丁○○及己○○所下單之每口新臺幣四百元之獎金，將盧德義、丁○○及己○○等人買賣外匯之對帳單、日結單至宥森公司，由侯勝權、丙○○、戊○○、丑○○等人轉交盧德義、丁○○及己○○供核對，同時交付每日交易策略傳真等期貨交易所需資訊，使盧德義、丁○○及己○○得以知悉盈虧及外匯保證金交易相關訊息，繼續下單操作外匯保證金交易，而未經許可擅自經營期貨顧問事業。嗣於九十三年三月二十五日，為法務部調查局臺南市調查站人員持搜索票宥森公司搜索，扣得如附表貳所示之物。另於九十三年十月十二日，為法務部調查局臺南市調查站再度持搜索票前往搜索，並扣得如附表叁所示之物。
三、【宇名行】丙○○、戊○○延前犯意之聯絡，於九十三年底至九十四年四月間，又在址設臺南市○○區○○路一段二０五號三樓之一，先後由黃俊傑（九十三年十月二十七日起）、李懷軍（九十四年四月七日起）擔任名義上負責人之「宇名行」（實際負責人亦為王見龍），分別擔任行政部組長、副主任各職，其等明知「宇名行」僅有臺南市政府核發之營利事業登記證（營業項目為：投資顧問業、管理服務業、仲介服務業、其他顧問服務業、國際貿易業、資訊軟體服務業、工商徵信業、產品設計業等），根本未經行政院金融管理委員會（由財政部證券暨期貨管理委員會改制）許可經營期貨顧問、仲介業務，本即不得經營期貨顧問或其他服務業務，竟仍與該宇名行之負責人及黃俊傑、李懷軍、綽號「小張」之不詳人士暨客服人員蔣聖仁等人共同基於概括之犯意連絡，自九十三年十一月間起，擅在上址經營「宇名行」，從事外匯保證金交易之期貨顧問、服務事業，並利用在報紙上刊登徵人廣告，佯以有意雇用報表抄寫員、作業員招攬不特定人前來「宇名行」，俟子○○、甲○○、張莉菁等人前來應徵後，再由戊○○、丙○○等人擔任教導渠等如何從事歐元、瑞士法郎、英鎊及日圓等外匯保證金下單交易，並由戊○○等人一再介紹從事外匯交易之經驗，並表示此交易獲利豐厚，致新進人員信以為真，紛紛電匯至少一千元美金至「宇名行」所提供富金登有限公司（即RICHCHARMLIMITED）所指定之香港匯豐銀行帳號為：004─636─451593─838號帳戶內，而以每口一千美元之價格，下單操作外匯期貨交易，丙○○、戊○○等人即以此方法，仲介新進人員進行外匯保證金交易，而未經許可擅自經營期貨交易輔助人事業。宇名行並提供ＰＤＡ電腦看盤系統外匯資訊及000000000000、000000000000號之電話號碼供客戶撥打下單使用，而未經許可從事期貨顧問。富金登有限公司事後依客戶下單成交數量，提供約定之佣金予宇名行。嗣於九十四年六月二十日及同年七月十四日，經法務部調查局臺南市調查站持搜索票在臺南市○○路○段○號三樓「巨登行」、臺南市○○路○段○○號「勝楓汽車音響行」搜索，扣得如附表肆所示之物，而循線查獲上情。
二、案經法務部調查局臺南市調查站、臺南市警察局第五分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於準備時提示被告及其辯護人均表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、戊○○、丑○○對於上開違反期貨交易法一頁）。
別答辯如下：
㈠被告丙○○辯稱：從禾太行開始即應徵前往擔任晚班的資料
處理員，後來我認為市場可以賺錢，我自己湊了七十萬左右，做這個投資，後來這些錢賠掉，他們就說要給我在公司裡面一個工作，在我當幹部的時候，我上面還有主任即被告戊○○，主任上面還有顧問梁淑秀、辰○○，有關客戶方面的錢、或是公司的支付我們是找梁顧問及蔡顧問。我們受僱老闆，老闆說這工作並不會涉及任何不法，我們都依照上面的指令行事，我們也是被害人，我們拿不出錢來賠償。提供分析意見是經紀商的事，公司沒替客戶下單，公司營業登記證也沒寫此一經營項目，我們三人不是經營者，只是員工，證人吳琇緞等僅客戶。在地院打官司這段期間，因為我們都有負債沒錢，所以連律師費用都是上面的老闆請的，我們自己私底下也有問，想要認罪協商，但律師一直跟我們說繼續打，老闆幫我們出錢，我們在無奈之下，只好不斷的以律師的說法，不斷的說這是現貨不是期貨，而讓地院的法官覺得我們犯了錯還這樣，實在很抱歉。結果地院的判決下來後，我們三個覺得全部都被老闆和律師騙了，因為律師是老闆花錢請的，根本是站在老闆那裡，連我們問律師說可不可以都講事實，律師都說這樣不好，最後連我們要上訴他都沒有幫我們。這次上訴到高院的蔡律師也是一樣，上面的表面上是說要幫我們出律師費，可是事實上是利用律師洗腦我們，因為我們不懂也害怕，只好聽律師的，要讓我們頂罪，這個蔡律師根本不幫我們，連我們約他商量，他都找梁顧問來，我們實在走投無路了，所以這次我們才選擇換律師，請法官明察秋毫等語。
㈡被告戊○○辯稱：我們老闆叫王見龍，他叫我們不可以把他
扯進來，另有顧問辰○○、梁淑秀（英文名為蜜雪兒），我並不是負責人。禾太行、宇名行、宥森公司都是同一個老闆，因警方、調查局有在查緝，有換公司名稱及經營的地點。變換經營地點及公司，是王見龍及顧問決定的，第一次他們是說租約已經到了，要換一個新的地方，第二次應該是檢調的問題，但是他們說有公司要跟我們合併，才會換地方。老闆跟我們說這工作並不會涉及任何不法，我們自己也是看報紙進去的，只是我們做比較久而已，我承認我有錯，錯在待這家公司這麼久，但是因我進公司有簽切結書，違約要賠償，我才會在公司待二年。本案在地院審理時，一開始老闆幫我們出錢委任查名邦律師，但是卻由一位江大寧律師出庭，我們曾拜託律師與檢察官進行認罪協商，但江律師回覆我們協商結果，起先告知我們檢察官要求罰款，十五萬但過幾天又告知要改罰八十萬，我們根本沒有能力付罰款，且老闆也不願支付，並告訴我們這種案件是不會有罪的，且他會委託台北那位律師幫我們寫答辯狀，叫我們不要亂講話。後面幾次變成查名邦律師親自出庭，我們曾與查律師討論是否該說出實情，但查律師告知把老闆說出來只是多托一個人下水，對我們並沒有幫助，而且他很有信心可以幫我們打贏官司，叫我們放心，但是判決結果，並非如此，且判決過後我們曾打電話給查律師請他上訴，他承諾要幫我們處理，可是卻在上訴期間過後才告知我們並未上訴，由於不再信任查律師，因此上訴時要求老闆換律師，老闆才改委由蔡進欽律師，但由於蔡律師是老闆出錢委任，再加上有諸多疑點，因此我們才又選擇更換律師，請鈞院查明實情，並給予被告自新的機會等語。
㈢被告丑○○辯稱：我承認我是幹部，我上面的老闆，我只知
道是辰○○及梁顧問，我們一個星期會見面二、三次。我們從頭到尾，都是依照老闆之指示，賺錢的人是老闆，我們卻要承受訴訟不利，我們領的是固定薪水，並沒有抽取佣金，我每月薪水只有二、三萬元，資料係老闆侯勝權交給我後，我才交給應徵人員，有人請教我，我才會就我所知的教他，老闆沒叫我陪同盧德義去匯款，而匯入之華基利公司帳號，也是老闆提供給我的，我也是看報紙進去工作的，只是做比較久，而且調查站來搜索時，也沒有告訴我們這是違法的，為何來搜索的人當初不告訴我們這是違法的，且公司的營業事業登記證有寫可以做引介服務，我不是經營者。此前於九十三年五月間赴調查局應訊前，辰○○就教我們要把所有得責任推給當時宥森公司的負責人侯勝權，也教我們如何應對調查人員，嗣於九十三年底遭起訴時，我才和另二位被告丙○○、戊○○到查名邦律師事務所，當時在那裡遇到王見龍，叫我們委任查名邦律師擔任我們的辯護律師，而且律師費用由王見龍支出，因當時沒錢，所以就由他們安排，而且他們也叫我們不要認罪。直到法院判刑後，我們曾請律師幫我們上訴，但他以忘記為由，沒幫我們上訴，直到接到檢察官的上訴書後，我們決定再找辰○○，並委由蔡進欽律師擔任辯護人，律師費用也是由辰○○等人支付，可是我們開庭後，決定供出辰○○之行為後，發現蔡進欽律師之態度轉變，或許是律師費用不是我們出的，故而再決定自費更換辯護人。請念在被告年輕不經世事，從輕發落等語。
㈣被告之辯護人則為被告三人辯護稱：
⒈按「期貨交易法第一百二十五條第五款所稱擅自「經營」期
貨顧問業或其他期貨服務業，就經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時間內多次或反覆經營上述事業之行為，僅成立單純一罪。」（最高法院九十一年台上字第七二四一號判決參照）。是被告三人所犯依上揭判解意旨，顯係為「單純一罪」，則原審判決以被告等人係「連續」經營期貨事業而判處被告等人連續犯之刑責，顯有違誤。
⒉查被告等人之所以進入禾太行工作，均係看報紙前去應徵，
經相關主管人之面試及幾經遊說，被告等人便陷入該行所經營之期貨業務獲利可觀之誘惑、迷思，紛紛集資、甚或借錢投資；幕後老闆（王見龍、總顧問辰○○、顧問梁淑秀）見新進人員工作表現（上課表達、及和客戶溝通等）如有可為，即拔擢成為幹部，其後猶簽立「如工作未滿三年，需賠償二百萬元」之切結書，被告等人怕遭求償，祇好勉於繼續工作；期間被告等工作人員於每日下班後，均與幕後老闆（王見龍、總顧問辰○○、顧問梁淑秀）開會，檢討各項問題；被告等人一切聽命於幕後老闆之指示，誤認本案所經營之事業係合法事業，始一時失慮從事本案交易行為。惟究其事實，被告等人僅係幕後老闆之工具，按月領薪，被告等人並未獲有本案之不法利得；且被告等人為冀求獲利，一再想辦法集資、借款投資，除終成為虧損連連之被害人外，竟又罹犯刑責，被告等人每思及此，深感痛苦萬分。
⒊如同原判決所認，被告等人僅係職員，而就被告等人所知，
本案實際之負責人應係為王見龍、辰○○、梁淑秀等人，而王見龍早於八十八年間即涉案，案經鈞院以九十二年度上更㈠字第三三三號刑事判決「王見龍共同違反非期貨商不得期貨交易業務之規定，處有期徒刑肆月，緩刑貳年。」，另辰○○雖經鈞院以九十五年度上訴字第四六七號刑事判決無罪，認無證據證明辰○○係鋐星公司之總顧問，然依被告等人參與「禾太行」等之事實，辰○○均有指導被告等工作人員工作策略，與被告等人進行每日之工作會報；其等陸續成立之「禾太行」、「宥森貿易有限公司」、「宇名行」，被告等人按依幕後老闆（王見龍、總顧問辰○○、顧問梁淑秀）之指示至何行號上班而已。案發後，被告等人幾經掙扎，有勇氣配合司法調查，由此益徵被告等人悔悟之心，犯後態度良好。被告等人對本案犯罪事實皆已坦承不諱，足徵其犯後態度良好。而被告三人平日皆奉公守法，並無不良之前科紀錄；罹犯本案，實因不諳法律，且被告等人至禾太行上班，原係擔任行政人員之工作，嗣因內部主管之慫恿，誤信公司所經營之外匯投資係合法之事業，致觸法網，心中懊悔不已！信經此偵審程序，應無再犯之虞；另被告戊○○、丙○○、丑○○家中皆尚有年邁之雙親待奉養，被告三人皆已不再從事此等行業，目前被告戊○○於地儀光電科技股份有限公司擔任業務專員乙職，被告丙○○亦於洪記印刷有限公司任職，而被告丑○○則於台南縣永康市崑山科技大學附近擺設攤販，經營鹽酥雞生意，三人皆有正當工作，已無再行犯案之虞。而被告三人平日皆奉公守法，並無不良之前科紀錄；罹犯本案，實因不諳法律，且被告等人至禾太行上班，原係擔任行政人員之工作，嗣因內部主管之慫恿，誤信公司所經營之外匯投資係合法之事業，致觸法網，心中懊悔不已，經此偵審程序，應無再犯之虞，請審酌上情，惠賜駁回檢察官之上訴，並為被告等人緩刑之宣告，以啟自新等語。
二、【本件交易型態屬於期貨交易法規範範疇】按期貨交易法第三條第一項第四款所規定「槓桿保證金交易」，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂「外匯保證金契約」，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，「外匯保證金契約」雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有：（一）以保證金交易、（二）未來期間履約特性、（三）每日結算損益（MARKTOMARKET）、（四）不重視交易相對人之信用等期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，業經財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日（）臺財證㈤第56560號函、八十七年五月二十六日（）臺財證七第33672號函敘述其旨甚明，故此自屬我國期貨交易法所規範之範圍。另按期貨交易法所規範之期貨交易契約係廣義，涵蓋任何合法、非法業者所交易之衍生性商品，此經行政院金融管理委員會九十四年六月二十八日金管證七字第0940123930號號函亦敘述其旨甚詳。被告於原審選任之辯護人雖一再以：被告所操作係「現貨」，並非屬期貨交易法所規範之客體，而認被告等行為均未違反期貨交易法規定等情置辯，依上說明，並無理由，本件係屬外匯保證金形態之槓桿保證金契約期貨交易至明，先予說明。而禾太行、宥森公司、宇名行均未經財政部證券暨期貨管理委員會或行政院金融管理委員會核准經營期貨交易業務，被告三人均不爭執，復有財政部證券暨期貨管理委員會九十三年二月二十三日臺財證七字第0930105396號、行政院金融管理委員會九十四年四月六日金管證七字第0940111453號函各一份存卷足稽，而可認定。
三、次就被告三人分別在禾太行、宥森公司、宇名行等公司所擔任之工作職務內容，析述如下：
㈠證人丁○○於原審審理時結證稱：我於九十三年二月二十六
日到宥森公司應徵，組長丙○○有教我一些抄寫數字的換算方法，我工作共五天，前幾天都從事抄寫換算的事，但從同年三月一日後，【丙○○叫我到辦公室，問我要不要實際操作外幣買賣】，我說我沒現金，他就問我有沒有信用卡，我說我有辦現金卡，所以去刷卡換現金，【丙○○帶我去合作金庫匯款，他把帳號給我，我就請小姐幫我匯入匯豐銀行華基利公司之帳戶，他帶我去匯款二次，另外還有一次，他叫綽號「蘿蔔腿」的小姐帶我去】。下單是在公司寫一張紅色的單子，然後交給丙○○，【第一次我不會操作，所以就由戊○○在公司幫我操作】，下單後錢賠掉了，丙○○才給我手機號碼，說有辦法幫我籌錢，就叫那個「蘿蔔腿」的小姐帶我去刷卡換現金，我再匯入華基利帳戶想解套，但後來他對我說裡面的錢，僅剩下一萬多元，其他的錢都賠掉了。【宥森公司教我的是被告丙○○，他有什麼事情，會再向戊○○報告】等語（見原審卷九十三年十二月一日審理筆錄）。㈡證人盧德義於原審審理時結證稱：我九十三年二月離職後，
看中華日報廣告去【宥森公司】應徵抄寫員。我在宥森公司二個月，負責抄寫日報表，宥森公司有教導我如何看每日投資交易策略表，並對照國際經濟指標、貨幣行情等資料，也有教我如何下單操作外匯買賣交易，我後來也有下單，先匯款七萬元投資日幣，但都虧本。【主任戊○○說還要再投資才能回本】，我總共投資了約七至八萬元，全部都虧掉。【丑○○擔任組長，他有提供我操作外幣買賣之資訊，也有叫我匯款至香港華基利公司，丑○○帶我去宥森公司樓下一家銀行（合作金庫）匯款至香港華基利公司，丑○○說先要開帳戶，才可操作外幣保證金交易，下單電話是我自己打的，有時戊○○、丙○○會提供下單時機資訊，然後叫我自己打電話過去香港華基利下單】等語（見原審卷九十四年一月二十日審理筆錄）。
㈢證人辛○○於原審審理時結證稱：我在【禾太行】任職一、
二個月，當初由【丙○○應徵我的】，他面試時，就跟我說要先上課，讓我們知道一些期貨交易程序，由組長丙○○上課，內容為如何看歐元等外幣漲跌，並有教我如何模擬下單。因那時我沒有工作，【丙○○一直給我洗腦，說只要我投資，就會有錢進來，叫我想辦法去籌錢來下單，組長丙○○給我電話號碼，讓我打電話去華基利公司下單。禾太行內有電腦可以看外匯漲跌資訊，我們下單前，也可以問禾太行裡的職員，他們會告訴我們下單時機，每天還會給我們交易策略。我們有很多組，但我這組是由丙○○提供資訊給我的。戊○○是副主任，丑○○是組長，他們也有鼓勵新進人員做外匯保證金交易。我是由丙○○帶去開戶，匯款到華基利公司的，丑○○帶我去籌錢，籌到錢後叫我到銀行匯款，丑○○帶我去刷卡換現金，我下單後，禾太行有提供ＰＤＡ，可以看外匯、貨幣漲跌，就可以知道自己賺或賠】等語（見原審卷九十四年一月二十日審理筆錄）。
㈣證人卯○○於原審審理時結證稱：我曾經在【禾太行】任職
，我應徵進去以後先上課，上一些外匯保證金操作技術、財經新聞簡報，還有投資策略分析的課，有時會講一些投資賺錢心得，後來，即由各組帶開，由組長訓練。戊○○曾替我上課，教我如何模擬下單。【幾乎禾太行所有的幹部，包括被告戊○○、丙○○、丑○○都強烈建議我作外匯保證金交易，我透過公司辦公室電腦得知資訊，公司也有提供類似ＰＤＡ的機器，讓我們看外幣漲跌資訊。被告他們有給我書面指導資料、每日投資交易策略，那是要有開戶的人才拿的到。】戊○○好像是副主任，其他都是組長，他們有鼓勵新進人員作外匯保證金買賣，當時我是副主任戊○○帶領的，丑○○也有建議我做交易，他還有帶我到公司附近的一家銀行借款，借到錢就當天匯去開戶，單子也是丑○○教我填的，我利用電話下單等語（見原審卷九十四年一月二十日審理筆錄）。
㈤證人巳○○於原審審理時結證稱：我曾經在【禾太行】任職
，一開始先上課，接著做一些簡單紀錄工作，然後再幫客人下單。被告戊○○、丙○○、丑○○都有給我上課，內容是貨幣交易的漲跌、國外知名經濟人物等。他們也有教我如何模擬下單作外匯保證金交易。【副主任戊○○給我（向華基利公司下單的）電話號碼。公司電腦上都有有下單資訊，然後副主任戊○○、組長丙○○也會告訴我，他們有給我書面指導資料如每日投資交易策略】等語（見原審卷九十四年一月二十日審理筆錄）。
㈥證人寅○○於原審審理時結證稱：我曾經在【禾太行】任職
一、二個月，我去應徵時說是行政助理，組長丙○○教我們認識一些歐元、日幣等外幣，學會辨識後，教我們如何打電話去下單。剛開始是模擬，後來建議我們自己投資，然後給我們一組電話號碼，讓我們自己去下單，他們暗示我們這樣比較好賺錢，叫我們自己去做。被告丙○○有建議、鼓勵我去做外匯保證金交易。【我大部分是問被告丙○○，也有問被告戊○○，但比較少，至於被告丑○○則沒有，因為他跟我在不同地方。被告丙○○、戊○○都會給我建議，告訴我現在可以進去或不可以進去（指下單與否），或再看看情形。被告丙○○在上班時指導我】等語（見原審卷九十四年一月二十日審理筆錄）。
㈦證人黃珮婷於原審審理時結證稱：被告三人均有教我，被告
丙○○叫我找被告戊○○下第一次單，被告三人都曾告訴我投資外匯可以賺很多錢。我投資虧損去拿對帳單時，告知我虧損之事，主任戊○○告知我要補錢，幫我解套。我當初開始操作期貨，有簽一些相對人是華基利公司的文件，這些文件是被告丙○○在辦公室拿給我簽的，他說如沒簽這些文件，就沒有辦法操作，被告丑○○帶我去樓下的銀行開戶。我每天從ＰＤＡ看盤知道盤價，還有和【宥森公司】的一位員工約時間，他會拿當日對帳單給我，我經由此知道自己盈虧情形。我離職最後一次操作期貨後，戊○○約我在公司見面，並拿給我對鎖平倉通知書，我才正式知道已經沒有餘額可以操作期貨，我是進去工作第五天才開始下單，所以直到離職後才收到對帳單。我第一次操作也是在公司操作，所以並沒有對帳單，宥森公司的人跟我說我已經賺錢，所以沒有對帳單等語（見原審卷九十五年三月九日審理筆錄）。
㈧證人蔣聖仁於原審審理時結證稱：我在還沒轉成【宥森公司
】時，即還是【禾太行】時，就在那邊工作。我在禾太行時，看過被告三人，被告戊○○是主任，丙○○、丑○○都是組長，主任負責整個行政部的監督工作，組長負責教組員（前來應徵之人）外匯交易，先從認識外匯開始。我們員工都是看報紙應徵來的，組長教組員外匯保證金交易，等他們瞭解後，利用報章雜誌，告訴他們外匯市場如何賺錢，他們受到吸引的，就會投資。【後來，公司換地方，名稱也有更改成宥森公司，但公司成員沒有換】。宥森公司成員有被告戊○○、丙○○、丑○○、當時還有其他組長。宥森公司負責人是誰，我不確定，但實際負責人事行政方面是主任戊○○。後來宥森公司結束後，又更換地點到民權路的【宇名行】，【宇名行公司成員是從宥森公司過去的一些員工】。被告戊○○、丙○○都有過去。被告丑○○是在宥森公司辭職的，被告戊○○在宇名行擔任主任、丙○○擔任副主任，他們的經營業務方式，和之前宥森公司、禾太行都一樣。我第一次調查站來搜索之後，就知道這是違法的等語（見原審卷九十五年三月九日審理筆錄）。
㈨證人甲○○於原審審理時結證稱：我聽主任戊○○、副主任
丙○○上課。被告丙○○、戊○○他們個別叫我們應徵的人進辦公室，說做這行賺很多錢，因此我下去交易，但發現不對，我們開始交易就不用去辦公室。我利用戊○○提供之ＰＤＡ決定下單，用我自己手機打電話下單，公司電話不能打，至於我下單的相關資料是蔣聖仁和我約在外面拿給我的等語（見原審卷九十五年三月九日審理筆錄）。
㈩證人張莉菁於原審審理時結證稱：組長丙○○帶我去戊○○
那邊，說做第一筆交易讓我賺錢，戊○○就幫我做第一筆外匯保證金的交易，我上完一個禮拜的課之後，被告丙○○叫我投資，葉俊傑帶我去匯款，但是匯完第二天，我就到公司說我不要投資，要拿回錢等語（見原審卷九十五年三月九日審理筆錄）。
綜上所述，被告丙○○、戊○○、丑○○三人於任職禾太行
、宥森公司；被告丙○○、戊○○於任職宇名行期間，均係從事為境外華基利公司、富金登公司招攬不特定人（即前來上開公司應徵之人）成為華基利公司及富金登公司之客戶，並協助已成為華基利公司及富金登公司客戶之盧德義、丁○○、辛○○、卯○○、巳○○、寅○○、己○○、甲○○、子○○、張莉菁、壬○○、癸○○、周昆螢、黃珮婷等多人開戶、下單操作及定時獲取進行期貨交易所需之相關資訊及分析建議，使成為華基利公司及富金登公司客戶之盧德義等人因而得在境外進行外匯保證金買賣之期貨交易，至為明確。而此亦經行政院金融監督管理委員會函覆稱：被告登報徵人施以短期外匯保證金交易訓練課程，似從事期貨顧問事業管理規則第二條之期貨顧問事業業務等語無誤，有該局九十四年三月二十九日金管證七字第0940108160號函一份可憑，故已無疑義，且上開工作實即為被告三人之職務範圍，被告等就此並無爭執，此部分事實自堪認定。
四、被告三人是否係上述三家公司之負責人：㈠據證人乙○○於本院到庭證稱：我當時是在禾太行上班，當
初是看報紙要去應徵文書處理，後來裡面幹部有教我外匯投資的東西，我就自己投資，投資之後錢賠光了，我就留在那邊繼續上班，一開始是叫我當實習組長，後來升正式組長，做沒幾個月，就調我到人事部，任職約二年左右。戊○○是我應徵進來的，另外二位被告（即丙○○、丑○○）後來也都有進公司，在我離職之前被告等人還只是應徵文書工作，我知道他們自己也有投資外匯，我離職時他們還沒有擔任幹部。禾太行的登記負責人是張福麟，但是張福麟不做決策，我後來有經常跟老闆開會，我是跟王見龍、辰○○、梁淑秀開會，真正的負責人是王見龍，辰○○、梁淑秀是幫王見龍負責禾太、文玄、萬豐三家公司。除了禾太行，另外宇名行、宥森貿易公司二家還沒有成立，我就已經離職。被告三人應徵進入禾太行是要作文書，幾乎有留下的人都是有投資的人，禾太行的操作模式就是先應徵，後來投資，之後再晉身為幹部等語（見本院卷第一一五、一一六頁）；另證人庚○○亦於本院審理時到庭證稱：曾與被告三人在禾太行同事，禾太行、宥森公司、宇名行這三家公司均待過。當初是看報紙前往應徵櫃台總機的工作，由「王羽傑」主任面試，而被告三人當時在公司行政部門擔任組長，為新進人員上課。進入公司時負責人是張建南，之前怎樣我不清楚，另外有實際的負責人，我只知道他是王先生，他曾經到公司自稱是老闆，後來我們換新地點他有去看工程進度，另有顧問辰○○，被告三人均只是公司的職員等語（見本院卷第一一八至一二頁）。上開證人所述與被告之答辯相符，且被告等人指稱之禾太行、宥森公司、宇名行之實際負責人王見龍前確曾因違反期貨交易法案件經本院判處徒刑在案，有本院九十二年度上更㈠字第三三三號判決影本在卷可稽（本院卷第一五七頁），另被告等人所稱之顧問辰○○，亦曾因違反期貨交易法案件經檢察官提起公訴（嗣經判決無罪），本件被告等人原於本院準備程序所委任之律師蔡進欽律，並曾於辰○○上開違反期貨交易法案件中擔任辰○○之選任辯護人，亦有本院九十五年度上訴字第四六七號判決影本在卷可考（見本院卷第一六二頁），足見被告等人辯稱渠等並非負責人，實際負責人係王見龍，並有顧問辰○○等節，確屬實情。惟渠等確有違反期貨交易法期貨交易法之犯行，有如前述，仍應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告等人行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠按修正前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件。而被告等人與張福麟、侯勝權及實際負責人王見龍等人共犯本件犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
㈡新刑法第五十六條已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件適用舊法之結果，被告三人先後多次犯行為連續犯，以一罪論，而依新法適用之結果，因連續犯業經修法刪除，其先後多次犯行即應分論併罰。比較新、舊法適用之結果，自以舊法較有利於被告，自應適用較有利於該被告三人之行為時法律即修正前刑法第五十六條論以連續犯。
㈢修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以
上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。而期貨交易法第一百十二條所列各罪，法定刑得併科新臺幣三百萬元以下罰金，依被告三人行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭違反證券交易法之罪，其法定刑最低度為應併科銀元一元即新臺幣三元以上，最高度得併科新臺幣三百萬元以下罰金，惟修正後刑法第三十三條第五款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告行為後之前揭新法規定，對被告並非較為有利。
㈣本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時之舊法。
二、按期貨交易法就何謂「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」、「其他期貨服務事業」，雖無定義，惟依期貨交易法第八十七條相關規定，所謂之「期貨經理事業」，應指接受特定人委託代特定人全權操作期貨交易，或得向非特定人募集資金，從事期貨交易。而所謂之「期貨顧問事業」，因期貨交易法並無有關規定，若從其立法理由觀之，其業務範圍應包括對期貨交易提供相關資訊、研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦相關講習等諮詢，及接受客戶特別授權或概括授權，代理客戶從事期貨交易或經營管理客戶之期貨交易均屬之。而期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第二條第一項則明定此所謂之期貨顧問事業，係指為獲取（直接或間接）報酬，經營或提供（非必定親自製作）期貨交易之分析、判斷意見者，其實際提供之服務包括接受委任、對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等內容等。至於所謂「其他期貨服務事業」，依立法理由所載，係指期貨資訊提供者。故以提供場所、設備及相關外幣資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易期貨者，係屬經營期貨顧問事業。若受期貨商實質上委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨人開戶或接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行者，即屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（屬於法定之其他期貨服務事業）業務，依期貨交易法第八十二條第一項規定，凡經營期貨顧問事業或其他期貨服務事業，均須經主管機關之許可並發給許可證照。因此，被告等未經財政部證券暨期貨管理委員會許可擅自經營期貨顧問事業及期貨交易輔助事業，即違反該條項之規定，而有同法第一百十二條第五款罪責之適用。本件被告等所任職之禾太行、宥森公司、宇名行等，其經營方式係以提供相關外匯買賣電腦、ＰＤＡ設備、相關資訊及電話等，而由客戶直接或協力客戶下單，從事外幣保證金交易，被告等除交付公司所提供幣值走勢及交易等投資資訊予客戶參考外，另負責招募投資人、教授期貨交易知識，並指示其將資金匯入香港指定帳戶，並代表與投資人簽署前開協議書後送回公司認證，事後再將每週交易對帳單轉交予各該投資人，為香港華基利公司或富金登公司等交易商陸續吸收資金甚鉅，足見其等與所任職之各公司，所營業務確屬「期貨顧問事業」及「期貨交易輔助人事業」之「其他期貨服務事業」。準此，被告等未經主管機關許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之所為，均係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪。核被告丙○○、戊○○、丑○○三人所為，均係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，而犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨顧問、屬期貨交易輔助人事業類型之其他期貨服務事業罪；因該款所定應構成犯罪之行為類別各別，且非不能並存，被告等既兼有經營期貨顧問、期貨交易輔助人事業之情形，自應於主文中將其犯罪態樣併予揭明。被告丙○○、戊○○、丑○○三人各擔任禾太行、宥森公司、宇名行等三家公司之幹部，負責教育、招募以應徵之名進入公司之潛在客戶進行期貨交易投資，被告等自有共同經營期貨顧問及期貨交易輔助人事業行為之分擔實施，且與公司負責人及其他共同經營之職員間有犯意聯絡，亦可認定。故就禾太行、宥森公司部分，被告三人與張福麟、侯勝權及實際負責人王見龍等人均有犯意聯絡行為分擔；就宇名行部分，被告丙○○、戊○○與黃俊傑、李懷軍及實際負責人王見龍等人，亦均有犯意聯絡行為分擔，均應論以共同正犯。又被告等三人多次經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯行，因其等分別在禾太行、宥森公司、宇名行所營業務範圍尚非同一，且上開公司成立時間先後有別，並未重疊，要難逕認係實質一罪（單純一未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之罪名），而渠等犯行時間緊接、所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑，被告之辯護人援引之最高法院九十一年台上字第七二四一號判決之相關事實，與本件事實既有差異，自不得參照援用。再除被告等在宥森公司仲介並提供顧問服務予證人盧德義、丁○○及己○○等三人以外之其餘犯罪事實，雖未據檢察官起訴書論列，然而，既經檢察官移送併案審理，復經蒞庭檢察官當庭擴張犯罪事實，經核又與原起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，因予適用期貨交易法第八十二條第一項、第一百十二條第五款，刑法第十一條前段，及修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款等規定，並敘明審酌被告等均無前科（參照卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），渠等素行非劣，並斟酌其等之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及其等犯行，對國家金融交易秩序所生之危害程度非輕，並導致被害人等無法在法律規範、保障之情形下，進行期貨交易投資，而造成損失慘重之結果，又渠等於原審審理時矢口否認犯行，並無悔意，且猶一再飾詞狡卸、推託，態度明顯不佳，尤以被告戊○○與丙○○於本案訴訟進行中，尚繼續為同一犯行（宇名行部分），毫無法治觀念，其行為甚不足取等一切情狀，分別量處被告丙○○、戊○○各有期徒刑八月，被告丑○○有期徒刑六月。並以如附表貳、叁及附表肆編號貳，為共犯侯勝權、被告戊○○所有，有扣押書、扣押物品清單可證，且為供其等共犯本罪所用之物，依法併予宣告沒收。至於如附表壹所示之物，非被告所有，如附表肆編號壹所示之物，尚無從證明與本件（宇名行部分）之犯罪有直接關連性，均不另為沒收之諭知。
四、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖以：㈠被告三人所任職之禾太行、宥森公司、宇名行所經營之業務係屬「期貨顧問事業」「期貨交易輔助人事業」之「其他期貨服務事業」，是被告三人未經主管機關許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之行為，均係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，既為原審所認定，而期貨交易法第一百十二條第五款係規定「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。」，則原審自應於主文中諭知被告三人共同連續未經許可，擅自經營期貨顧問及其他期貨服務事業，而非諭知被告三人共同連續未經許可，擅自經營期貨顧問及期貨交易輔助人事業。㈡證人黃佩婷於原審具結後證稱：其係於九十三年七、八月間，看見報紙刊登之徵人廣告，始前往宥森公司應徵等語，故原審認定宥森公司部分，僅自九十三年一月間起至同年五間止，由侯勝權在報紙上佯以有意徵人刊登廣告，招攬有意求職之民眾前來應徵等情，及與事實不符。㈢依證人蔣聖仁、黃俊傑、李懷軍等人於原審之證述，足認被告三人並非僅係受僱於禾太行、宥森公司、宇名行之員工而已，被告戊○○應係上述三家公司之實際負責人，被告丙○○、丑○○則應係熟析公司營運狀況之主要幹部，且參酌被告戊○○、丙○○未經許可，擅自經營期貨顧問及其他期貨服務業務之時間，自九十一年起至九十四年六月間止，長達四年之久，被告丑○○亦長達三年之久，其等利用刊登大量徵才廣告誘引數十名前來應徵之人投資鉅款下單買賣外匯之方式，危害社會善良風俗秩序甚深，惡性非輕，況經司法機關多次派員前往搜索，均仍不知悔悟，繼續為同類犯行，而嗣經原審多次之審理程序，傳喚多名證人到庭進行交互詰問後，仍矢口否認犯行，一再矯飾、推託，犯罪後態度明顯不佳等一切情狀，自應予以從重量刑，以資警惕，故原審僅量處被告等上開之刑，顯然不足以收警惕之效等情，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，改判處被告戊○○、丙○○有期徒刑一年六月，被告丑○○有期徒刑一年，並不為緩刑之諭知云云。惟查：㈠期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨顧問、屬期貨交易輔助人事業類型之其他期貨服務事業罪，屬列舉式與概擴性併用之立法型態，該條款所規定應構成犯罪之行為類別各別，且非不能並存，被告等既兼有經營期貨顧問、期貨交易輔助人事業之情形，於主文中併將其犯罪態樣予以揭明，尚無不合，檢察官上訴意旨認為本件應於主文中諭知被告三人共同連續未經許可，擅自經營期貨顧問及其他期貨服務事業云云，要屬誤會。㈡證人黃珮婷於原審固證稱當初係因看報紙找工作，而前往宥森公司應徵，報紙刊載內容係徵行政人員等語，並證稱：「（你是何時應徵？）大約於九十三年七、八月間。」（參照原審卷三之一第一三六頁），核上開證人所述前往宥森公司應徵之日期僅係「大約」，本非明確，且其並未敘明有關其所閱覽登有徵才廣告之報紙究係何時出刊，則原審認定宥森公司部分，係自九十三年一月間起至同年五間止，由侯勝權在報紙上佯以有意徵人刊登廣告，招攬有意求職之民眾前來應徵等情，難認確與事實不符。㈢被告等人於本院辯稱渠等並非負責人，實際負責人係王見龍，並有顧問辰○○等節，業經證人乙○○、庚○○於本院審理時到庭證述屬實，且有本院九十二年度上更㈠字第三三三號、九十五年度上訴字第四六七號判決影本各在卷可稽，足認被告等人確係受僱於禾太行、宥森公司、宇名行之員工，並非負責人，有如前述。另被告等人所稱之顧問辰○○，確曾因違反期貨交易法案件經檢察官提起公訴，而本件被告等人原於本院準備程序所委任之律師蔡進欽，並曾於辰○○上開違反期貨交易法案件中擔任辰○○之選任辯護人，亦有上開本院九十五年度上訴字第四六七號判決影本可佐，堪信被告等人辯稱渠等於原審選任之辯護人查名邦，暨本院行準備程序期間所選任之辯護人蔡進欽律師均係實際負責人王見龍出資聘任，並非虛構。又觀諸被告等人於本院初次行準備程序期日均自行請求傳訊證人，以證明渠等並非禾太行等公司之實際負責人，經本院曉諭後，選任辯護人始提出書狀聲請調查證據，其就此等攸關被告刑責之待證事項顯欠積極。再者，被告等人經原審分別判處有期徒刑八月、六月不等，均不得易科罰金且無緩刑之宣告，衡諸被告等人於原審否認犯罪之態度，要無可能甘服原審判決而不提起上訴之理，惟本件被告等竟均未提起上訴，僅由檢察官為被告之不利益提起上訴，則被告等人指稱原審選任之辯護人查名邦律師貽誤渠等之上訴事宜，堪信屬實。綜據上情以觀，被告等人辯稱於原審所為事實上及法律上之答辯，均係出於辯護律師之授意，渠等原均有意認罪等情，亦堪信並非虛構。則檢察官指稱被告等人於原審矢口否認犯行，一再矯飾、推託，犯罪後態度明顯不佳等情，諒係遭誤導所致，尚難以此苛責被告三人，故本院認為檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
五、末按修正刑法係自九十五年七月一日起施行，經前述新舊法比較適用之結果，依修正後刑法第二條第一項之規定，自應適用修正前舊法之規定。原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於被告，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當。是本件不構成撤銷之事由。至於本件被告犯罪後，刑法第七十四條規定，固於九十五年七月一日修正施行。然行為人是否符合緩刑要件，其判斷標準，非以行為時法律為依據，而係以裁判時法律為依據，蓋緩刑條件並非針對行為而設，而係針對宣告刑作為宣告緩刑條件，故以裁判時法律為準據。而被告三人於本院審理時，均已坦承犯行，且據實供出禾太行、宥森公司、宇名行之實際負責人及顧問等，顯見被告三人確有悔意，且被告等年紀均輕，涉世未深，不慎遭幕後老闆利用為斂財之工具，被告等人僅按月領薪，實際並未獲得不法利得。目前被告戊○○於地儀光電科技股份有限公司擔任業務專員，被告丙○○亦於洪記印刷有限公司任職，而被告丑○○則於台南縣永康市擺設攤販經營鹽酥雞生意，三人皆有正當工作，此前均未曾受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，本院因認被告三人犯後態良好，經此偵審程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，渠等上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，均併予宣告緩刑二年，以啟自新。
六、案外人王見龍、辰○○、梁淑秀為真正負責人，其等涉有違反期貨交易法等罪，本院無法審究，應由檢察官另行偵辦。另律師之懲戒應由檢察署依職權移送，本件一審律師對於受委託之事件，雖有違反業務上應盡之義務，致當事人之權益受損，有違律師法第三十二條第二項、第三十九條第一款之規定，然本院亦無法審究，均附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里中 華 民 國 96 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
違反第五十六條第一項之規定者。未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。
【附表壹】
┌───────────────────────────┐│被害人所提出之文書資料一宗 ││包含委任協議書、陳情書一份、刊登於中華日報分類廣告版之││徵人廣告、交易存款對帳單（交易證明）一紙、禾太行資料及││筆記即財經Ｑ＆Ａ、每日投資交易策略、證券基金會網站公司││獨立董事、獨立監察人人才資料庫投服中心查詢之資料各一份││、華基利公司之電子郵件及華基利公司之答覆一紙、主管交付││、代管客戶資料一份等 │└───────────────────────────┘【附表貳】
┌───────────────────────────┐│財經Ｑ＆Ａ一冊、中華日報徵才廣告及中華日報徵才廣告及 ││進組名單各一冊、員工（全職）簽到表一冊、每日投資交易 ││策略八紙、對鎖平倉通知書十一紙、ＡＥ佣金獎金計算方法 ││十一紙、華基利公司客戶對帳單二紙、損益表十五紙、印鑑 ││卡資料一冊、請款單（口數獎金）一冊、指令紀錄（一）至 ││（四）共四冊、市場術語十二紙、客戶協議書一冊、外匯策 ││略表一冊 │├───────────────────────────┤│宥森公司（名義上負責人侯勝權） │└───────────────────────────┘【附表叁】
┌───────────────────────────┐│宥森貿易有限公司員工守則二張、佣金計算方法一張、客戶 ││身分證影本十五張、提款授權書一張、切結書空白表一份、 ││應徵廣告一份、渣估單七張、請款單三張、Ｓ指令紀錄一冊 ││、交易對帳單一冊、信用利潤同意書一份、提款守則同意書 ││壹張、模擬單損益表一份、交易驗證報告（一至七月份）、 ││交易驗證單二份（八至九月份）、霸才系統請款單壹張、現 ││金簿一冊、進組名單一份、對鎖補金單空白表一份、電腦主 ││機三臺、鍵盤二個、滑鼠二個、螢幕十臺。 │├───────────────────────────┤│宥森公司（名義上負責人侯勝權） │└───────────────────────────┘【附表肆】
┌────┬──────────────────────┐│編號壹 │巨登行刊登應徵之簡報資料、新進人員資料表、客││ │戶簽約資料、客戶開戶印鑑卡、國泰世華銀行匯出││ │匯款申請書及約定書、提款授權書、巨登行新進人│├────┤員授課教材及作業單、巨登行開戶數津貼等獎勵辦││ │法、新進人員課程學習進度表、講習作業簿、巨登││巨登行 │行客戶交易憑證資料（富金登及華基利）、巨登行││李懷軍 │對鎖平倉通知書、客戶下單買賣外匯渣沽單、富金││ │登（ＲＩＣＨＣＨＡＲＭ）公司印章、電腦螢幕、││ │鍵盤、滑鼠、主機、網路及電腦螢幕分接器。 ││ │ │├────┼──────────────────────┤│編號貳 │交易程序資料七紙、金融商品交易驗證報告影本一││ │宗、客戶協議書一份、行政部薪資表二紙、交易細│├────┤則資料共二份、提款守則同意書二紙、交易明細表││ │四紙、空白渣沽單及開戶訂金填表一份、筆記資料││戊○○ │一份、交易作業表格一份、文宣剪報資料二份、教││ │戰守則資料一份、筆記手冊共九本、財經Ｑ & Ａ ││ │一份 ││ │ │├────┴──────────────────────┤│搜索時，宇名行已結束營業，由名義上負責人李懷軍改以巨登││行（另案）營業 │└───────────────────────────┘