臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第1327號上 訴 人即 被 告 甲○○
4樓選任辯護人 黃勝文 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第265號中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4512號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國94年9 月22日15時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，與3 名不詳姓名年籍、均年約30餘歲之成年男子（其中1 名綽號「阿華」，下稱「阿華」等3 人）共計4人，行經雲林縣○○鄉○○村○○路51之5 號丙○○住處，因見該處大門未關，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3 人以上，進入該住宅內（無故侵入住居罪部分，未據告訴），共同徒手竊取丙○○所有之鋁製紗窗、紗門，得手後，將其中之部分拆卸成鋁條狀，並搬放集中堆置於屋簷下及圍牆旁，嗣乙○○於同日15時25分許，途經該處見狀而停車進入圍牆內，「阿華」等3 人旋自屋後逃逸，徒留甲○○欲騎乘上開機車離去，適丁○○亦騎乘機車行經該處由乙○○告知甲○○為竊賊，甲○○見狀乃棄車自屋後逃逸，丁○○為逮捕甲○○，遂騎乘機車自後追躡，迨行至田埂路時，丁○○即下車步行於田埂路繼續追逐，甲○○為脫免逮捕，竟單獨起意，自田中隨地撿拾長約40公分之黑色鐵棍
1 支，並將之高舉而對丁○○恫嚇稱：「你再追過來，我就把這支鐵射過去」等語，而當場對丁○○施以脅迫，致丁○○心生畏懼，不敢再追而折還，甲○○遂得以繼續逃逸無蹤。嗣警循甲○○遺留在現場之機車，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。
二、本案檢察官起訴證明被告甲○○犯罪事實所憑之證據計有：證人乙○○、丁○○於偵查中之證述、被害人丙○○於警詢中之指訴、現場照片6 幀、簡圖1 紙及贓物認領保管單1 紙、被告於警詢、偵查中之供述等，經本院審理時予以提示上開證據並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，當事人均已知悉上述文書、證詞之傳聞性質，均未於言詞辯論終結前對該等文書、證詞之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌上開文書、證詞作成時，較無人情施壓或干擾之情形，均應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院及原審審理時固不否認其於上揭時、地，確夥同「阿華」等3人共同進入被害人丙○○住處，嗣經乙○○、丁○○發覺後逃逸，丁○○並在後追逐等情，惟矢口否認有何竊盜及準強盜犯行，辯稱：當日我的機車拋錨停在該處，見大門未關，「阿華」提議進入，我阻止未果，進入後已見鋁門窗等放置在地，並非我們拆卸，而乙○○發覺時，我也沒有逃逸，是丁○○到場後，為免遭誣賴，始逃離現場，且於丁○○追逐過程中，我未持鐵棍，亦無出言恐嚇將鐵棍射向丁○○云云。經查：
㈠證人乙○○於偵查中具結證稱：我經過該處，見鐵捲門開啟
，並有5 、6 人搬運拆卸下之鋁製紗窗、紗門，後來我報案，丁○○去追被告等語（見偵查卷第8、9頁），嗣其於原審改證稱其當日未見被告等人拆卸、搬運紗門等物之過程（見原審卷第45頁），惟證人乙○○係於94年11月9日接受檢察官偵訊，距案發時間之同年9月22日，僅一月餘，較其嗣於約1年後之95年8月15日始在原審法院作證，離案發時間較近，記憶應屬清晰明確，衡諸人之記憶係隨時間經過而淡化之常情，本院認證人乙○○於偵查中之證詞顯較於原審之證述內容可採，是依證人乙○○於偵查中之證詞以觀，其見被害人庭院有人搬運紗窗、紗門之立即反應，係遭人行竊而報警處理，顯非一般人入內關切失竊情狀；參酌被告於原審法院準備程序時供稱：「我叫我朋友不要拆紗窗、紗門，但是他們還是在拆」（見原審卷第18頁反面），於本院準備程序中另又稱：「四人一起進去的，進去看的時候我姊夫的東西都給人家拔的亂七八糟而已，我們四人只有在那邊看而已」等語，前後說詞顯有矛盾，再佐以被害人係被告之表姊夫，被告知悉被害人常居台中未住案發現場之情，業據被告於偵查中供述明確（見偵查卷第37頁），而被害人住處之紗窗、紗門確遭人卸下，其中部分並經拆成長柱狀之鋁條等情，此有現場照片6幀及贓物認領保管單1紙在卷可稽（見警卷第13、
16 -18頁），綜此，足認被告確知該處無人居住，而夥同其餘3 名友人，著手拆卸被害人住處之紗門、紗窗，並將之集中堆置於屋簷下、圍牆邊之竊盜犯行甚明。
㈡證人丁○○於偵查中證稱：我騎機車追被告，見被告手持鐵
棍，快追到時，被告對我說再追過來，就把這支鐵棍射過去等語（見偵查卷第22頁），參酌證人丁○○追躡被告之目的係為將之逮捕送警法辦，追逐過程中未持圓撬，與被告最近距離約為20公尺，嗣即停止追逐折回，被告始逃逸等情，亦據證人丁○○於原審證述明確（見原審卷第79、80、84 頁），核與證人乙○○於原審證述有關丁○○之圓撬係放在機車上等語相符（見原審卷第43頁反面），以證人丁○○追逐被告之目的係為將之逮捕送警，於費力追逐離被告僅約20公尺之近距，卻放棄追逐而容任被告逃逸之情，足認證人丁○○於偵查中證述因被告高舉鐵棍恫嚇向其揮射，致未敢再追等語，較符合當時丁○○願意放棄追捕被告之情狀，而可採信，否則證人丁○○豈會無端離去；至證人丁○○嗣於原審附和被告辯詞改稱：被告當時未以上言語恐嚇，亦無高舉鐵棍作勢攻擊之狀，僅在其追問為何行竊時，答稱「看到鬼」等詞。惟查，證人丁○○於原審95年10月12日作證迄案發時間已逾一年，幾經思索再為前開證詞，其可信度較案發當時因無人情壓力而立即反應實情之詞，已有偏頗之虞；且證人丁○○嗣後知悉被告與其係同村之人，曾在商店相遇，被告邀其共同飲酒之情，業據證人丁○○於原審證述明確（見原審卷第85頁反面），參以其經原審二次通知開庭作證未到，終經原審派警拘提，始到庭作證，此有原審刑事報到單2紙及雲林縣警察局斗六分局95年9月21日斗六警偵字第0950011828號函暨所附之拘提報告書在卷可稽（見原審卷第39、56、68-7 0頁），足認證人丁○○嗣知被告為同村之人，乃受有某程度之人情壓力，致不願再於原審作證，其嗣後翻異之詞，難認屬實；再證人丁○○於原審證述其不復記憶被告當時是否持鐵棍作勢攻擊並出言恐嚇（見原審卷第86頁），惟其於警詢及偵查中均未敘及被告曾告以「看到鬼」，反於一年後在原審作證時始記憶明確，而觀其於偵查中曾證述被告高舉鐵棍恐嚇之情，卻於原審作證時答稱不復記憶，顯違吾人之一般生活經驗，況且，以證人丁○○當時急於追捕被告之情，是否會因被告簡單一句「看到鬼」而作罷，亦難令人信憑，據此，足認證人丁○○於原審所為有利被告之證詞，顯避重就輕而有迴護被告之虞，不可採信，是被告確有於證人丁○○追逐過程中，為脫免逮捕，持鐵棍作勢攻擊並出言恐嚇，致丁○○心生畏懼，放棄追逐，而施以脅迫之事實。㈢按刑法第329 條所謂「當場」，固不以實施竊盜或搶奪者尚
未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中，仍不失為「當場」（最高法院28年上字第1984號判例意旨參照）。本案被告行竊之過程業經本院認定如前，則被告自被害人住處逃離後，經證人丁○○自後追躡，並於該屋後方約100公尺處將被告追及攔下後，被告為脫免逮捕，竟高舉隨地撿拾之鐵棍朝向證人丁○○，並恫稱：再追過來，就把這支鐵棍射過去等語，致證人丁○○不敢再追，依前開判例意旨，仍不失為準強盜罪之「當場」甚明。
㈣至被告辯稱其有阻止友人進入，且當時已見鋁門、窗等物放
置地上，其等並未竊盜，因恐受誣始逃逸云云。惟與其於原審法院準備程序時供稱：「我叫我朋友不要拆紗窗、紗門，但是他們還是在拆」（見原審卷第18頁反面）已見矛盾，復依被告於原審之供述，係其機車拋錨停在該處，友人見大門敞開乃提議進入查看何物遭竊云云（見原審卷第89頁反面），惟其友人既與被害人非親非故，又恐受誣為竊賊，豈徒增事端而入內關切，所辯已難令人置信；又對照其於警詢及偵查中均供稱係其機車失竊，未曾到過被害人住所（見警卷第3頁、偵卷第36頁），前後所述亦有不同，況「阿華」等人見證人乙○○入內旋即逃逸，若未情虛，以被告與被害人具有一定之親屬關係，理應留待現場向證人乙○○澄清，並會商處理方式，足認被告所辯，顯悖常情；再倘其所辯曾阻止「阿華」等人進入及拆卸紗門、紗窗等語屬實，因被害人係其表姊夫，業如前述，以被告所謂不知「阿華」之真實姓名，甚而對其餘2名男子之綽號、姓名亦無所悉，此為被告於原審所自承（見原審卷第90頁），則其明知被害人家中無人居住，而其同行並非熟稔而無特殊情誼之人已著手行竊，為維護其表姊夫財產，理應嚴厲制止、離開現場或報警處理，然被告卻在旁觀望，容任其等拆卸、搬運紗窗、紗門，亦悖常情，無足可取，何況被告於本院準備程序中郤翻異稱：「四人一起進去的，進去看的時候我姊夫的東西都給人家拔的亂七八糟而已，我們四人只有在那邊看而已」等語。綜上，被告前開辯解，顯均係卸責之詞，不可採信。
㈤綜上所述，被告所述純屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言
，即依第329 條以強盜論者，亦包括之，故犯第329 條之準強盜罪如有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，自應依刑法第330 條論處；又刑法第329 條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即足，並不以致使被害人不能抗拒為必要。此與強盜罪係以強暴、脅迫等手段，致使被害人不能抗拒為構成要件者不同。
㈡本案被告與「阿華」等3 人，結夥三人以上竊取財物得逞，
於當場被發覺後，被告為脫免逮捕，遂高持鐵棍對證人丁○○恫嚇，核其所為，係犯刑法第329 條之準強盜罪，而有刑法第321 條第1 項第4 款之加重情形，應依刑法第330 條第
1 項之加重強盜罪論處。至公訴人認被告尚有攜帶尖銳鐵棍之兇器行竊，惟觀諸證人乙○○於偵查中之證詞，並無相關被告攜帶鐵棍之語，次參酌被告所持之鐵棍係於田中隨手撿拾，業如前述，足認被告並未於案發現場持兇器行竊，公訴意旨就此部分尚有誤會，應予敘明。又刑法第330條於95 年7月1日施行之刑法修正時並未一併修正，故無新舊法律比較之問題，亦附此敘明。
㈢被告與「阿華」等3 人就加重竊盜部分，有犯意聯絡及行為
之分擔，為共同正犯。另按竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實施強暴、脅迫，論以強盜之規定，自以實施強暴脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強如無犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬，故被告與「阿華」等3 人原先僅係謀議竊盜，並無證據證明被告與「阿華」等3 人事先即已謀定準強盜，參諸本案情況，被告遭證人丁○○逮捕時，「阿華」等3 人已逃逸無蹤，故被告嗣為脫免逮捕而對證人丁○○施以脅迫之行為，係其個人另行起意為之，核與「阿華」等3 人無共犯關係，自應單獨對被告論以結夥三人以上竊盜，因脫免逮捕，當場施以脅迫罪行，附此敘明。
㈣原審法院判決因認被告事證明確，適用刑法第330條第1項、第329條、第59條之規定，並審酌：
①被告上揭犯行，固屬不當，應予非難，然因被告本意僅在徒
手行竊，係因被發現後為脫免逮捕，始臨時起意而當場施以脅迫，此從被告並未攜帶工具行竊及係以隨手撿拾之鐵棍恫嚇證人丁○○等情觀之至明，而此亦與本意即在強盜而有刑法第321條第1項各款加重之情形者，其犯罪情節遠非相同而可比擬，然加重準強盜罪之法定刑卻與固有加重強盜罪相同，衡之國民法律感情，難認無情輕法重情形，且被告竊取之財物僅係鋁門窗，所得有限，犯罪手段亦僅止於出言恐嚇，證人丁○○亦未因此受有傷害，犯罪情節尚非至惡，其僅因一時失慮，致罹重典，相對於自始即基於強盜犯意而以強暴、脅迫等手段，至使不能抗拒而取他人之物者，被告對社會治安之危害顯然較小，是以被告犯案情節觀之，倘仍處以法定本刑之最低刑度即７年有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，故其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑（被告行為後刑法第59條規定業經修正，惟此乃法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，故無比較新舊法問題，最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。
②並審酌被告現年39歲，正值壯年，不思以正當途徑賺取金錢
，為滿足貪慾而竊取他人財物，復為脫免逮捕，竟起意撿拾鐵棍恫嚇丁○○，無視法紀，嚴重影響社會治安，惟念其竊得之財物價值非鉅，並據被害人領回，損失已受相當程度彌補，再其教育程度為國小畢業，因工廠外移致中年失業，現從事粗工工作，已離婚並育有2子，尚需照護生病父親，業據被告陳明在卷，綜合上開一切情狀，量處有期徒刑肆年。至被告持以脅迫證人丁○○之鐵棍１支，係被告隨地撿拾，非屬被告所有，業據證人丁○○證述在卷（見原審卷第81頁），亦非違禁物，自不得予以宣告沒收。原審認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告仍執前詞否認犯行（其不足採，逐一如前所述），指摘原判決不當提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水法 官 宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 96 年 1 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。