臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第1402號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師被 告 甲○○上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第739號中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第2336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○被訴偽証罪部分無罪。
事 實
一、甲○○為「北銀國際財經行銷有限公司」（以下稱北銀行銷公司）之董事長，並登記為負責人，乙○○則擔任董事，二人均係公司法第8條第1項所稱公司負責人，均明知公司申請設立登記，股東應收之股款應確實繳納，不得僅以申請文件表明收足，詎其二人並無實際繳交北銀行銷公司應收股款之意，為取得北銀行銷公司設立所需之存款證明，竟共同基於犯意之聯絡，由甲○○於92年10月14日，自其設於復華銀行北斗分行帳號0000000000000號、0000000000000號帳戶，共計領取現金170萬元；又自陳惠美設於復華銀行北斗分行帳號0000000000000號帳戶，領取20萬元現金後，於同日在復華銀行北斗分行，分別以其自己及乙○○名義，各存100萬元現金入復華銀行北斗分行帳號000000 0000000號、戶名為「北銀國際財經行銷有限公司籌備處」之活期存款帳戶內，作為已收足股款之證明，復委託不知情之某姓名年籍不詳會計師，依據上述不實之股款繳納證明（即存摺存款之記載），而於其業務上所查核製作之公司登記資本額查核報告書內，載明甲○○、乙○○業已繳足全部股款200萬元，並檢同北銀行銷公司設立登記表、董事、股東名單、公司章程、股東同意書、變更登記表等資料，於92年10月27日持向經濟部申辦北銀行銷公司之設立登記，甲○○在獲准登記之前，即於同年10月間，將上開存入北銀行銷公司籌備處帳戶之款項陸續領出。
二、案經臺灣雲林地方法院函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即違反公司法部分）：
一、上揭被告甲○○、乙○○違反公司法之事實，業據被告甲○○、乙○○二人坦承不諱，並有復華銀行北斗分行帳號0000000000000號、戶名「北銀國際財經行銷公司籌備處」帳戶之活期存款存褶影本1份、陳惠美設於復華銀行北斗分行帳號0000000000000 號帳戶之綜合存款存褶影本1份、甲○○設於復華銀行北斗分行帳號0000000000000號帳戶之綜合存款存褶影本1份、甲○○設於復華銀行北斗分行帳號0000000000000號帳戶之綜合存款存褶影本1份、復華銀行存褶類存款收入憑條影本2紙、經濟部中部辦公室95年03月13日經中三字第09530888320號函、經濟部92年10月28日經授中字第09232870860號函、北銀行銷公司設立登記表、董事、股東名單、公司章程、股東同意書、公司變更登記表各1份、經濟部93年03月13日經授中字第09331769230號函、北銀行銷公司變更登記表、董事、股東名單、公司章程、公司章程修正條文對照表、股東同意書、公司變更登記表各1份等件在卷足憑，足認被告甲○○、乙○○二人上開自白核與事實相符，而可信採。
二、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查刑法第28條、第41條等條文，業於94年2月2日修正公布，其中：㈠第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。㈡第41條由原先之「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」之規定，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦配合修正，將原先之「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除；並均自被告二人被告行為之95年7月1日施行；是依上開規定，被告行為後刑法第28條、第41條等條文之內容，於客觀上已發生實質上之變更，揆諸上開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌被告二人之行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，新法並無有利於被告之情形；另關於易科罰金部分，依被告行為時法，易科罰金之最高折算標準係以銀元3百元即新台幣9百元折算1日，而依裁判時法即95年7月1日施行之新法第41條第1項之規定，被告二人所處如主文所示之刑，雖得諭知易科罰金，惟易科罰金之折算標準則係以新台幣3千元、或2千元、或1千元折算一日，另併合處罰之數罪，均可易科罰金，但定應執行後逾6月時，依修正前刑法第41條第2項規定，仍得諭知易科罰金，但依修正後同條項之規定，即不得諭知易科罰金，修正後刑法第41條並未有利於被告二人。是比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日修正施行前刑法第28條、第41條之規定，合先敘明。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。被告二人間就上開違反公司法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告二人利用不知情之某姓名年籍不詳會計師出具虛偽之公司登記資本額查核報告書以表明收足股款之行為，係屬間接正犯。
四、原審以被告乙○○、甲○○二人違反公司法部分罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查: ㈠刑法第28條業經修正施行，且因修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，顯見修正後刑法第28條之內容，在客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更，已如上述，自有比較新舊法適用之必要，原審認無比較新舊法適用之必要，已有未當；且於判決論罪科刑欄認被告乙○○與甲○○二人應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯，但於判決應適用之法律欄未引用該法條，亦有疏漏。㈡又按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，故量刑時，自須就犯罪動機、被告手段、犯罪所生之危害或損害等情，詳加審酌。查被告二人並未實際繳納股款，竟以申請文件表明收足股款，足以影響北銀公司財務結構之健全，增加交易相對人之潛在交易風險，其犯罪情節尚非輕微，原審既認被告二人此部分所為，因有上開情事而惡性非輕，惟對被告二人僅分別諭知拘役50日，顯有罪刑不相當之違誤。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕等語，指摘原判決此部分不當，即有理由，且原判決又有上開其餘可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○違反公司法部分予以撤銷改判。爰審酌被告二人之犯罪動機、目的、及被告二人並未實際繳納股款，竟以申請文件表明收足股款，足以影響北銀公司財務結構之健全，增加交易相對人之潛在交易風險，其犯罪情節尚非輕微，暨被告二人事後坦承其事之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
乙、無罪部分（即偽証罪部分）
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知北銀行銷公司係於93年02月03日遭搜索後，於同年03月03日始向經濟部中部辦公室送件申請變更負責人，詎其於95年02月20日原審94年度易字第233號甲○○違反商標法案件審理時，經審判長以證人身分命其具結為上開案件作證時，就北銀行銷公司係於搜索前或搜索後送件變更負責人一事，卻虛偽證稱：「搜索前就已經送件。」等語，對該案情有重要關係事項，以證人身分供前具結而為上開情節之不實證述，因認被告謝坤霖涉犯刑法第168條偽証罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告乙○○於95年02月20日原審94年度易字第233號甲○○違反商標法案件審理時，有為上開虛偽之陳述；且北銀行銷公司係於搜索前或搜索後送件變更負責人，為判斷被告甲○○是否為實際負責人之重要事項，亦有原審95年2月20日審判筆錄及被告乙○○証人結文可証等情，為論罪之依據。
四、訊據被告乙○○固坦承於原審上開審理期日，有為上開「搜索前就已經送件」之証詞，但堅詞否認有何偽証之犯行，辯稱「其與甲○○於92年12月時有協議，且在12月底有去會計師變更，因而為上開証詞，後來去會計師那邊查証，才知12月底是變更公司地址，其為該証詞，顯係誤解12月底變更公司地址，係負責人之變更；且其於原審審理時，亦有陳述公司是3月份變更負責人，但實際日期要看資料」等語。
五、經查：㈠被告乙○○於原審上開審判期日，以証人身分接受交互詰問
，係因被告甲○○、及另案被告黃啟益經臺灣雲林地方法院檢察署以被告甲○○、黃啟益違反商標法，而聲請簡易判決處刑；被告甲○○於該案簡易庭調查時，具狀陳稱「被告甲○○雖為北銀行銷公司之負責人，但僅係該公司之名義負責人，並未實際參與北銀公司之營運，因而否認有使用『近似』台北銀行專用之適標」等情，原審並因而將該簡易案件改分為普通刑事案件，並以94年度易字第233號受理在案，再於該刑事案件審理時，傳喚被告乙○○於95年2月20日以証人身分接受交互詰問等事實，業據本院調取原審94年度易字第233號刑事卷証核實，並有該案之臺灣雲林地方法院檢察署93年度核退偵字第192號聲請簡易判決處刑書、被告甲○○94年1月17日刑事聲請狀在卷足憑（見原審94年度虎簡字第26號卷第6頁起、第10頁起）；再稽之被告乙○○於原審
94 年度易字第233號95年02月20日審理時，除為上開証詞外，亦証述「被告甲○○確係該公司之登記負責人」，顯見被告乙○○就公司之負責人究係何人一節，並未為虛偽之陳述。
㈡又查，原審嗣以94年度易字第233號刑事判決，判處被告甲
○○有期徒刑6月，而稽之該刑事判決書事實欄所載，被告甲○○係於該案93年2月3日經雲林縣警察局虎尾分局搜索前，即已使用近似「台北銀行」之專用商標；再佐以檢察官於該案之聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載，被告甲○○涉嫌自92年11月間起即有違反商標法之行為，顯見公訴意旨係認被告甲○○自93年2月3日搜索前之92年11月起即有違反商標法案之行為，此部分事實亦為原審判決所認定。
㈢再查，被告乙○○雖於原審上開刑事案件審理時，証述「搜
索前就已經送件」等語，但就北銀行銷公司究係何時變更公司負責人一節，亦稱「（公司負責人）變更完成日期是在93年3月間左右變更完成」等語，核與北銀行銷公司變更登記表所載，該公司係於93年3月4日經核准變更該公司負責人一節相符（見原審94年度易字第233號影印卷第104頁、第105頁）；且被告乙○○於該案審理時，就公司負責人何時變更一節，亦稱「公司結束後才變更，實際日期要看資料」，顯見被告乙○○就該公司負責人何時變更一節，並非確實知悉日期，否則何須稱「實際日期要看資料」，從而被告乙○○就該公司變更負責人一節，雖為「搜索前就已經送件」之証詞，已難認有何「故為虛偽陳述」之犯意。
㈣另查，被告甲○○經起訴涉嫌自92年11月間起即有違反商標
法之行為，顯見公訴意旨係認被告甲○○自93年2月3日搜索前之92年11月起即有違反商標法案之行為，已如上述，而被告乙○○雖証述「搜索前就已經送件」，但就該公司負責人變更之送件，究係「搜索前之何時送件，即是否於92年11月間即已送件」，被告乙○○並未為任何之証詞，從而被告乙○○上開証詞，是否確係「於案情有重要關係之事項」，已非無疑。況被告甲○○於該案審理時，亦不否認其係北銀行銷公司之登記負責人，僅係一再辯稱「其只是人頭，實際上並未參與設計，亦不知有商標的問題」等語（見原審94年度易字第233號卷第55頁反面），從而該案審理之重點，應係被告甲○○是否確為「人頭」，對於被告乙○○使用近似「台北銀行專用之商標」是否知情，並與之有犯意之聯絡及行為之分擔；至於該公司負責人之變更，縱令如被告乙○○上開所稱之「搜索前送件」，但若係在被告甲○○擔任該公司負責人，且係在92年11月之後始送件變更負責人，亦難因被告乙○○証述「搜索前送件」，即認被告甲○○無共同違反商標法之犯行，從而被告乙○○所為之「搜索前送件」之証詞，顯難認係對於案情有重要關係之事項，而為虛偽之陳述。
六、綜上所述，被告乙○○雖於原審94年度易字第233號被告甲○○違反商標法案件，95年02月20日審理時，經審判長以證人身分命其具結為上開案件作證時，就北銀行銷公司係於搜索前或搜索後送件變更負責人一事，證稱：「搜索前就已經送件」等語，但尚難以被告乙○○上開証詞，即認被告乙○○有偽証之犯意，且亦難認「係與案情有重要關係」之事項，而為虛偽之陳述。本院審酌檢察官所提出之証據資料，尚不足為被告乙○○有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告乙○○此部分有罪之心證，此外，亦查無其他積極証據足証被告乙○○有何公訴意旨所指此部分之犯行，基於無罪推定之原則，自應認被告乙○○此部分犯罪不能証明。
七、原審未察，而為被告乙○○此部分有罪之判決，顯有未當，被告被告乙○○上訴意旨據此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分予以撤銷，另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段、公司法第9條第1項，95年7月1日施行之刑法第11條前段、第2條第1項前段、95年7月1日施行前刑法第28條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 96 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第9條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。