臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第605號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 翁瑞昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1449號中華民國95年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第6656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年初某日起至同年5月17日下午5時許止，在臺南縣麻豆鎮謝厝寮44之15號租屋處及同縣下營鄉西連村西寮28號住處等地，連續無償轉讓第二級毒品安非他命予謝志強、葉永昌施用各三次。嗣經警持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，先於94年5月18日下午2時50分，前往臺南縣麻豆鎮謝厝寮44之15號甲○○前租處實施搜索，扣得甲○○於同年月17日轉讓予葉永昌之安非他命一小包（毛重0.49公克）；又於同日下午4時20分持，前往臺南縣下營鄉西連村西寮28號甲○○之住處，搜扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命一小包（淨重6.51公克），而循線得悉上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之部分：
一、證人謝志強、葉永昌、江晴文、李正忠等人於司法警察詢問時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告方面明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
二、被告所持用之0000000000號行動電話門號自94年4月20日起至同年5月8日之監聽譯文（見偵卷第100-107頁），業經檢察官提出94年4月20日94年度南檢朝辨聲監續字第414號通訊監察書稿影本（見原審卷第229-231頁），而得確認係經由合法之通訊監察取得之證據，依通訊保障及監察法第5條之規定，該監聽之錄音內容，自有證據能力。又被告方面對於經由上開監聽所製成譯文之真正復未為爭執，且同意採為證據，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第159條之5第1項之規定，本院認為該等監聽譯文亦具有證據能力。
三、被告方面雖主張被告於94年5月19日接受檢察官訊問時所為供承無償轉讓安非他命予謝志強及葉永昌之自白，因未經全程錄音、錄影，且被告當時因「毒癮發作，痛苦不堪，精神狀況不佳」，而無證據能力云云。惟按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段亦應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第100條之1第1項之規定，檢察官訊問被告時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於訊問之【陳述係出於自由意思】及【筆錄所載內容與其陳述相符】。故檢察官訊問被告如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應依刑事訴訟法第158條之4之規定審酌檢察官違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及檢察官如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，最高法院92年度臺上字第6921號判決意旨足資參照。本件被告於94年5月19日檢察官訊問時，就轉讓第二級毒品部分之自白，未能尋獲該次訊問過程之錄音、錄影內容，且筆錄內亦未記載有何急迫情形而得不經錄音、錄影之情形，雖堪認檢察官於該次偵訊時，未遵刑事訴訟法第100條之1第1項之規定為有效之全程錄音或錄影。然查被告方面主張該次自白並無證據能力之理由為「當時毒癮發作，痛苦不堪，精神狀況不佳」、「當天我毒癮發作，我不知道自己在講什麼」（見原審卷第44頁準備書狀、第55頁準備程序筆錄、第266頁審判筆錄所載），故被告方面並非爭執「上開偵訊筆錄之記載與被告之陳述不相符合」，且被告亦陳稱94年5月19日檢察官訊問當日，並未遭受強暴、脅迫等不正之方法取供等語（見原審卷第167頁）。
如此刑事訴訟法第100條之1第1項規定所欲擔保之「訊問之陳述係出於自由意思」及「筆錄所載內容與其陳述相符」之目的，於本件已獲確保，足認實施該次訊問程序之公務員主觀上並無故意不遵法定程序之意圖，且被告於訴訟程序上之保障亦不因之受侵害而致妨害其防禦權之行使。再者，被告於95年4月12日原審審理時自承精神狀況良好，且其就自己與友人莊明豪申用同遭扣押之行動電話門號SIM卡、扣案現金之來源與用途、扣案存摺之所有權歸屬、毒品之上線等事項，所為供述與被告於94年5月19日檢察官偵訊時之陳述，悉相符合（見偵卷第29-30頁、原審卷第266-267頁），亦難認被告於該次檢察官偵訊時有何意識不清、精神不佳之情況。故採用該等證據，不能認為已嚴重侵害被告程序上之權益。此外，被告前述自白，復與證人葉永昌及謝志強分別於檢察官偵訊及原審審理時具結證述情節吻合，而得認為「與事實相符」（詳見後述）。綜上各節，並參考轉讓毒品之行為對於國人健康之戕害程度及如禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等情形，權衡結果應認被告該次自白具有證據能力，而得據為事實認定之基礎。
四、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告方面表示同意採用，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之1第2項、第159條之4第1款等規定，應認為均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何無償轉讓安非他命予謝志強、葉永昌施用之事實，並以：安非他命價格昂貴，伊並無免費提供予他人施用之可能。葉永昌所施用之安非他命，實係伊施用結束並將安非他命放置於住處後，葉永昌未經伊同意而擅自取用，伊未曾交付安非他命予謝志強及葉永昌二人云云置辯。經查：上揭事實，業據被告於偵查中自白：「我沒有販賣毒品給謝志強、葉永昌施用，是送給他們兩個吸食．．．他們都陸續向我要毒品吸食，地點不一定，有時候在我家，大部分都在我家，我都是給他們吸一口」等語（見偵卷第30頁），核與證人葉永昌於偵查中所證：「吸食安非他命來源是我於93年10月在甲○○住處看到他吸食安非他命，他放在桌上我就自己拿來吸一口，『他有看到，但沒有阻止我』，我沒有問他，第二次也在他家，第三次是前天，在麻豆搜索地點，前二次是我自己去拿桌上毒品來吸食，第三次是我向他要，他給我一包，就是被警察扣案0.49公克那一包」等語（見偵卷第25頁）；暨證人謝志強於原審審理時證述：「（你有無跟甲○○要過安非他命？）是一起施用的。（一起施用時，安非他命是甲○○給你的？還是你買的？）就我去甲○○住的地方，他拿出安非他命，大家一起用。（上開情況有幾次？）二、三次，還是四次。（時間為何？）就我認識他的期間，大概是93年底到94年初，一直到被查獲之前」等語（見原審卷第184頁），完全相符，並有於證人葉永昌持有中為警查獲之毛重0.49公克安非他命扣案，及被搜索人為葉永昌之搜索扣押筆錄及毒品初步檢驗報告單附卷可資佐證（見警卷第36-38、51頁）。而證人謝志強及葉永昌於94年5月18日下午遭警查獲後，其等所採尿液經送長榮大學先後以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法篩檢及確認後，均呈安非他命之陽性反應，有該大學94年6月2日出具之確認報告二紙在卷可稽（見偵卷第88-89、91-92頁），益證該等證人前揭不利於被告之供述及被告之自白與事實相符。此外，在臺南縣下營鄉西連村西寮28號被告住處查獲之結晶一小包經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係安非他命無誤，且淨重6.51公克，有該醫院於94年12月20日出具之檢驗報告及被搜索人為被告之搜索扣押筆錄存卷可參（見原審卷第65頁、警卷第30-32頁）。被告於上揭時地無償轉讓安非他命供謝志強、葉永昌二人免費施用之事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。又被告無償轉讓安非他命三次予證人葉永昌，業據葉永昌於偵訊時證述明確；而轉讓安非他命予謝志強部分，證人謝志強證稱：「二、三次或四次」，則以對被告有利之三次計算，應認被告先後轉讓安非他命予葉永昌、謝志強各三次。被告空言否認轉讓安非他命，以及證人葉永昌於原審審理時翻異前詞改稱：被告的安非他命都是我擅自取用，被告並不同意云云，核與前揭事證所呈事實不符，應屬為己飾卸及迴護被告之詞，同難採取，併予指明。
二、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定甚明。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。其持有安非他命進而轉讓，其持有行為應為轉讓行為所吸收，不另論罪。又本件並無證據顯示被告前後轉讓之安非他命，數量已逾行政院於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所規定之淨重10公克以上，是不依毒品危害防制條例第8條第6項之規定，加重其刑至二分之一，附此敘明。再被告數次轉讓安非他命，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告自94年初某日起至同年4月間止之轉讓安非他命行為，雖未據起訴，然與已起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，並審酌被告前有賭博、違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例及施用毒品前科，素行非佳（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可參）；轉讓安非他命危害社會治安，戕害他人健康，惡性非輕；及其轉讓次數、被告與受轉讓者為朋友關係；暨被告犯後曾經供承犯行嗣又否認等一切情狀，量處被告甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年，另就被告及受讓人葉永昌持有中扣案之安非他命共二小包（分別淨重6.51公克及毛重0.49公克），以該等毒品之包裝袋，俱有毒品沾黏無法析離，應視同毒品而均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收併銷燬之。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。又被告否認犯罪，並無悔意，依其犯罪情節，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
四、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
五、司法警察於94年5月18日下午，分別在臺南縣麻豆鎮謝厝寮44之15號及同縣下營鄉西連村西寮28號甲○○之前租處與住處，另查獲之海洛因八包（起訴書誤載為五包、淨重10.47公克）又十七包（淨重14.48公克）、安非他命吸食器一組、注射針筒二枝、藥杓三支、行動電話SIM卡六張、現金共新臺幣（下同）卅四萬二千元，以及郵政存簿儲金簿一本等物，或非屬第二級毒品（海洛因）、或為施用毒品之工具（吸食器、藥杓、針筒）、或與無償轉讓行為無涉之財物（現金與存摺），俱與此部分無償轉讓第二級毒品之行為並無關聯，均不併於本件宣告沒收，另扣案之三十四萬二千元，所涉販賣毒品部分已無罪確定，又與本件無關，本院已依被告辯護人之聲請另裁定發還被告，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全法 官 侯明正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒中 華 民 國 95 年 8 月 9 日附錄法條：
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。