臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人即被告因違反水土保持法等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1054號中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失，處有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○身為祥元營造有限公司（下稱祥元公司）之工地主任，明知祥元公司前於民國(下同)九十年間向臺南縣政府承包之虎頭埤水庫攔砂壩工程（下稱系爭工程）因變更設計之故而依法於九十年十一月二日停工，未經核准不得復工。嗣臺南縣政府通知祥元公司儘速申請復工，否則有遭主管機關取消相關補助款之虞。乙○○乃於九十二年四月四日向臺南縣政府申請復工，並趁臺南縣政府尚未核准開工之際，為竊取高額之山坡土石，竟基於妨害水土保持及意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十二年四月十日起至同年月二十二日止，僱用不知情之謝明福、曾三財、王仁傑、李長駿（謝明福等四人所涉違反水土保持法等罪嫌，均經不起訴處分），在未經主管機關即臺南縣政府同意核准復工之情形下，即藉口先行整地以便進行系爭工程，而於緊鄰系爭工程範圍以外之臺南縣○○鎮○○○段第五八九之二地號及第五八九之一四四地號等二筆依水土保持法規定所公告之公有山坡地（下稱系爭山坡地），連續進行採取土石之行為。而「系爭遭開挖之地點，其開挖掘跡邊坡高度達十公尺，植生亦遭破壞，東側坡面因土壤沖蝕而佈滿蝕溝，又流下土石沖淤步道內側排水溝，顯見已造成土壤流失，邊坡排水亦將受到阻礙」，致生水土流失。乙○○復於九十二年四月間某日將前揭開挖所得之土方售予陳添全，並僱用不知情之周路生、陳瑞寬（周路生二人所涉違反水土保持法等罪嫌，經檢察官為不起訴處分）駕車載運前揭開挖整地所得之七百二十二立方公尺土方至陳添全所承包之臺南科學園區偉邦營造股份有限公司（下稱偉邦公司）地基回填工程所在地而竊取上開土方，並擬將該等土方以每立方公尺新台幣（下稱）九十五元之價格售予陳添全。嗣經負責管理系爭山坡地之嘉南農田水利會新化工作站管理員甲○○發現前揭開挖整地之行為，而報警處理，始獲上情。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告及辯護人對於證人林水興、周路生、王仁傑、李長駿、謝明福、陳添全等人於警詢及偵查中未經具結之證詞，並未爭執其證據能力，揆之上開規定，前開證人等之證詞，自得作為本件之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承開挖系爭山坡地之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法及竊盜犯行，辯稱：伊開挖之位置是臺南縣政府所給的標點，伊係根據祥元公司與臺南縣政府所簽訂之契約來開挖，且伊進行系爭工程之整地工程，並沒有造成土石流失之情形。上開整地開挖所得之土方是暫放置偉邦公司地基回填工程處，並未賣給陳添全云云。惟查：
㈠祥元公司與臺南縣政府於九十年十月七日簽訂九十年度虎
頭埤水庫新化防砂壩工程，依雙方簽訂之工程採購契約所附工程平面地籍圖所示，該工程施工地段為臺南縣○○鎮○○○段五四八、五八九之一、五八九之四三、五八九之
九六、五四八之三、五八九之四四、五八九、五八九之六地號等地號，有該工程採購契約暨地籍圖（變更設計後之平面地籍圖）附卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度發查字第三二三一號卷第六九頁、第十五至二十頁）。又祥元公司以原工程設計失當，於九十年十一月二日申請停工，經臺南縣政府於九十年十一月六日核准停工。復於九十二年四月四日由擔任祥元公司工地主任之被告向臺南縣政府申請復工，臺南縣政府函覆系爭工程正辦理變更設計並函請水利署同意系爭工程延期給予補助款項，另通知祥元公司於接獲該府核准復工前，勿擅自施工。嗣臺南縣政府於九十二年八月一日核准該公司復工前，被告即先雇請不知情之王仁傑、李長駿、陳瑞寬、周路生、曾三財等人進行整地開挖並將土石運出，遭臺南縣政府於九十二年五月七日查獲，並開立處分書等節，亦經證人即臺南縣政府農業局水土保持課技士林水興、王仁傑、李長駿、陳瑞寬、周路生等人於警詢、偵查中具結證述無訛（見該署九十四年度偵字第九一四號卷第七七、三七至三九、一
三一、一三二頁、發查卷第五十、五一頁），復為被告所不爭執，並有祥元公司停工申請書、臺南縣政府簽、祥元公司申請復工函、臺南縣政府九十二年四月二十四日府農保字第０九二００七三００一號函及臺南縣政府九十二年五月二十日府農保字第０九二００八一九九七號違反水土保持法案件處分書暨臺南縣山坡地保育利用管理查報與取締調查紀錄表一份在卷可考（見上開發查卷第九、三五、
三六、五九至六十一頁），足見被告確實在系爭工程尚未經臺南縣政府核准復工前，即有擅自雇工開挖並採取土石等情事。
㈡被告雖辯稱上開開採目的係先行整地，預備臺南縣政府核
准復工時，便利工程車出入云云。惟查，系爭遭開挖並採取土石之地點為臺南縣○○鎮○○○段第五八九之二地號及第五八九之一四四地號等二筆土地，該二筆土地均係依水土保持法規定所公告之公有山坡地，並非系爭工程指定施工之地點，有臺南縣政府九十四年二月十六日0000000000號函、九十四年三月三十一日0000000000號函在卷可稽（見上開偵卷第六十四、第一一二頁），並經臺南縣新化地政事務所赴現場依指定範圍複丈測量定界無訛，復有複丈成果圖一紙及照片六紙附卷可查（見上開偵卷第九十四至九十八頁）。又查，系爭工程於案發時，既未經核准復工，被告又如何取得修正後之平面地籍圖？是以，被告辯稱伊開挖之地點係經臺南縣政府指示的標點地區云云，自難採信。復參諸附卷之查獲施工現場照片十張（見警卷三一至三五頁）及上開處分書所示，被告顯然為採得山坡地之土石而將大片山坡地開墾剷平，又其違規施工面積高達一百五十四平方公尺，可見被告非為開闢工程車道路，而進行開挖工程，益徵被告有非法採取土石、破壞公有山坡地水土保持之故意。
㈢又被告違法開挖之地點，經國立屏東科技大學現場勘驗結
果，認：系爭遭開挖之地點，其開挖掘跡邊坡高度達十公尺，植生亦遭破壞，東側坡面因土壤沖蝕而佈滿蝕溝。又流下土石沖淤步道內側排水溝，顯見已造成土壤流失，邊坡排水亦將受到阻礙，有該大學九十四年三月三十一日屏科大水字第０九四００００七五九號函一紙附卷可參（見上開偵卷第一一九頁），足見系爭山坡地遭被告非法採取土石之區域，已生水土流失之結果。
㈣再查，證人即當場被查獲運送土石之砂石車司機周路生於
偵查中結證稱：「我有載運過二台土方到偉邦公司，偉邦公司將那些土填到他們的基地，當時偉邦正在蓋。我把土載運過去之後，有讓他們簽收，是乙○○要我把土方載運到他指定的偉邦公司」等語（見上開偵卷第三八頁），而證人即承包回填工程之添力工程企業負責人陳添全亦不否認被告乙○○將水庫挖來的土方運至偉邦公司回填，並以每立方公尺九十五元之價格購買上開土方乙節（見發查卷第四十六頁）大致相符，堪認證人周路生證述情節，與事實相符。又參以被告乙○○於警詢、偵查中自白：伊自九十二年四月十日整地施工至四月二十二日警方制止時，共開挖七百二十二立方公尺土方，運至偉邦公司工地回填，該買賣係伊與陳添全接洽等語，足見，被告確實將開採所得七百二十二立方公尺之土方，以每立方公尺九十五元之價格賣給陳添全。雖被告及證人陳添全事後均翻異前詞，改稱：被告賣給證人陳添全並回填偉邦公司之土方並非系爭工程開挖所得，是其他工地的拆除物，放置偉邦公司基地旁的土方尚未賣出，是暫放該處云云，然上開辯詞，除顯然不合情理外，亦屬臨訟託詞，不可採信。
㈤末查，證人林水興於偵查中證稱：「（系爭工程開挖之土
石如何處理？）一部份要回填，另外剩餘的土就是棄土，是包商要跟我們報告，並由我們指定置放位置，但（違法開挖）當時他們並未跟我們報告」、「我們有在契約書中簽訂說運至地點之距離」、「必須倒在工地現場一公里的範圍內，且須經監工即我本人指定的場所」等語（見上開偵卷第一０二頁、上開發查卷第十三頁），足見，系爭工程契約既已規範挖採取得之土方，應置放於工程現場一公里處，被告乙○○豈有遙遙千里將土方暫放他處，徒耗費用之理？是以，被告明知系爭工程開挖所得土石，應置放一定地點，不得任意處置，仍將盜採所得土石總計七百二十二立方公尺土方，盜賣給證人陳添全以回填偉邦公司基地之竊盜犯行，應堪認定。
㈥綜上，被告在系爭山坡地未經主管單位同意，即從事採取
土石之開發行為，致生水土流失之結果。又明知系爭工程按照工程契約應置放一定地點，卻違法開工在先，並在工程契約所列施工範圍以外之山坡地，盜採土石，轉賣他人，其採取土石之使用，致生水土流失犯行及竊盜犯行均堪認定。
二、按水土保持法第三十二條第一項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發或擅自墾殖，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第八條第一項第三款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石或擅自墾殖之犯行，本質上即為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名。查被告乙○○在公有山坡地內，未經同意擅自從事水土保持法第八條第三款採取土石之使用，致生水土流失，並將盜採所得土方轉售他人圖利，因而被告乙○○未經同意擅自盜採上開土石部分，水土保持法第三十二條第一項之規定既為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，核被告乙○○所為即應擇一適用水土保持法第三十二條第一項之規定論處。公訴人認被告乙○○另涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云，尚有未洽。
三、原審予以論罪科刑，並對被告乙○○量處有期徒刑壹年，固非無見。惟查：被告乙○○未經同意擅自盜採上開土石部分，水土保持法第三十二條第一項之規定既為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，被告乙○○所為即應擇一適用水土保持法第三十二條第一項之規定論處。原審卻認被告另涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，而依牽連犯之關係，從一重水土保持法第三十二條第一項之規定處斷，即有未洽。被告乙○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○利用申請復工進行水庫攔砂壩工程之機會，竊取土石販售圖利，致生水土流失情形嚴重，犯後猶飾圖狡辯態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，水土保持法第32條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 95 年 7 月 12 日【附錄】本判決論罪科刑法條：
水土保持法第 32 條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。