臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第657號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊慧娟 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第660號中華民國95年5月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署94年度營毒偵字第307號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之海洛因貳小包（合計驗餘淨重０．二六公克）沒收銷燬之。扣案之海洛因外包裝二只，重０．五三公克沒收。
事 實
一、甲○○前於民國九十三年間，因偽造文書等案件，經台灣嘉義地方法院以嘉簡字第六七九號簡易判決判處有期徒刑五月確定，並於九十三年十月二十日易科罰金執行完畢。甲○○於九十四年間，因施用毒品而結識乙○○。乙○○因染有毒癮，需第一級毒品海洛因施用，然無資力可資購買，乃向甲○○索取第一級毒品海洛因施用。甲○○乃基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十四年一月底某日，及同年二月二日，連續將重約零點二至零點三公克之第一級毒品海洛因置於其位於台南縣新營市○○里○○街○○○號租處門口，並通知乙○○自行至其租處門口取走，以此方式連續轉讓第一級毒品海洛因予乙○○二次。甲○○復承前開轉讓第一級毒品之概括犯意，並與廖瑞麟（未據起訴）共同基於犯意聯絡，於九十四年二月二十日，由甲○○交付重約零點二至零點三公克予廖瑞麟，並由廖瑞麟攜至乙○○位於台南縣新營市○○路○○○巷○號四樓之三住處，交予乙○○，甲○○以此方式復行轉讓第一級毒品海洛因予乙○○一次。嗣於九十四年二月二十三日十九時四十分許，經警據報至甲○○前開租處查獲，並扣得第一級毒品海洛因二小包（合計驗餘淨重０．二六公）、海洛因外包裝二只，重０．五三公克，第二級毒品安非他命二小包（毛重二點三公克）、注射針筒十七支、熱溶膠條三支、橡膠管一條、夾鏈袋、行動電話二只等物。
二、案經台南縣警察局新營分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據等證據詳如：１、證人廖瑞麟之證述。２、證人石淑惠之證述。３、台南縣警察局新營分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單。４、法務部調查局94年4月19日調科壹字第200005471號鑑定通知書。５、本院勘驗原審95年1月19日審理期日錄音光碟之結果。６、證人莊嘉斌之證述。７、臺南地方法院檢察署94年1月28日94年南檢惟修監續字第000108號通訊監察書暨譯文。８、扣押書。９、現場照片。１０、扣案之第一級毒品海洛因二小包、第二級毒品安非他命二小包、注射針筒十七支、熱溶膠條三支、橡膠管一條、夾鏈袋及行動電話二只。１１、證人乙○○、李慶安之證述、前案紀錄表等，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第五二至五六頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敍明。
乙、實體部分：
一、被告甲○○於原審審理時固坦承於前揭時地，曾交付第一級毒品海洛因予證人乙○○三次等情，惟矢口否認涉有轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，於原審辯稱：係因證人乙○○持槍向其恐嚇，使其心生畏懼，其始交付毒品予證人乙○○，並無轉讓第一級毒品海洛因之犯意云云；其於本院固坦承於上開時地有交付證人乙○○各０．二至０．三公克粉末共三次等情不諱，然又辯稱：乙○○一直打電話給伊，向伊要毒品海洛因，他在言語上向伊說，如果不給他，要對伊開槍，伊係在他威脅下才拿葡萄糖給他云云。
二、經查：
（一）被告甲○○於九十四年一月底某日、同年二月二日在其位於台南縣新營市○○里○○街○○○號租處門口處，及九十四年二月二十日委請證人廖瑞麟攜帶第一級毒品海洛因至證人乙○○位於台南縣新營市○○路○○○巷○號四樓之三住處，先後三次交付第一級毒品海洛因予證人乙○○之情，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第一七七頁）；且每次交付之粉末重約零點二至零點三公克等情，亦據其於本院時供承不諱（見本院卷第五四頁），核與證人乙○○於原審審理時具結後之證述相符，此部分事實應堪認定。
（二）被告雖於原審時辯稱：伊曾見證人乙○○持有槍彈，並曾向任職於台南縣警察局佳里分局小隊長之李慶安檢舉，據以主張證人乙○○於向其拿取第一級毒品海洛因期間，確實持有槍枝等情。然證人李慶安於原審審理時結證稱：被告確曾以電話檢舉證人乙○○持有槍彈，其亦曾進行查證，但待其查明證人乙○○之真實姓名時，被告復因另案遭查緝，其遂未續行追查證人乙○○是否持有槍彈等語（見原審卷第一一七頁），是證人李慶安既然尚未查證確認證人乙○○是否持有槍枝等情，自難僅以被告曾向證人李慶安檢舉證人乙○○持有槍枝一事，即認證人乙○○確實持有槍枝。參以證人乙○○於原審審理時結證稱：其在九十四年一月至二月二十日止，即向被告拿取第一級毒品海洛因期間，並未持有制式或改造之手槍等語（見原審卷第一一三頁）。是被告於本院審理時辯稱：證人乙○○於向其拿取海洛因期間，曾持有槍枝云云，是否屬實，即非無疑。
（三）況縱認證人乙○○於向被告拿取第一級毒品海洛因期間，確曾非法持有槍枝，然倘若證人乙○○並未持槍恐嚇被告，此據被告於本院時供述：乙○○來拿時，並沒有拿槍過來等語（見本院卷第四九頁），亦難僅以被告自行預想證人乙○○可能持槍報復等情，即認被告交付毒品予證人乙○○之舉，係屬證人乙○○恐嚇所致。再證人即曾為被告交付第一級毒品海洛因予證人乙○○之廖瑞麟於原審審理時結證稱：並未看到證人乙○○持槍向被告索取海洛因等語（見原審卷第一二三頁），核與證人乙○○於原審審理時結證稱：其向被告拿取第一級毒品海洛因時，並未持槍或曾以其持有槍枝等言語恐嚇被告等語（見原審卷第一一三頁、第一０九頁）相符。是證人乙○○是否曾持槍恐嚇被告，使其懼而交付毒品海洛因，當非無疑。
（四）另證人廖瑞麟於原審審理時另結證稱：其在被告位於台南縣新營市○○街住處時，曾遇證人乙○○向被告索取毒品海洛因，當時證人乙○○係在被告門口敲門，並稱：如不開門，將開車云云，其亦不解證人乙○○前開言語之意，嗣後證人乙○○自行離去，被告即在門口處放置毒品海洛因，並以電話聯絡證人乙○○，證人乙○○即自行前來拿取海洛因等語（見本院卷第一二二頁至第一二四頁），是依證人廖瑞麟所述其所見證人乙○○向被告索取毒品之過程以觀，證人乙○○向被告索取毒品之時態度雖非良好，然亦無持槍恐嚇，或以被告如不交付毒品，將持槍報復等言語恫稱之情事。自難認被告交付毒品之舉，係因證人乙○○恐嚇所致。另觀證人乙○○於原審審理時結證稱：其曾多次打電話與被告聯絡，向被告索取海洛因，均經被告拒絕，嗣後可能係因被告不堪其多次索取之煩擾，始同意交付毒品予其等語（見原審卷第一一０頁），而證人廖瑞麟於原審審理時亦結證稱：被告曾告知，如交付毒品予證人乙○○後，證人乙○○當不致於再行索取等語（見原審卷第一二二頁），足見被告交付第一級毒品海洛因予證人乙○○之原因，應係不耐證人乙○○屢次要求毒品，而非被告所辯：係遭證人乙○○持槍恐嚇所致云云。綜上以觀，被告於原審及本院審理時辯稱：其交付毒品之舉，係因證人乙○○持槍恐嚇所致云云，核與事實不符，尚難採信。
（五）又被告甲○○於原審審理時自承其交付予證人乙○○之第一級毒品海洛因，均係由供其自行施用之第一級毒品海洛因中所取出，且供述：請廖瑞麟拿給乙○○之物，廖瑞麟亦知道是毒品等語（見原審卷第一七七、一七八頁），參以被告甲○○於九十三年間，即有施用第一級毒品海洛因之行為，而經觀察勒戒，並於九十四年間，復因施用第一級毒品海洛因，而經原審以九十四年度訴字第四０八號判決判處有期徒刑九月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。從而，依被告施用毒品之經驗以觀，當可確認其所取得之毒品確為第一級毒品海洛因。而其交付予證人乙○○者，既係從供其自己施用之第一級毒品海洛因中，取出部分而為交付，當可確認被告交付予證人乙○○者，應係第一級毒品海洛因無誤，自不可能係葡萄糖之物。
（六）又被告於警詢、偵查均供述所轉讓給乙○○者，為第一級毒品海洛因（見警卷第十五頁、偵卷第十九頁），原審時更供陳：其交付予證人乙○○之第一級毒品海洛因，均係由供其自行施用之第一級毒品海洛因中所取出等語，已如前述，且經本院當庭勘驗證人乙○○於原審九十五年一月九日之供證，其係證述：向被告拿毒品，但是被告給的毒品藥量恐怕不足，伊也不知道是不是，所以伊總覺被告不敢見他等語（見本院卷第五一頁），並未供證被告轉讓之毒品非屬第一級毒品海洛因，是被告之辯護人於本院時質疑證人乙○○於原審時有供證被告所交付之物，非屬第一級毒品海洛因，尚非可採。
（七）又證人乙○○有在施用第一級毒品海洛因，因於九十四年間因施用毒品案件，亦經原審於九十四三月三十一日以九十四年毒聲字第一九七號裁定觀察、勒戒，嗣又經臺灣臺南地方法院檢察署聲請戒治，此有台灣高等法院乙○○前案紀錄表一份在卷可稽（見原審卷第四六、四七頁），再參之證人乙○○於原審時再證稱：伊有買過第一級毒品海洛因，伊因毒癮發作，伊打電話給被告，拜託被告給伊毒品海洛因，伊每天毒癮都會發作等語（見原審卷第一０七至一０九頁），足見證人乙○○對於被告所交付之物是否屬第一級毒品海洛因，亦應知之甚稔，倘被告所交付之物非屬毒品海洛因，證人乙○○焉可能一再向被告索取之理。此外，復有在被告家中扣得之海洛因二小包及照片可資佐證（見警卷），且上開毒品經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重○‧二六公克），海洛因外包裝二只，重０，五三公克，此有該局九十四年四月十九日調科壹字第２００００５４７１號鑑定通知書可按（見原審卷第十三頁）。是被告於本院時另辯稱：伊交付給證人乙○○的，非第一級毒品海洛因，係葡萄糖云云，乃卸責之詞，實非可取。
（八）綜上所述，被告連續轉讓第一級毒品海洛因之犯行明確，堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，被告將第一級毒品海洛因無償交付給證人乙○○三次，核被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品之罪。另被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與證人廖瑞麟就九十四年二月二十日該次轉讓第一級毒品部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告三次轉讓第一級毒品之行為，時間密接、觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，僅論以一情節較重之共同轉讓第一級毒品罪（九十四年二月二十日該次轉讓犯行），並加重其刑。被告前於九十三年間，因偽造文書等案件，經台灣嘉義地方法院以嘉簡字第六七九號簡易判決判處有期徒刑五月確定，並於九十三年十月二十日易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
四、再被告行為後，原刑法第五十六條連續犯之規定，業於此次於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行之刑法修正時，業予以刪除，所犯二罪以上，已無連續犯關係，從一重處斷之適用，應合併處罰，是比較新舊法，以舊法較有利於被告，是依此次修正之刑法第二條第一條前段之規定，依被告行為之舊法，即修正前之刑法第五十六條之連續犯之關係，從一重共同轉讓第一級毒品罪論處。
五、又刑法第四十七條第一項有關累犯之規定，原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。被告行為後，業經總統於九十四年二月二日華總一義字第０９４０００１４９０１號修正公布，並於九十五年七月一日施行，刑法第四十七條修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，即將原規定「故意」或「過失」再犯有期徒刑以上之罪，均有累犯之適用，修正為僅「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有適用累犯之適用，「過失」再犯有期徒以上之罪者，則無累犯之適用，惟本件被告所為犯行，並非過失犯，並無修正後行為之法律有利與不利於被告之問題，是原審依此次修正刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第四十七條之規定；加重其刑，尚無不當。
六、再被告行為後，刑法第十一條之規定，固亦有修正，但僅係將原條文第十一條之內容：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，予以修正增加為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」而已，對被告亦無有利或不利之問題，是原審依此次修正刑法第二條第一項前段之規定，仍適用原修正前刑法第十一條前段規定，亦無不當，併此敘明。另被告行為後，刑法第二十八條有關共同正犯之條文，僅係文字之修正，即將原文字「實施」，改為「實行」，其餘則無變動，對被告而言，亦無有利與不利之問題，是依此次修正之刑法第二條第一條前段之規定，依被告行為時之舊法即適用修正前之刑法第二十八條之規定，併此敘明。
七、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）在被告家扣案之海洛因毒品，為違禁物，原審未依依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，尚有未洽。（二）另海洛因外包裝二只，重０‧五三公克，係被告所有轉讓海洛因所用之物，原審亦未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。被告上訴意旨否認犯罪，辯稱所轉讓給證人乙○○之物，並非第一級毒品海洛因云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、轉讓毒品之數量、原因、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告轉讓予證人乙○○之第一級毒品安非他命，已經證人乙○○施用完畢，業據證人乙○○於原審審理時陳明在案，故不另為沒收銷毀之諭知，附此敘明。扣案之海洛因二小包（合計驗餘淨重０．二六公克），為本案查獲之毒品海洛因，不問屬犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，另其外包裝二只，重０．五三公克，係被告所有，業據被告供承在卷（見偵卷第三五、三六頁），係轉讓海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。
八、至於其他扣案之第二級毒品安非他命二小包（毛重二點三公克）、注射針筒十七支、熱溶膠條三支、橡膠管一條、夾鏈袋及行動電話二只等物，核與被告轉讓毒品海洛因無涉，自無於本案併於宣告沒收之餘地，附此敘明。
九、公訴意旨另以：被告於九十四年一月間，連續在其位於台南縣新營市○○里○○街○○○號租處，轉讓第一級毒品海洛因予證人石淑惠多次，因認被告就此部分另涉有毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，係以證人石淑惠於警詢中證述被告曾多次轉讓第一級毒品海洛因予其云云為據。訊據被告堅詞否認涉有此部分罪嫌，辯稱：其未曾轉讓第一級毒品海洛因予證人石淑惠等語。經查：（一）證人石淑惠於警詢時固供證稱：伊沒有向甲○○購買過毒品，但她曾無償提供海洛因給伊施用，前後共五次，第一次於九十四年二月初某日十三時許，在她住處（新營巿隋唐街三０七號一樓），最後一次於九十四年二月二十日二時許，在上開處所，提供一劑海洛因供伊施用云云（見偵卷第八八、八九頁），然於原審時則具結供證稱：因朋友介紹，在被告家認識被告，伊有施用毒品海洛因，係向男生如綽號「允仔」、「阿文」，及其他想不起之人毒品海洛因拿施用，因物以類聚，所以知道被告亦在施用毒品海洛因，伊沒有向被告拿過毒品海洛因，亦沒有拿毒品海洛因到被告住處，更沒有請人向被告拿毒品海洛因等語（見原審卷第一六八至一七二頁）。其供述前後不一，反覆不定，已見瑕疵，而被告又否認有轉讓毒品海洛因給證人石淑惠之事實，尚難僅憑證人石淑惠有瑕疵之供述，遽入人罪。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人就上開部分並未提出適合於證明被告犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，於本院亦未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，是被告此部分行為尚屬不能證明，惟此部分公訴人認與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
十、又本件雖被告於警詢時，有供出毒品係曾向綽號「干樂」之胡全慶、綽號「允仔」之林培允、綽號「燦仔」之陳星燦、綽號「展仔」之林嘉與、綽號「太閒」之林崇穎、石淑惠、杜慶輝、林永裕購買第一級毒品云云，然上開所述向石淑惠購買毒品部分，核與證人石淑惠所證述並不相合，至於其他之人，是否如被告所言，為毒品供應者，卷查亦未經警破獲，是被告並無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項，第十八條第一項前段，第十九條第一項，修正後刑法第二條第一項前段，修正前刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文中 華 民 國 95 年 8 月 18 日附錄法條：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。