臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第793號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第540號中華民國95年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第909號；併辦案號：同署95年度毒偵字第1026、1033、1536號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違反肅清煙毒條例等罪，經本院於民國（下同）
86 年6月10日判處有期徒刑3年6月確定，嗣與其所犯違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑7月，定應執行刑為有期徒刑4年確定，甫於90年9月26日假釋縮刑期滿而執行完畢。另因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送台灣台南勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於94年2月5日強制戒治執行完畢釋放，並於同年月24日由台灣台南地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第44號不起訴處分確定。詎其復基於概括之犯意，自95年2月間某日起至同年5月中旬某日止，在台南市○○街○○○巷○號住處等地，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次。嗣⑴於95年3月4日16時許，在台南市○○街○○巷口為警查獲，經採其尿液送驗後呈嗎啡陽性反應；⑵於同年3月5日17時許，在台南市○○路○○○○號旁停車場為警查獲，經採其尿液送驗後呈嗎啡陽性反應；⑶於同年4月14日下午10時34分許，經警通知前往台南市警察局第二分局採尿送驗後呈嗎啡陽性反應；⑷於同年4月18日11時30分許，在台南市○○路○○○號為警查獲，並扣得海洛因6包淨重0.41公克（包裝總重1.33公克），且經採其尿液送驗後呈嗎啡陽性反應。而查悉上情。
二、案經台南市警察局第二分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台南市警察局第六分局、第二分局先後報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理 由
一、前揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，並有海洛因6包淨重0.41公克（空包裝總重1.33公克）扣案可佐。而被告四次為警查獲時所採集之尿液經送驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有長榮大學95年3月22日、95年3月23日、95年4月26日、95年5月3日確認報告四紙可憑，另扣案之白粉六包送驗後均含毒品海洛因成分（淨重0.41公克，空包裝總重1.33公克），有法務部調查局95年5月23日鑑定通知書一紙、照片四幀附卷可稽。是被告自白核與事實相符而可採信。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送台灣台南勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於94年2月5日強制戒治執行完畢釋放，並於同年月
24 日由台灣台南地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第44 號不起訴處分確定等情，亦有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽。是被告於釋放後五年內再犯毒品危害防制條例之罪，事證明確，犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。核被告施用海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其因施用毒品而分別持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又起訴書雖僅載被告自95年2月間起至同年3月4日回溯前72小時內某時止施用海洛因之事實，惟移送併案審理之其餘犯行部分，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。另被告曾因違反肅清煙毒條例等罪，經本院於86年6月10日判處有期徒刑3年6月確定，嗣與其所犯違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑7月定應執行刑為有期徒刑4年確定，甫於90年9月26日假釋縮刑期滿而執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。另被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條、第四十七條，並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治而為不起訴處分後，猶不知悔改而再犯本件之罪，又施用毒品是自戕行為，及被告犯罪之動機、目的、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑十月。扣案海洛因6包內所含之海洛因合計淨重0.41公克，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；前開海洛因之外包裝袋6個（總重1.33 公克）為被告所有，供盛裝海洛因用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。檢察官上訴意旨認原判決未及審酌被告自95年2月間起至同年4月14日下午3時止施用海洛因此部分之犯行（即臺灣台南地方法院檢察署95年度毒偵字第1536號移送併案審理部分）而指摘原判決不當，尚有誤會，尚非有理由；而被告空言上訴，指摘原判決不當，亦非有理由，均應予駁回。
四、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決關於連續犯部分適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 95 年 8 月 17 日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。