臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上重更(一)字第372號上 訴 人即 被 告 丁○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）選任辯護人 洪梅芬律師
李季錦律師涂欣成律師上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度重訴字第二十二號中華民國九十四年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第五二九三號、九十三年度營偵字第四Ｏ九號），提起上訴，本院判決後（九十四年度上重訴字第一Ｏ一二號），經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○販賣第一級毒品及定執行刑部分，暨甲○○部分均撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案附表一編號一所示之第一級毒品海洛因（驗餘淨重壹佰拾壹點玖伍公克），沒收銷燬之；販賣毒品所得新臺幣壹佰陸拾玖萬肆仟元、如附表一編號三至十所示之物、附表一編號一所示之第一級毒品海洛因外包裝（重陸點壹玖公克），均沒收。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案附表一編號一所示之第一級毒品海洛因（驗餘淨重壹佰拾壹點玖伍公克），沒收銷燬之；販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元、如附表一編號三至十所示之物、附表一編號一所示之第一級毒品海洛因外包裝（重陸點壹玖公克），均沒收。
事 實
一、丁○○（綽號「南哥」、「阿南」）與其媳婦甲○○同住在臺南縣下營鄉西連村三鄰連表三十之一號住處，丁○○前因販賣第二級毒品安非他命案件，經臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三八三號判處有期徒刑四年二月，於民國（下同）八十六年三月六日確定；又因二次違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院八十五年度易字第一一九九號、八十六年度易字第二○二四號各判處有期徒刑八月、八月，分別於八十六年三月十一日、八十六年六月二十一日確定，上開三罪經定應執行刑為有期徒刑五年六月，送監執行後於八十八年九月七日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，再於九十年九月二十一日假釋付保護管束期滿視為刑之執行完畢。詎不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十一年間某日起至九十三年一、二月間某日止，以其所有如附表一編號九、十所示之行動電話二支作為聯絡工具，在不詳地點及臺南縣新營市營新醫院或新營市○○路○○○巷○○○號五樓之三等處，以每塊海洛因磚重三百五十公克新臺幣（下同）一百萬元，或以台制每兩十三萬元不等之價格，向姓名年籍均不詳之人及己○○（所涉販賣第一級毒品罪部分，業經本院判處無期徒刑，褫奪公權終身確定），販入數量不詳之海洛因，其中向己○○於九十三年
一、二月某日所販入之海洛因磚至少有二塊，合計重七百公克。再以其所有之粉碎機、研磨機、電子秤、夾鏈袋及封口機，將上開海洛因予以稀釋分裝後，再以其所持有如附表一編號九、十所示之行動電話作為聯絡販毒工具，先後於附表二編號一、二所示時間及地點，以附表二編號一、二所示之次數及數量，連續販賣海洛因予陳瞳亮及張天良；又與甲○○意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於附表二編號三所示時間及地點，以附表二編號三所示之次數及數量，共同連續販賣海洛因予丙○○。嗣經臺南縣警察局刑事警察隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，對丁○○、甲○○、己○○等人實施通訊監察監聽，並於九十三年三月二十三日上午持臺灣臺南地方法院核發之搜索票搜索丁○○上開住處，並在其所駕駛之車號0000000號自用小客車內查獲夜宿車內之丁○○，另扣得如附表一扣除編號十所示之物品，始發覺上情（丁○○販賣第二級毒品安非他命部分，業經判處有期徒刑拾年確定）。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、被告丁○○主張證人丙○○於警詢之筆錄為傳聞證據；於檢察官偵查中未經交互詰問之偵查筆錄，不能認為屬於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞證據之例外，均不具證據能力云云。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。經查，證人丙○○於警詢時證述略以：「就是丁○○販賣第一級毒品海洛因給我施打的，我曾打電話給丁○○購買毒品，但電話是由他媳婦甲○○接聽，才轉給丁○○聽，有時丁○○沒空時，多是由甲○○把毒品交給我的。我多是先以公共電話撥打丁○○的0000000000號行動電話，告訴他我要購買多少毒品後，雙方約在西連村村莊內一家土地公廟交易，我們一手交錢一手交貨。我總計向他們購買約十幾次毒品，其中與甲○○交易有四次，其他均與丁○○交易，甲○○知道我向他購買之物係毒品。」（見警卷一第40-41頁）嗣於偵查中證述略以：「我於九十二年八月開始就有跟丁○○、甲○○購買海洛因，約有十幾次，我都是撥打電話購買，接電話的人不一定，有時是丁○○，有時是甲○○接的，我都是直接告訴他要買多少，我每次以一千元或一千五百元不等價格購買一包海洛因，再約在下營鄉西連村連表住處或西連村附近的土地公廟交易。有時是甲○○將海洛因拿給我，有時是丁○○拿給我，甲○○拿給我約四次，丁○○是六次以上。最後一次是九十二年九月四日下午三時許在土地公廟購買三千元，是甲○○拿給我的。我是聽人說丁○○在賣，我買來自己施用。庭上的甲○○就是我所稱賣給我毒品之人。」（見偵卷一第132-133、138頁）等語明確。但於本院更一審審理時卻證稱：「（辯護人問：丙○○你有無向被告丁○○買過毒品？）答：我有向人買毒品，但是不是被告丁○○我不太認得了。」；「（辯護人問：你在九十二年是向何人買毒品？）答：忘記了。」；「（辯護人問：有無綽號？）答：忘了。」；「（辯護人問：有無特徵？）答：不知道。」；「（辯護人問：南仔是否在法庭上的被告丁○○？）答：東西拿給我就馬上走了，我沒有注意看。」；「（辯護人問：妳有無看過一個女的拿海洛因給你？）答：（未答）。」；「（辯護人問：妳是忘記了嗎？）答：忘記了。」；「（辯護人問：該名女性是否叫甲○○（提示一審卷一九十四年六月八日第二十七頁並告以要旨）？）答：我不知道他的名字。」（以上均見本院更一審九十六年六月二十六日審判筆錄12-13頁）其迴護被告丁○○與甲○○之情，至為明顯。俟經審判長質問「（當時檢察官問妳綽號南仔是何人，妳說我剛才有看到即在庭的丁○○。法官再問是否剛才的丁○○，妳回答是的。問妳誰拿給妳的次數比較多，妳說是甲○○拿給妳的次數比較多，因為有時候是甲○○，有時候是丁○○，打電話是何人接的，有時候是甲○○，有時候是丁○○，最後一次是三千元，最後被查獲的海洛因是向誰買的，妳說是向甲○○買的，妳說她的兒子跟妳的女兒是同學，有何意見（提示原審卷第264至265頁並告以要旨）？）丙○○始答稱：沒意見。」等語。再查，證人丙○○其警詢及偵查中之供述，係在自由意志下所為，而法院審理時已離犯案時間久遠，記憶較易模糊，且容易受同案被告之影響，而為迴護不實之陳述，在所難免，故證人丙○○先前警詢及偵查中之證述內容，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告丁○○對於其他證人己○○、陳瞳亮、張天良；被告甲○○對於同案被告即證人丁○○、馮文生、洪麗雲等人於警詢、偵查中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告二人及公訴人於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料（除0000000000手機監聽譯文外），公訴人、被告丁○○、甲○○於本院審判程序中對於前述證人於警詢、偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於警詢、偵查中在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於警詢、偵查中所為審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。
貳、實體部分:
一、訊據被告丁○○坦承有附表二編號一、二販賣毒品海洛因等事，惟矢口否認有附表二編號三與被告甲○○共同販賣海洛因予丙○○犯行，辯稱：不認識丙○○，扣案一百七十萬六千元之現金乃欲購買聯結車車頭所用，並非販毒所得云云。被告甲○○矢口否認有販賣毒品海洛因予丙○○犯行，辯稱：不認識丙○○，沒有幫丁○○接過電話云云。
二、經查：
（一）上開附表二編號一、二被告丁○○販賣毒品海洛因予陳瞳亮、張天良犯罪事實，迭據被告丁○○於原審及本院上訴審及更一審審理時供承不諱，並據證人即購買海洛因之張天良（見警卷一第四之一至四之七頁、偵查卷一第一三三、一三四、一四一頁）、陳瞳亮（見偵查卷一第一八四至
一八六、二○五、二○六頁）證稱：確實有於附表二編號
一、二所示時地向被告丁○○購買海洛因等情屬實。而證人陳瞳亮、張天良被訴連續販賣海洛因部分，陳瞳亮經原審法院於九十三年三月三十日以九十二年度訴字第九二九號判處無期徒刑，褫奪公權終身；張天良則經原審法院於九十四年六月二十九日以九十三年度訴字第一三一六號判處有期徒刑十三年，有刑事判決二份可考（見偵查卷一第一六三至一八○頁、一審卷二第一一三至一一九頁），此部分販賣毒品海洛因事實明確。
（二）上開附表二編號三被告丁○○與甲○○販賣毒品海洛因予丙○○犯罪事實，迭據購買海洛因之丙○○於警訊證稱：
「我撥打門號0000000000號行動電話向丁○○購買海洛因，電話是由甲○○接聽再轉交丁○○，丁○○沒空將海洛因交給我時，則是由甲○○將海洛因交給我，我與甲○○共交易過四次」（見警卷一第五之一至五之四頁），於偵查中證稱：「我從九十二年八月起至九十二年九月四日止，有在臺南縣下營鄉西連村內某土地公廟附近與丁○○、甲○○購買海洛因，電話有時是丁○○接的，有時是甲○○接的，而甲○○親自拿給我四次，丁○○至少有六次，每次購買金額約一千元或一千五百元，最後一次是三千元」（見偵查卷一第一三二、一三三、一三八頁），更於原審證稱：「我認識甲○○，因為甲○○女兒與我兒子是同學，我們見過很多次，我所施用的海洛因是向丁○○購買的，電話有時是丁○○接，有時是甲○○接，有時是丁○○前來交付海洛因，有時是甲○○；丁○○接聽電話的次數比較多，但甲○○出來交付海洛因的次數比較多」等語（見一審卷一第二六三至二七四頁），於本院更一審經行交互詰問證稱：「（審判長問：當時檢察官問妳綽號南仔是何人，妳說我剛才有看到即在庭的丁○○。
法官再問是否剛才的丁○○，妳回答是的。問妳誰拿給妳的次數比較多，妳說是甲○○拿給妳的次數比較多，因為有時候是甲○○，有時候是丁○○，打電話是何人接的，有時候是甲○○，有時候是丁○○，最後一次是三千元，最後被查獲的海洛因是向誰買的，妳說是向甲○○買的，妳說她的兒子跟妳的女兒是同學，有何意見（提示原審卷第264至265頁並告以要旨）？）答：沒意見。」等語。觀諸丙○○上開各項證述內容，關於與被告丁○○、甲○○購買海洛因之聯絡方式、購買時間、地點、價格，及由何人交付等重要買賣毒品海洛因情節始終一致且明確，甚可可具體說出如何認識被告甲○○及丁○○之緣由，其證詞自堪憑信。而購買毒品之丙○○於查獲時經警員採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南縣衛生局尿液檢驗成績書及尿液送驗名冊各一份可參（見一審卷二第二、三頁），證實丙○○所述其出面購買毒品海洛因之情節亦與常理無違，又被告丁○○、甲○○所辯未販賣毒品予丙○○之詞，不足採信，詳如後述，益可認定被告丁○○、甲○○確實有附表二編號三販賣海洛因予丙○○之行為。
（三）又經販賣海洛因予被告丁○○之上游己○○於偵查中具結指認，證明被告丁○○確實有於上開時地，向其販入二塊重七百公克、價值為二百萬元之圓形海洛因磚等事（見偵查卷一第七十八、八十一頁），另有原審九十三年度重訴字第二號己○○違反毒品危害防制條例案件刑事卷宗可稽（相關證詞及刑事判決均影印外放）。此外，復有臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文各一份（與本案有關乃被告丁○○自承所使用之門號0000000
000、0000000000號之通訊監察譯文，見警卷一第六之十二、六之十五、七之二至七之九頁、警卷三第一一九至一三三、一四二至一四四頁、一審卷一第六十五頁）、現場蒐證照片四十七張在卷可稽（見警卷一第九之一至九之二十五頁），另有扣案如附表一扣除編號十所示之物品可證（見警卷一第八之三、八之四、八之七頁）。其中扣案之附表一編號一所示白粉三包，經送法務部調查局依據化學呈色法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確屬第一級毒品海洛因無訛（總淨重一百十一點九五公克，純度為百分之五十九點八三，空包裝重六．一九公克），有該局九十三年四月十九日調科壹字第２００００４８０３號鑑定通知書一紙在卷可稽（見偵查卷一第二十五頁）。又被告丁○○既坦承粉碎機、研磨機、電子秤、夾鏈袋及封口機等是用來稀釋海洛因（見警卷一第二之四頁），其販入純度較高之海洛因後，將之稀釋成純度較低之海洛因賣出，以此賺取差價，確有營利意圖自明。
（四）被告丁○○及甲○○均辯稱不認識丙○○，且沒有共同連續販賣海洛因予丙○○云云，被告甲○○另辯稱沒有幫被告丁○○接過電話云云（見偵查卷一第一三五頁）。惟查，㈠證人丙○○於原審證稱：「我認識甲○○，因為甲○○女兒與我兒子是同學，我們見過很多次，我所施用的海洛因是向丁○○購買的，電話有時是丁○○接，有時是甲○○接，有時是丁○○前來交付海洛因，有時是甲○○；丁○○接聽電話的次數比較多，但甲○○出來交付海洛因的次數比較多」等語（見一審卷一第二六三至二七四頁），核與其於警詢證稱：「我撥打門號0000000000號行動電話向丁○○購買海洛因，電話是由甲○○接聽再轉交丁○○，丁○○沒空將海洛因交給我時，則是由甲○○將海洛因交給我，我與甲○○共交易過四次」（見警卷一第五之一至五之四頁），及於偵查中證稱：「我從九十二年八月起至九十二年九月四日止，有在臺南縣下營鄉西連村內某土地公廟附近與丁○○、甲○○購買海洛因，電話有時是丁○○接的，有時是甲○○接的，而甲○○親自拿給我四次，丁○○至少有六次，每次購買金額約一千元或一千五百元，最後一次是三千元」等語大致相符（見偵查卷一第一三二、一三三、一三八頁）。雖證人丙○○對被告丁○○及甲○○之聯絡及交付次數之陳述，先後略有不一致，惟此係因被告丁○○、甲○○與證人丙○○聯絡以及出面交易之次數不盡相同，上開不一致乃證人記憶隨時間遞減所產生之正常現象，自不能以上開些微不一致事項，遽而認定被告丁○○及甲○○均未曾共同販賣海洛因予證人丙○○。㈡證人即丙○○之夫戊○○於本院更一審到庭證稱伊因曾送瓦斯而認識被告丁○○，但未曾向被告丁○○購買海洛因，未曾介紹丙○○與被告丁○○認識，丙○○所施用之毒品係其自行找人購買，伊未曾向被告丁○○購買海洛因給丙○○施用等語明確。（見本院更一審卷第一九九至二Ｏ一頁）而證人丙○○於本院更一審到庭證稱伊係自戊○○處看到被告丁○○之電話，乃自行與被告丁○○連絡購買海洛因毒品，並非由戊○○代為購買等語在卷。（見本院更一審卷第二Ｏ一至二Ｏ四頁）足證被告丁○○、甲○○共同販賣海洛因之對象確為丙○○無誤，故被告丁○○辯稱伊未販賣海洛因予丙○○，而是賣給戊○○云云，顯係為被告甲○○脫罪之詞，而不足採信。
（五）關於被告丁○○被扣得一百七十萬六千元之現金是否屬於販賣毒品所得乙節，被告丁○○雖辯稱扣案現金是要買聯結車車頭，以供運送發電廠飛灰使用（見警卷一第二之四頁，九十三年度聲羈第九○號卷刑事卷第四頁、偵查卷一第三九頁），並於九十三年四月二十三日供稱：「打算到高雄市○○路及嘉義購買拖車」（見偵查卷一第六十二頁）。於原審辯稱警方查扣之一百七十六萬六千元，是跟伊媳婦即被告甲○○借一百萬，其中甲○○拿走二萬元，另外七十萬元係己○○給伊的，多出來的部分是伊帶在身上的現金云云。（見原審卷二第十五至二十三頁）然查：㈠證人己○○於原審證稱：「丁○○確實有投資運送飛灰事宜，所獲得的利潤會分給丁○○紅利，丁○○先前有說要拿我給他的運輸費用，加上一筆錢再投資公司買拖車頭，但我沒有要丁○○去買拖車頭，六、七十萬元是在九十三年一月農曆過年前後交付給丁○○，其後並沒有再討論投資的事。」（見一審卷一第二四四至二四八頁），但經審判長訊問證人己○○有關被告丁○○投資金額及時間、分紅期間及比例等等，證人己○○卻證稱：「扣案的一百七十萬元裡面有無我給丁○○的分紅六、七十萬元，我自己也不清楚，我給丁○○紅利並沒有開收據，我也沒有辦法證明一百七十萬元裡面有無我給丁○○的分紅六、七十萬元」（見一審卷一第二五一頁）。而證人己○○於偵查中另證稱：「我於九十三年二、三月間曾付給丁○○六、七十萬元的運輸費用，但我並沒有請丁○○去買拖車頭，也不知道扣案現金的來源。」（見偵查卷一第一九二、一九三頁）。雖證人己○○嗣於本院更一審審理時證稱因被告丁○○有買車子在伊公司靠行，六、七十萬元是給被告丁○○運費等語（見本院更一審卷第一九五至一九六頁）。
縱認屬實，但亦無法證明扣案之一百七十六萬六千元含有該運費六、七十萬元。㈡被告甲○○就上開扣案現金於原審以證人身分證稱：「丁○○曾向我表示請我回去娘家調借約一百萬元買車頭，我回娘家沒有調到錢，我就自己向同事潘淑貞借十萬、潘淑文借三十萬，其他我再出一半，總共是九十幾萬，我是在丁○○被查獲前一、二天即九十三年三月十九、二十日左右交給丁○○，我曾經在九十三年初中過『大家樂』，贏了七十幾萬，連同先前還有儲蓄十幾萬，再玩幾期大家樂後，大概剩下五十幾萬，我只交給丁○○九十八萬，我自己留二萬」云云（見一審卷一第二五三至二五五、二六○、二六二、二六三頁），但證人甲○○於九十三年三月二十三日為警詢問時，明白表示不知被告丁○○身上所查扣大筆現金之來源是否為販毒不法所得（見警卷一第三之三頁），經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十三年七月二十一日勘驗上開警詢錄音光碟，被告甲○○確實僅為上開陳述，對於扣案現金來源亦隻字未提，有勘驗筆錄一份可證（見偵查卷一第二二○頁）。㈢尤其，查獲當日九十三年三月二十三日被告丁○○及甲○○為前開警詢初次陳述後，自被告丁○○於偵查中選任之辯護人於九十三年三月二十六日具狀表示，扣案現金其中一百萬元乃被告甲○○借予被告丁○○購買「拖車頭」後（見偵查卷一第三十一頁），被告丁○○於九十三年五月十八日隨即表示「現金一百七十萬是要買聯結車頭，錢『都是』向我媳甲○○借來的」（見九十三年度偵聲字第八五號卷刑事卷第六頁），同時被告甲○○於九十三年六月十五日表示「其中一百萬元是我向住在高雄縣○○鎮○○○路○○○號之（非親生）妹妹潘淑貞、潘淑文所借，並交給丁○○作為購買車頭用」（見偵查卷一第一三六頁）。此外，九十三年三月二十九日被告丁○○與偵查中選任之辯護人在臺灣臺南看守所接見時有以下對話：「（丁○○：我被找到的一百七十多萬是要買第三隻拖車頭）、（辯護人：但是你媳婦是說那是你房子的價款）、（丁○○：我不愛跟她說這麼清楚，我房子貸款只有七十多萬嘛，我跟我媳婦借一百萬）．．（辯護人：你媳婦一百萬是怎麼借的？）、（丁○○：她說她從她娘家那拿來的）、（辯護人：但是她不是這樣講，她說這部分是簽六合彩來的）、（丁○○：這我不知道）、（辯護人：然後呢？你們兩個講的不合，就不好了）、（丁○○：妳可以打電話去跟她講一下）．．（辯護人：對啦！她說是跟你簽六合彩來的）（丁○○：簽六合彩，簽沒這麼多啦！）．．
（辯護人：現在就是那一百七十萬如果你們交待好的話，如果有機會就發還回來，一百七十萬也不是小數字啊，對不對？）．．（丁○○：妳可以打電話跟我媳婦溝通一下啦！）、（辯護人：可以，可以）」有臺灣臺南看守所檢送臺灣臺南地方法院檢察署之錄音譯文一份可查（見偵查卷一第一九八頁）。㈣綜合上開證據資料，首先，從證人己○○上開證詞再勾稽被告丁○○先前所為抗辯，其中有關給付投資報酬之時間及分派方式、給付紅利後有無再討論投資購買聯結車頭、有無商請被告丁○○去購買聯結車頭等證詞，均不一致而有重大瑕疵，甚而證人己○○亦表示無從證明扣案部分現金是否與投資分紅有關；且如真為合法所得，自可大方存入銀行帳戶，若為公司經營發給紅利，自有憑有據，應可昭人公信，但被告丁○○及證人己○○反而均不能提出上開資金來源之證明，是被告丁○○辯稱扣案現金其中六、七十萬元乃合法投資所得，不能採信。其次，再綜合論述證人甲○○與被告丁○○之說詞及上開譯文內容，證人甲○○對於其中一百萬元之詳細來源，先表示全不知情，其後再就是否全部為賭博所得或是向何人所借得，又前後矛盾，而對於究竟是借得一百萬元或是九十八萬元，被告二人陳述亦不一致；苟係被告甲○○於查獲前一、二日前借予被告丁○○，為求自身利益，且借款時日僅距離警訊當日不過二日之久，自可趁其記憶明晰時，明白說出上開現金來源，以圖早日取回所借貸資金，但被告甲○○仍就此所謂合法取得之借款，未曾表示任何意見，實與常情有違。況本院上訴審時再隔別訊問被告二人並命甲○○具結作證，被告二人就借款利息及如何償還，所供不相一致，丁○○供稱甲○○交錢時並未向其表示金錢之來源，且未曾言及需付利息，核與被告甲○○所證交錢時伊曾表示係返回娘家所借，且丁○○當時曾表示要付利息之情節不同（見本院上訴卷第一九０至一九四頁），且被告甲○○既有能力回娘家借錢一百多萬元，卻於本院上訴審審理中另因犯公共危險罪判處拘役五十日無錢繳納易科金四萬五千元（以每日九百元計算），經通緝後始經緝獲到案執行，有臺灣高等法院被告通緝紀錄表及前案案件異動查作業表在卷可參（見本院上訴卷第一五三、一五四頁），亦不合情理。再者，被告丁○○坦承向證人己○○購買二塊海洛因磚，仍未交付買毒價金，目前仍有積欠買毒款項等語（見九十三年度聲羈字第九○號卷刑事卷第五頁，一審卷一第一七二頁、一審卷二第十七頁），而證人己○○亦作同樣證述，表示二塊海洛因磚市價約二百萬元（見一審卷一第二五二、二五三頁），輔以被告丁○○乃長期販賣海洛因及安非他命之大盤毒販，其下三名買受證人陳瞳亮、張天良（海洛因部分）、洪麗雲（安非他命部分，已確定）均因販賣毒品罪遭法院判刑在案。又扣案之現金一百七十萬六千元，於被告連續販賣毒品海洛因及已確定之販賣毒品安非他命予如附表二編號一、二、
三、四之人，依上開四人證述購買毒品之期間及次數，均以頻率最大、額度最小即有利於被告之方式計算，剛好符合被告丁○○販賣毒品海洛因所得，詳如附表三所示。因此，上開扣案現金當為被告丁○○長期販賣本案毒品所得，且供作本案尚未給付證人己○○二百萬元海洛因磚價款之用，兼具供購買毒品販售及販售毒品所得之性質自明。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告丁○○及甲○○犯行應堪認定。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。將第四條規定由原五項增列為六項，對第一項製造、運輸、販賣第一級毒品規定，則修法前後刑度均相同。新法既已修正公布第四條條文，在理論上，屬法律有變更，在實務上參照最高法院八十年度第二次刑事庭長會議決定（二），僅法律名稱變更，條文內容均未變更，上級法院無庸撤銷原判決之意旨，如構成要件及法定刑俱未變更，逕行適用現行法，不生新舊法比較之問題，故無刑法第二條第一項規定新舊法比較之適用。按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，則被告二人將第一級毒品海洛因販賣他人，核被告丁○○及甲○○所為，均係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告二人持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就附表二編號三販賣毒品予丙○○部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告犯罪後刑法於九十五年七月一日修正公佈施行，刑法第五十六條連續犯規定業已刪除，依修正後之刑法已刪除刑法連續犯之規定，則被告所犯上述各罪應依數罪併罰論斷之，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定。是被告先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應成立連續犯，依修正前刑法第五十六條規定論以一販賣第一級毒品既遂罪，並就罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。再被告丁○○有如事實欄所載論罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或於九十四年一月七日修正公佈、000年0月0日生效施行之修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並就上開得加重其刑之罰金刑部分加重其刑，再依刑法第七十條規定，遞加重其刑。又修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而新修正刑法第五十九條規定犯罪之情狀顯可憫恕認科以最低刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，增列文字將適用條件予以明文化。而修正前刑法第六十四條第二項規定，死刑減輕者，為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，第六十五條第二項規定無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，惟修正後刑法第六十四條第二項死刑減輕者為無期徒刑，第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，行為後新刑法對於死刑與無期徒刑減輕其刑之規定有變更，比較新舊刑法之規定，以修正前之刑法第五十九條、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定，有利於被告，爰適用修正前刑法第五十九條、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定，合先敘明。又被告甲○○乃為其公公即被告丁○○接聽電話及交付海洛因，所交易對象丙○○為單純施用者，犯罪情節尚屬輕微，因本件法定刑為死刑及無期徒刑之罪，被告所犯情輕法重，其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，本院認為被告甲○○販賣海洛因部分應依刑法第五十九條之規定減輕其刑。至被告丁○○交易數量、次數甚多，尚不具備可憫恕之情狀，不宜依刑法第五十九條之規定減輕其刑，併予敘明。
四、原審予被告二人販賣第一級毒品部分，予論罪科刑，固非無見。惟 (一)毒品危害防制條例新法雖已修正公布第四條條文，依上開說明，在理論上，屬法律有變更，在實務上如構成要件及法定刑俱未變更，逕行適用現行法，不生新舊法比較之問題，故無刑法第二條第一項規定新舊法比較之問題適用；原判決認應係法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法，適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例，顯適用法則不當。(二)毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然。原判決於該毒品之外包裝，竟漏未依上開規定宣告沒收，並有判決不適用法則之違誤（最高法院九十二年度台上字第一二七五號判決參照）。（三)被告甲○○並未幫助「阿姐」販賣毒品海洛因，詳如後述，原判決認此部分成立幫助販賣第一級毒品罪，亦有未當。被告丁○○上訴意旨，指摘原判決量刑過重，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖均無足取。但原判決既有上開可議，自屬無法維持，應由本院就被告丁○○販賣第一級毒品及定執行刑部分，暨被告甲○○部分均撤銷改判之。爰審酌被告丁○○有賭博、酒後駕車公共危險、妨害公務等前科，被告甲○○曾有賭博、違反臺灣省菸酒專賣條例等前科，販賣海洛因供人施用，戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，且丁○○為上游毒品來源，再從中販賣下游牟利，擴大毒品戕害人群之範圍，而其下游買受者均再販賣他人，俱經法院判處重刑；甲○○參與丁○○販賣海洛因之行為，雖數量甚少，惟因居中聯絡及交付毒品，亦導致毒品交易蔓延擴大，嚴重危害社會秩序，暨彼等販賣次數及期間等犯罪動機、目的、手段，甲○○一再矯詞否認犯行，丁○○雖坦承大部分犯罪，仍意圖掩飾共犯甲○○犯行及隱匿販毒所得，犯後態度均不能認為良好等一切情狀，分別量處被告丁○○無期徒刑，依刑法第三十七條第一項宣告褫奪公權終身，被告甲○○有期徒刑十年，以資懲儆。扣案如附表一編號一第一級毒品海洛因（驗餘淨重壹佰拾壹點玖伍公克），乃違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。編號三至十為被告丁○○所有供販賣海洛因所用以分裝之器具及聯絡電話，已據其供述在卷（見偵查卷一第十一頁，一審卷二第十四頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。附表一編號一所示之第一級毒品海洛因外包裝（重陸點壹玖公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，亦依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收之。又因被告丁○○係向上游毒販己○○購入海洛因，數量動則一、二百萬元，販賣之對象眾多，金額不小，由其扣案分裝毒品之器具觀之，被告丁○○應係毒品之中盤商，故平日準備數十萬元甚或百萬元之現金，俾供隨時得向上手購入毒品供己販賣。從而，扣案之現金一百七十萬六千元，詳如附表三所示，除其中編號四之一萬二千元為被告丁○○販賣第二級毒品所得，已為丁○○確定之販賣第二級毒品罪宣告沒收外，扣除附表三編號一至三販賣毒品所得計四十三萬五千元，其餘一百二十五萬九千元，依上說明，則為被告丁○○預備購買第一級毒品供販賣之用，詳如附表三備註欄所載（其中甲○○販賣所得為一萬二千元，詳如附表三編號三，因係與被告丁○○共同販賣第一級毒品之所得，故於兩人均應宣告沒收之），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至於扣案如附表一編號十一至十三等物品，其中第一級毒品海洛因殘渣袋三包，乃被告丁○○施用海洛因餘留之物品，且被告丁○○亦確實有施用海洛因，有臺南縣衛生局尿液檢驗成績書及尿液送驗名冊各一份可參（見偵查卷一第一一
七、一一八頁），其他行動電話二支，經審核通訊監察監聽譯文後，並未發現上開二支電話之通聯記錄，且被告丁○○亦表示上開二支電話乃其向朋友所借，非其所有（見偵查卷一第六十三、一三七頁，一審卷一第六十七頁），均與本案無關，乃不予宣告沒收。
參、公訴意旨另以：被告甲○○於附表二編號四所示之時間、地點，聯絡有犯意聯絡之綽號「阿姐」，連續販賣毒品海洛因予馮文生多次。認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。經查：
一、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。即在告訴人指訴被告涉嫌犯罪之場合，縱令所訴情由依其所結合之旁證在情理上尚非絕非無可能，若在一般生活經驗上仍可另為其他有利被告之合理推斷，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以片面之觀點，認為告訴人之陳述或其所本旁證已適於為有罪判斷之依據。第三人作證指述時，亦應為相同之審認。
二、公訴人固採信證人馮文生於警詢、偵查中及原審指述。據馮文生於原審證稱：「我在九十三年五月丁○○被查獲後某日順道前往甲○○上班的『３３３ＫＴＶ』聊天，其間我隨口詢問甲○○有無海洛因可以調取，當時我並不是要向甲○○買，只是請甲○○幫我處理，我也不知道甲○○可不可以幫我調到，之後甲○○打電話告訴我表示『太子宮』附近有一位叫『阿姐』的可以賣海洛因給我。甲○○只有幫我用電話聯絡交貨地點，至於要買多少及金額等部分，我並沒有透過甲○○，我只是向甲○○表示需要調海洛因，之後我便在同年五月十日、十八日、二十三日向『阿姐』買過三次海洛因，都是『阿姐』拿海洛因給我，『阿姐』從來沒有與我直接用電話聯絡過，我都是透過甲○○向『阿姐』買海洛因，也不知道甲○○與『阿姐』是何種關係」（見一審卷二第七十六至八十二頁），於警詢時及偵查中亦為相同之證述（見偵查卷一第九十八、九十九、二三四至二三六頁），認第三人馮文生在何時何地與甲○○接觸、甲○○如何聯繫「阿姐」、及其如何藉由甲○○之聯繫而與「阿姐」購買海洛因、購買海洛因之時間地點及數量等節，始終相符，而有高度一致性，自可憑信。作為被告甲○○與綽號「阿姐」共同販賣毒品海洛因罪嫌之論罪依據。
三、惟訊據被告甲○○堅詞否認有與「阿姐」共同販賣海洛因予馮文生行為。辯稱：根本毫無此事（見偵查卷一第一三八頁），況檢察官未能舉出綽號「阿姐」之真實姓名年籍、住所，以供傳訊到庭查明馮文生所述是否與事實相符。揆諸上開說明縱令馮文生所訴情由在情理上尚非絕非無可能，但既無其他不利於被告之合理事實足以綜合推斷，而認馮文生供述可採，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以片面之觀點，認為馮文生之陳述作為被告甲○○有罪判斷之不利依據。
四、綜上所述，尚無法證明被告甲○○與「阿姐」有附表二編號四販賣海洛因犯行。因公訴人認此部分與上開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十九條、修正前刑法第六十四條第二項、修正前刑法第六十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全法 官 曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒中 華 民 國 96 年 7 月 11 日附錄本判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬──┬──┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱│單位│數量│備 註│├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 一 │第一級毒品海│ 包 │叁 │驗餘淨重壹佰壹拾點玖伍公克 ││ │洛因 │ │ │包裝重陸點壹玖公克 │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 二 │第二級毒品安│ 包 │柒 │驗餘淨重貳佰貳拾伍點陸玖公克││ │非他命 │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 三 │粉碎機 │臺 │壹 │供稀釋粉碎海洛因用。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 四 │研磨機 │臺 │壹 │供稀釋粉碎海洛因用。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 五 │封口機 │臺 │壹 │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 六 │電子秤 │臺 │壹 │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 七 │夾鏈袋（０號│小包│伍 │ ││ │尺寸） │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 八 │夾鏈袋（３號│小包│貳 │ ││ │尺寸） │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 九 │行動電話 │支 │壹 │ ＭＯＴＯＲＯＬＬＡ牌Ｃ２８││ │ │ │ │ ９型，銀色，內含門號０９５││ │ │ │ │ 0000000號ＳＩＭ卡壹││ │ │ │ │ 張。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 十 │行動電話 │支 │壹 │⒈廠牌型號不詳，內含門號０９││ │ │ │ │ 00000000號ＳＩＭ卡││ │ │ │ │ 壹張。 ││ │ │ │ │⒉未扣案但無證據證明已滅失。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│十一│行動電話 │支 │壹 │⒈同上廠牌型號，白色，內含門││ │ │ │ │ 號0000000000號Ｓ││ │ │ │ │ ＩＭ卡壹張。 ││ │ │ │ │⒉與本案無關。 │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│十二│行動電話 │支 │壹 │⒈ＭＯＴＯＲＯＬＬＡ牌８０８││ │ │ │ │ ８型，銀色，內含門號０９５││ │ │ │ │ 0000000號ＳＩＭ卡壹││ │ │ │ │ 張。 ││ │ │ │ │⒉與本案無關。 │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│十三│第一級毒品海│小包│叁 │其上已無海洛因殘留，為被告馮││ │洛因殘渣袋 │ │ │民豐施用而非販賣海洛因所用之││ │ │ │ │物，與本案無關。 │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│十四│現金 (販毒所│ │ │⒈面額壹仟元紙鈔計壹佰陸拾玖││ │得暨預備購買│ │ │ 萬肆仟元、面額壹佰元紙鈔計││ │海洛因之用）│ │ │ 壹萬貳仟元，總計壹佰柒拾萬││ │ │ │ │ 陸仟元。 ││ │ │ │ │⒉兼具供購買毒品販售及販售毒││ │ │ │ │ 品所得之性質。 │└──┴──────┴──┴──┴──────────────┘附表二：【販賣數量及價格均依最低次數及頻率計算】┌──┬────┬───┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編號│販售對象│販賣人│販賣起迄時間│販賣地點 │販賣次數 │備註 ││ │暨毒品 │ │ │ │ 及數量 │ │├──┼────┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 一 │陳瞳亮 │丁○○│91年6、7月某│臺南縣下營鄉│至少每四天│自91年7月 ││ │ │ │日起至92年6 │西連村某廟宇│一次，每次│31日起算至││ ├────┤ │月17日遭查獲│及被告丁○○│至少購買五│92年6月16 ││ │海洛因 │ │前某日止 │住處 │千元 │日，共321 ││ │ │ │ │ │ │日，計80次│├──┼────┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 二 │張天良 │丁○○│92年7月間起 │臺南縣下營鄉│至少四次，│ ││ │ │ │至93年1月間 │西連村某廟宇│一錢二萬元│ ││ ├────┤ │止 │及被告丁○○│一次，其餘│ ││ │海洛因 │ │ │住處 │三次至少一│ ││ │ │ │ │ │千元。 │ │├──┼────┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 三 │丙○○ │丁○○│ │臺南縣下營鄉│至少十次，│其中至少四││ │ │甲○○│ │西連村內某土│每次至少一│次由甲○○││ ├────┤ │ │地公廟 │千元，最後│出面交付海││ │海洛因 │ │ │ │一次三千元│洛因。 │├──┼────┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 四 │馮文生 │阿姐 │93年5月10、 │臺南縣鹽水鎮│至少三次 │由甲○○幫││ │ │ │18、23日 │大香港ＫＴＶ│ │助「阿姐」││ ├────┤ │ │前 │ │聯繫海洛因││ │海洛因 │ │ │ │ │交易事宜。│├──┼────┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 五 │洪麗雲 │丁○○│92年12月某日│臺南縣鹽水鎮│至少四次，│由丁○○親││ │ │ │起至93年3月 │新中路八二巷│每次至少三│自前往洪麗││ ├────┤ │某日止 │八十弄十三號│千元。 │雲家中販賣││ │安非他命│ │ │四樓洪麗雲住│ │，未使用行││ │ │ │ │處 │ │動電話。 │└──┴────┴───┴──────┴──────┴─────┴─────┘
附表三：【販毒所得計算表，單位：新臺幣】┌──┬───┬──────┬─────────┬─────────────┐│編號│買受人│最低買受金額│ 計 算 公 式 │ 備 註 │├──┼───┼──────┼─────────┼─────────────┤│ 一 │陳瞳亮│肆拾萬元 │5000x80 │扣案0000000元，扣除左列編 │├──┼───┼──────┼─────────┤編號一、二、三販賣海洛因所││ 二 │張天良│貳萬叁仟元 │3000x1+20000x1 │得435000元及編號四販賣安非│├──┼───┼──────┼─────────┤他命所得12000元，所餘12590│
三 │丙○○│壹萬貳仟元 │1000x9+3000x1 │000元，為預備購買毒品販賣 │├──┼───┼──────┬─────────┬─────────────┤│ 四 │洪麗雲│壹萬貳仟元 │3000x4 │單獨在丁○○販賣安非他命項││ │ │ │ │下沒收。 │├──┴───┴──────┴─────────┴─────────────┤│ 被告丁○○應沒收0000000元，被告甲○○應沒收12000元。 │└─────────────────────────────────────┘