臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 95年度聲再字第40號再審聲請人即受判決人 俞惠玲代 理 人 陳正芳 律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院九十四年度上易字第五八三號中華民國九十五年三月廿九日第二審確定判決（臺灣臺南地方法院九十二年度易字第一００六號，臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵續字第四三號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：原確定判決以，被告黃瑞生、俞惠玲夫婦與黃銘泉基於意圖為自己不法所有犯意聯絡，由黃銘泉出面假扮投資人，邀楊惠造投資太瑞公司所承建金山寶座大樓工程，作為週轉金，致楊惠造、楊劉女夫婦（下稱楊惠造夫婦）陷於錯誤，而同意投資太瑞公司，共一億六千萬元。黃瑞生、俞惠玲與黃銘泉，乃於民國（下同）八十二年十月間，擬妥合約書，並依合約書開立支票及本票，共二億一千八百九十六萬元，作為信用保證，楊惠造夫婦因而陷於錯誤，乃於八十二年十月十六日，以乙方名義簽訂合約，並於八十三年二月十七日，陸續交付黃瑞生一億六千五百萬元，黃瑞生並交付上開擔保用支票及本票予楊惠造夫婦收執。詎黃瑞生、俞惠玲自楊惠造夫婦取得投資款，僅約二千九百九十六萬餘元，係用於支應公司金山寶座大樓工地週轉金，致仍積欠承包公司七千六百九十九萬餘元，嗣經承包公司實行抵押權，慶豐銀行經法院拍賣，取得金山寶座大樓。至黃瑞生等人，前依合約書，提供不動產抵押物，亦未經楊惠造夫婦同意，即由黃銘泉夥同黃瑞生夫婦配合塗銷，楊惠造夫婦得知金山寶座大樓被拍賣後，欲取回借款，惟黃瑞生夫婦及黃銘泉三人，均避不見面，且所交付擔保用支票及本票，均未獲兌現，楊惠造夫婦始知受騙等情，因認黃瑞生、俞惠玲成立詐欺罪責，分別判處有期徒刑三年確定在案。惟查：
㈠重要證據漏未審酌部份：
⒈聲請人俞惠玲自始即堅稱：黃瑞生、黃銘泉、楊惠造等人，
如何談妥借款細節，我不清楚；簽約時，因黃瑞生與黃銘泉談好合約條件，我未詳看內容；有關借款洽談、如何交付、佣金約定，我俞惠玲均未參與，僅於借款轉入太瑞或太乙公司後，基於財務經理職責，始動用借款等語（詳九十一年六月二日調查站俞惠玲筆錄、七五二二號偵查卷二三頁背面）。且告訴人楊惠造於一審供稱：找伊談借款，只有黃銘泉去，黃瑞生及俞惠玲均沒有去等語（詳原審卷㈠一四０、一四一頁）。另同案被告黃銘泉於上訴審亦證稱：去找黃瑞生談系爭借款，是楊惠造叫伊去找的，黃瑞生、俞惠玲與楊惠造不認識等語（詳上訴卷九十五年三月十五日筆錄）；依上供述可知，本件系爭借款自接洽、洽談合約條件、交付款項等情，整個交易過程，聲請人俞惠玲，均未曾參與甚明。
⒉又原確定判決認定，本件系爭合約書係黃瑞生、俞惠玲與黃
銘泉擬妥後，用以向楊惠造夫婦施詐。惟依告訴人楊劉女在一審自承：合約書，是我與被告共同請代書寫的，簽名是黃瑞生本人簽的等語（詳原審卷㈠一四一頁），足見該部分事實認定有誤，此觀同案黃銘泉於上訴審證稱：合約書是伊拿給甲方（即俞惠玲等人）先簽約等語（詳上訴卷九十五年三月十五日筆錄）及告訴人楊劉女亦證稱：合約書各方並非同時簽名的，乙方簽名均由其代簽等語，足見合約書係在黃瑞生與黃銘泉、楊惠造夫婦談妥條件，找代書擬好為是。原確定判決竟認定，本件合約書係黃瑞生、俞惠玲、黃銘泉為順利取得款項所擬妥，認定事實，顯係錯誤。故上揭合約書既係楊惠造夫婦與黃瑞生、黃銘泉商談達成後，請代書書立，而聲請人俞惠玲既未在場參與，且聲請人俞惠玲僅依合約書條件，在擬供擔保用票據簽名，乃增加責任而已，則聲請人俞惠玲豈會成立共同正犯。原確定判決漏未審酌上述重要證據，致誤認聲請人俞惠玲為共同正犯，顯有未當。
⒊再者，楊惠造夫婦，前借予黃瑞生夫婦五千萬元，當時有繳
納利息，為原確定判決所認定（詳判決正本二、六頁），而系爭借款之初，黃銘泉陪同楊惠造至金山寶座工地現場確認，準此，楊惠造夫婦應對黃瑞生財務狀況有相當瞭解，始決定借款一億五千萬元，嗣再追加一千五百萬元。又參與商討借款條件，在達成借款條件後，共同請代書寫合約書，顯見楊惠造夫婦在同意借款當時，並未受詐欺而陷於錯誤，此觀合約書第一條載明：甲方興建右記大樓（指金山寶座大樓）建築資金調度困難，乙、丙方擬提供資金完成右記大樓工程等語即明。原確定判決，對此重要證據，漏未審酌，誤認聲請人共同施詐術，使楊惠造夫婦陷於錯誤，始而投資。
⒋又依合約書第五條約定：該帳戶內資金，係供支付右記工程
之用，帳戶內資金提撥，須由丙方確定為工程所需，再由甲方開立支票」等語觀之，楊惠造夫婦交付款項，應為借貸，而非投資，此觀諸合約書第三、四條約定，有提供擔保品，顯係典型借貸，且楊惠造夫婦亦不否認，其利息計算方式，為本金前扣利息外，錢匯入帳戶後，逐筆計息，且利息再計利息，以利滾利，顯為高利貸而非投資，而上述約定條件，聲請人俞惠玲未參與訂定，楊惠造夫婦又指定舊識黃銘泉決定提撥甲方使用，聲請人俞惠玲基於財務經理，支付工程款，始動用投資款項。原確定判決就此，足以影響判決，且對聲請人俞惠玲有利重要證據漏未審酌，反認聲請人俞惠玲參與擬妥合約書，向楊惠造夫婦行詐共同正犯，亦有不當。
㈡發現確實新證據部分：
原確定判決認定合約書性質，非單純投資契約，而有混合存在性質（詳判決正本六至八頁），惟經聲請人多方訪查，發現新證據，足證告訴人以經營地下金融為業，多以借用人頭，對外放貸收取利息營生，且迴避常業重利及銀行法相關規定，手法乃與本件借貸相同，有聲請人提出協議書二件、土地登記簿謄本六件為證。依前證據顯示，楊惠造夫婦以「出資購地」為名，但協議書開頭即載明，係貸款分配，顯見楊惠造夫婦以巨額放貸，賺取利息，且以借款人須移轉不動產給其指定人頭，並設定抵押，為其經營地下金融方法，與本件亦係以人頭要求借款人，提供不動產移轉登記，並提供不動產設定抵押，前扣利息二分四厘，利息再加上利息，以利滾利，中途融資下來，必須還款，同時還需付二分四厘做紅利，是金主身分壓榨借款人。是上開證據足證明本件一億六千五百萬元是借款，借款人自可自由處分運用，原確定判決認定係借款、投資混合性質，其認定事實，核與事實不符。㈢綜上各情，原確定判決有重要證據漏未審酌，及發現確實新
證據，應足認聲請人應受無罪判決，爰依刑事訴訟法第四百廿條第一項第六款、第四百廿一條規定，聲請再審云云。
二、按不得上訴於第三審法院案件，除前條規定外，其經第二審確定有罪判決，如就足生影響於判決重要證據，漏未審酌者，亦得為受判決人利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百廿一條定有明文。所謂漏未審酌，乃指第二審判決前，已發現而提出證據，未予審酌而言，苟被捨棄證據，已於理由內敘明其捨棄理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據，已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決重要證據，合先敘明。
三、本件聲請人聲請再審，無非以：㈠聲請人俞惠玲與黃銘泉不熟識，且合約書條款，並非聲請人所擬，整個借款過程，聲請人未參與，自無從成立共同正犯。㈡又系爭借款之初，楊惠造夫婦，對黃瑞生財務狀況有相當瞭解，始同意借款，顯見楊惠造夫婦同意借款，並非受詐欺而陷於錯誤。㈢又依合約書有利息給付方式、利率若干及擔保品（開立同額支票做擔保、設定抵押物）等約定，故合約書所稱出資，性質上應為借款，而聲請人動用該借款，以支應公司所有工地工程款，僅係基於擔任財務經理職責為由，主張原確定判決有重要證據漏未審酌情事，而有再審事由。經查：
㈠依證人黃銘泉於上訴審證稱：與楊惠造、楊劉女認識二十餘
年，不認識黃瑞生、俞惠玲；楊劉女本來就借黃瑞生五千萬元，後來叫我去瞭解看看等語（詳上訴卷一一至一二頁），核與告訴人楊惠造供稱：與黃銘泉是十餘年朋友等語（詳原審卷㈠一五０頁）及被告黃瑞生於原審供稱：我和黃銘泉並不熟，某天他來公司找我，當面談過，當時太乙建設公司，是相當大公司，我沒與黃銘泉談合約內容，只有向他說，我們要借錢，黃銘泉當時就說，有筆資金可借我們，他將合約拿過來，我有在合約蓋章等語（詳原審卷㈢五三頁）。被告俞惠玲於偵查中亦稱：當時黃銘泉我們不認識，可能是他知道我們有幾個工地，需要錢週轉，所以主動去幫我找金主，不是投資，合約是他與金主寫好，拿來給我們簽名；均是黃銘泉在處理，代書也是他找的；是黃銘泉主動到公司找我們等語大致相符（詳四三號偵續卷三三頁，原審卷㈢四八頁）。參諸系爭合約書內容（詳如後述㈡說明），對告訴人楊惠造夫婦所為「出資」，不但有為利息先扣及高額利率約定，並就所提供資金，要求有不動產抵押權設定及開具同額支票為擔保，此等條款約定，不但對告訴人楊惠造夫婦「出資」，給予優渥報償，更予充分保障，且依告訴人楊惠造於原審證稱：黃銘泉邀我一起投資金山寶座大樓，那時被告夫妻沒出面；合約書是我與被告共同請代書寫的等語（詳原審卷㈠一四０至一四九頁），顯見與黃銘泉熟識者，為告訴人楊惠造夫婦，而非被告黃瑞生、俞惠玲，告訴人楊惠造夫婦，並透過黃銘泉，依告訴人楊惠造所提條件，委請代書擬妥系爭合約書，交由黃銘泉，分別與被告黃瑞生、俞惠玲及告訴人楊惠造夫婦連絡，始簽妥系爭合約，堪可認定。從而，聲請人俞惠玲辯稱：其與黃銘泉不熟識，且合約書條款並非其擬定云云，堪可採信。惟系爭借款，應依約定用途使用（詳如後述㈡說明），則被告俞惠玲於商得借款之初，既未明白表示，所借得款項，將用於公司承造系爭金山寶座大樓以外工地工程款上，嗣於告訴人楊惠造夫婦表示，借款應限於支付系爭金山寶座大樓工程款上，且載明於合約書時，被告俞惠玲竟未告知告訴人楊惠造夫婦其真意，顯係利用告訴人楊惠造夫婦錯誤，則被告俞惠玲上開隱瞞行為，當屬詐術行為。至系爭合約書是否為其所擬，及其是否與黃銘泉熟識，均與被告俞惠玲應成立詐欺罪無涉。故原確定判決有無審酌，被告俞惠玲是否與黃銘泉熟識，及系爭合約書條款擬訂，被告俞惠玲有無參與等情，均不足以推翻原確定判決所認定罪刑。聲請人據以聲請再審，即非有理。
㈡次查，本件合約書內容：甲方（指被告黃瑞生、俞惠玲）興
建右記大樓（即金山寶座大樓）建築資金調度困難，乙方（指告訴人楊惠造夫婦）、丙方（指黃銘泉）擬提供資金完成右記大樓工程；乙方出資一億五千萬元正，丙方出資五千萬元；乙丙方指定開立一銀行帳戶，該帳戶內資金，係供支付右記工程款之用；乙丙方匯錢入該帳戶起算，甲方需支付月息二分四厘，計算利息給乙丙方，利息前扣，且以乙丙方匯入金錢逐筆計算；甲方應將後列附表不動產所有權過戶乙丙方名義，甲方另提供小東路不動產等予乙丙方抵押設定五千萬元，作為副擔保，以確保乙丙方所支出二億元；乙丙方匯錢入指定帳戶時，甲方須開具同額支票；甲方清償乙丙方二億元，乙丙方需同時將附表產權過戶還甲方等語，依上內容，雙方就所提供資金，有利息及利率約定，並就所提供資金，要求有不動產抵押權設定以及開具同額支票，以擔保資金的回收，並於資金回收後，即將擔保物返還等情，顯見乙方即告訴人楊惠造夫婦出資，其性質應為借貸為是，此並據證人黃銘泉於上訴審證稱：這筆錢（指一億六千五百萬元）是借的，合約書上寫投資，是為閃避地下錢莊的問題等語（詳上訴卷一一四至一一五頁），亦可認定。顯見被告黃瑞生、俞惠玲，因有資金缺口，需錢孔急，而告訴人楊惠造夫婦評估本件系爭金山寶座大樓，一旦完工後，獲利可期，所以挹注款項予被告黃瑞生、俞惠玲，具有高度回收可能性後，始決定「提供資金」予被告黃瑞生、俞惠玲，助以完成系爭金山寶座大樓，顯見雙方當事人真意，在於借款，殆可認定。然本件借款，在告訴人楊惠造夫婦評估，系爭金山寶座大樓，如順利完工後獲利情形，同意借款，並特別約明：借款用途限於金山寶座大樓工程款，而記載於契約條款，基於契約自由原則，非法所不許。則被告黃瑞生、俞惠玲既已明白，本件借款有限制用途，同意而簽名於合約書，渠等自應受契約條款限制，不得將本件借款挪作他用。詎被告黃瑞生、俞惠玲在向告訴人楊惠造夫婦借款之初，即無意「專用」於系爭金山寶座大樓工程款，為被告俞惠玲所供承：當時因公司急需資金運轉三、四個工地，始向楊惠造夫婦借款，公司在收到楊惠造夫婦匯入一億六千五百萬元後，支應公司另外二個工地資金運轉，即台南傳奇及太乙別墅，並未全部支付於系爭金山寶座大樓工程款予德寶公司等語（詳調查站卷三一頁，偵續卷三三頁，原審卷㈠四三至四四頁），核與德寶營造有限公司函稱：太瑞公司所積欠金山寶座大樓工程款中，部分款項，由強制執行程序取回等語相符，有該公司九十一年四月十一日第000-000000號函在卷可稽（詳調查站卷五九至六四頁）。是被告黃瑞生、俞惠玲於商得借款之初，既未明示，所借得款項，將用於公司承造系爭金山寶座大樓以外之三、四個工地工程款，嗣於告訴人楊惠造夫婦表示，借款應限於支付系爭金山寶座大樓工程款上，而載明於合約書。斯時，被告俞惠玲即負有告知，系爭借款將用於他用義務，被告俞惠玲未告知告訴人楊惠造夫婦其真意，顯係利用告訴人楊惠造夫婦錯誤，而交付系爭借款予被告黃瑞生、俞惠玲，被告俞惠玲果真，將系爭借款，用於支付金山寶座大樓以外台南傳奇及太乙別墅工程款，是被告俞惠玲上開隱瞞行為，及積極地於合約上記載，所取得資金將用於金山寶座大樓，自屬詐術行為，應成立詐欺罪，堪可認定。
㈢至聲請人指稱：系爭借款之初，楊惠造夫婦對黃瑞生財務狀
況有相當瞭解，其同意借款，並非受詐欺而陷於錯誤云云。查告訴人楊惠造夫婦於本次一億六千五百萬元借款前，曾貸予被告黃瑞生、俞惠玲夫婦五千萬元，而該五千萬元借款，尚未清償乙節，為被告黃瑞生、俞惠玲與告訴人楊惠造夫婦雙方均不爭執，故聲請人俞惠玲辯稱，告訴人楊惠造夫婦對其與黃瑞生財務狀況，應已知悉等語，堪可採信。然正因楊惠造夫婦對被告黃瑞生、俞惠玲財務狀況，有所瞭解，經其等評估過後，認系爭金山寶座大樓完工後獲利可期，雖同意借款，但特別約明限供該大樓工程款之用等情，此觀系爭合約書第一條約定即明，且依被告黃瑞生、俞惠玲自陳：訂合約書時，金山寶座大樓完工進度達百分之八十左右等語（詳原審卷㈠四三頁）；告訴人楊惠造供稱：我們有到現場看，經過我們計算過，認為可以投資，才簽合約書等語（詳原審卷㈠一四一頁）；及告訴人劉女亦供稱：我跟被告說，這筆錢拿出來，你們一定付錢給營造廠，因為只要有付錢給營造廠，這棟大樓就不會被拍賣。當時就是限定支付在這棟大樓的工程款，否則我根本不需要拿錢出來投資。我不知道被告將這筆錢，拿去支應其他工地工程款等語（詳原審卷㈢三四至三五頁），足徵告訴人楊惠造夫婦係出於為完成系爭金山寶座大樓，始同意借款甚明。被告黃瑞生、俞惠玲故意不告知告訴人楊惠造夫婦，其等欲將借款挪作他用，則被告黃瑞生、俞惠玲此等隱瞞行為，及積極地於合約上記載，所取得資金將用於金山寶座大樓，自屬詐術行為，成立詐欺罪。從而，原確定判決是否審酌，告訴人夫妻借款之初，已對被告黃瑞生、俞惠玲財務狀況熟悉，並不足以推翻原審所認定罪刑。故聲請人據以聲請再審，非屬再審理由。
㈣又聲請人指稱：系爭合約書所稱出資，性質上應為借款云云
。惟系爭合約書性質，業經原確定判決，審酌該合約書全文意旨，而認性質上應為借貸、投資混合契約，已於理由欄二、㈡及㈢說明：至告訴人與被告爭執點，厥在本件合約是借款性質抑或投資性質？查系爭合約書第一條已記載：甲方興建上記金山寶座大樓建築資金調度困難，乙、丙方擬提供資金完成右記大樓工程，並由丙方配合甲方執行上記工程完成等語，合約書已謂一方資金調度困難，而由他方提供資金，用語遣詞有別於一般消費借貸契約如何借貸情形，且擬完成大樓工程；合約書第二條亦載明：乙方「出資」壹億伍仟萬元正，丙方「出資」伍仟萬元整等語，可見甲方有意使乙（丙）方出資，並記載其金額；再由合約書內容第五條約定：所開立銀行該帳戶內資金，係供支付右記工程款之用，已詳載資金用途；同條後段亦載明帳戶內資金提撥，需由丙方認定為工程所需，再由甲方開立支票支付工程款、工資、材料費等，已指明有投資大樓工程性質，匯入款項除支付工程款外（經黃銘泉認定）不得請領，意在言表，甚為明顯。況合約亦設限該款項，應如何運用，自有其用意，若單純投資或借貸何以如此既給紅利，又給利息，再自行負擔一切費用、稅捐、再另外贈送不動產、前扣利息等等。又查合約第七條雖有清償款項約定，惟亦須待上揭大樓工程銀行貸款取得同時，甲方再償還乙、丙二億元。另甲方同意支付第六條利息同額紅利給乙、丙方。顯見上開合約，除有借貸外，尚給與優厚投資紅利，無視投資（取得紅利須負擔盈虧）、借貸（須負擔重息）性質迥異情形。而告訴人當非單純企求利息，接受甲方提供擔保抵押、支（本）票背書而已，尚有積極參與系爭大樓興建企圖，依合約書各款規定，亦可瞭然。至合約第十條約定，俟甲方清償該款項後，乙、丙方需同時辦理產權過戶還甲方手續。無非甲方設定日後清償借款條件，惟此是否清償仍在未定之天，被告僅於八十三年二月間，支付約二千六百七十餘萬元、八十六年十月廿二日支付二百九十六萬七千三百元工程款予德寶公司，已如上述，其餘任令有法定抵押權德寶公司，行使權利強制執行。故本合約性質，非係單純借貸契約、亦非單純投資契約，而有混合存在性質等語。則聲請人再執同一合約書，聲請再審，自非有理。
㈤綜上所述，再審聲請人再審聲請意旨，所舉各點，核與刑事
訴訟法第四百廿一條所定「重要證據漏未審酌」要件不符。本件再審聲請，為無理由，應予駁回。
四、另查聲請意旨㈡指稱：本件有發現確實新證據，可證明告訴人楊惠造夫婦，是經營地下錢莊為業，並提出協議書二件、土地登記簿謄本六件為證云云。然按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，所稱新證據，係指該項證據於事實審法院判決前，已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發見，而請求法院就該案件重新審判救濟方法。故所稱新證據，必與認定該案件罪刑，有關確實新證據而言。然依聲請人主張，本件有發現確實新證據，無非係欲證明告訴人楊惠造夫婦為經營地下錢莊業者，而依其所提出協議書二件及土地登記簿謄本六件等書證，自形式上觀察，即便足證聲請人主張楊惠造夫婦為地下錢莊業者為真，惟楊惠造夫婦，是否確為地下錢莊業者，所涉僅係楊惠造夫婦是否違反重利罪或銀行法相關規定，究與認定被告俞惠玲，是否成立本件詐欺罪責無關。是聲請人執此主張，本件有發現確實新證據云云，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款確實新證據要件不符，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 許美惠中 華 民 國 95 年 5 月 30 日