臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度選上訴字第707號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳信宏 律師被 告 甲○○上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度選訴字第9號中華民國95年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度選偵字第24號；及併案審理：94年度選偵字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係現任嘉義縣大埔鄉鄉長，於民國（下同）九十四年八月三十日經中國國民黨嘉義縣黨部提名為第十五屆嘉義縣大埔鄉鄉長選舉參選人。甲○○為嘉義縣大埔鄉有投票權之鄉民，於九十四年九月十七日之數日前，在嘉義縣大埔鄉之不詳地點，經乙○○告知欲參選以求連任之情。乙○○為得甲○○之支持，竟基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，於九十四年九月十七日某時，持市價新台幣（下同）三百九十元之「皇樓景仁之月」月餅一盒，前往甲○○位於嘉義縣大埔鄉永樂村埔頂二九號之住處，欲交付甲○○上開月餅，因甲○○尚未返家，遂交由不知情之莊盧金連轉交甲○○。甲○○返家得悉乙○○致贈月餅之情，即於同日晚間七時四十五分許，以電話聯絡乙○○，並告以「妥當，一再妥當，絕對妥當」等語，表示允諾支持乙○○。嗣於同年十月十五日經嘉義地方法院檢察署檢察官指揮司法警察查獲上情。因認被告乙○○係違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪嫌；被告甲○○係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；再訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決（最高法院53年臺上字第656號、32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例參照）。另按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須行為人主觀上具有行賄之犯意，客觀上有行求、期約或交付賄賂或不正利益之行為；行為人約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益與約使投票權人為投票權之一定行使或不行使有對價關係，及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人。而上開所稱「對價關係」，在於行賄者之一方，認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌；被告甲○○涉犯刑法第一百四十三條第一項之有投票權人收受賄賂罪嫌，無非係以被告甲○○於警偵訊之自白、證人莊盧金連之警詢筆錄、中油嘉南處中秋月餅訂購單、統一發票存根聯、宅急便貨運收執聯、聯合知識庫新聞網路版及通訊監察譯文表、通訊監察錄音帶等，為其論據。本件訊據被告乙○○固供承有贈送月餅一盒予被告甲○○之事實，惟堅詞否認有行賄之犯行，辯稱：因九十四年
六、七月間，伊在嘉義榮民醫院行左全髖關節置換手術而出院返家休養後，被告甲○○曾至其家中贈送土雞一隻，供其進補，為求禮尚往來，伊趁中秋佳節回贈月餅，以示謝意，而且因被告甲○○家中屬單親家庭，經濟狀況不佳，月餅也是要給被告甲○○之孫子食用，又伊當時贈送月餅時，因剛做髖關節置換手術，尚未完全復原，並無競選連任嘉義縣大埔鄉鄉長之打算，送月餅事與選舉無關等語；被告甲○○雖承認有收受被告乙○○之一盒月餅，惟堅決否認收受賄賂犯行，辯稱：被告乙○○送月餅那時候還不一定要參選，而且月餅是要給孫子吃的等語。
四、經查：㈠證人甲○○於嘉義縣調查站證詞之證據能力部分：按被告以
外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項。本件證人甲○○於嘉義縣調查站之證述，經被告乙○○及辯護人於原審準備程序時主張並無證據能力（見原審卷第19頁），且經原審調取嘉義縣調查站對於被告甲○○以證人身分製作之錄音光碟，其內容顯示證人甲○○原對於本身及同案被告乙○○之犯行均堅決否認，迨調查員對其告知「這是你打電話給他，有做筆錄，這是作偽證喔，五年以下的有期徒刑（按應為七年以下有期徒刑），你不能作偽證，比你這條還要嚴重，我沒騙你，所以你矛盾，你不能作偽證，我跟你無冤無仇，我不會害你，但你要解釋清楚，那時就知道了嗎」及「三八，不能隨便亂說話，這作偽證很嚴重，無冤無仇我們不會害你」等語後，證人甲○○即回答「對啊，不要抓我去關」等語，之後證人甲○○，即陸續坦承犯行，此有錄音譯文附卷可按（見原審卷第196頁），依常情言，證人已七十歲，且無前科紀錄，對於偵審程序之運作，並不瞭解，其聽聞調查員上述話語誤導後，難免害怕，是無證據足以證明其上開陳述具刑事訴訟法第一百五十九條之三之有可信之特別情況存在，其在調查站之證詞前後矛盾，且對被告乙○○而言，屬被告以外之人審判外之供詞應無證據能力。
㈡被告乙○○因雙側股骨缺血性壞死，於九十四年六月二十八
日至嘉義榮民醫院住院，並進行左全髖關節置換手術，並於同年七月六日出院，且於同年十一月十日該醫院開立診斷證明書時，醫師囑言欄內亦記載，現不宜久站，宜療養三個月，門診繼續追蹤治療等詞，有該醫院診斷證明書一紙附卷可按（見原審卷第31頁），可見被告於九十四年十一月間，其身體狀況尚未穩定，不宜久站，仍須療養三個月，並繼續追蹤治療，故被告乙○○辯稱其於送月餅予同案被告甲○○時，因雙腳無法久站，尚未決定參選鄉長等語，並非完全不可採信，況據證人簡麗霞即嘉義縣大埔鄉中國國民黨民眾服務社主任於原審審理時證稱：被告乙○○一開始不同意登記為候選人，因他於九十四年七月間有開刀，行動不方便，不能站太久，及（九十四年）九月底時，被告乙○○和他太太去我家找我，請我代表國民黨來參選這次鄉長選舉，他說他的身體真的不適合參選，我說我不可能也沒有這個能力，我堅持反對，不能答應這事情，十月二日乙○○始登記參選等語（見原審卷第128~140頁），由上述被告乙○○之雙腳不能久站，身體尚不穩定之狀況下及證人之證詞，故其於九十四年九月底時，應甚有可能尚未決定參選嘉義縣大埔鄉鄉長。㈢又查被告甲○○於被告乙○○小時候，曾在乙○○家短暫居
住，幫忙農事，其二人間自有一定之情誼，何況乙○○前開手術後，於九十四年七月間出院返家休養期間，甲○○曾贈送一隻土雞予乙○○進補養身等情，業據證人許素華證述在卷（見原審卷第173頁），且此事實為被告二人在警訊及原審審理時供述明確（見警卷第4頁、第24頁通訊監察譯文、原審卷第84頁），被告乙○○辯稱其送一盒月餅給甲○○之原因之一係因甲○○之前有贈送土雞予他進補，伊回贈月餅屬禮尚往來之行為等語，亦符常情。
㈣另查本次第十五屆嘉義縣大埔鄉鄉長選舉，有投票權之人為
二千九百二十四人，此有中央選舉委員會第十五屆鄉鎮長選舉概況表可參（見原審卷第233頁），被告乙○○如要買票賄選，以一般常情言，應會向未支持特定候選人之游離選民買票，且會多方買票，不會僅向甲○○賄選買票，況莊、陳二人本有情誼，已如前述，被告乙○○是否需向其買票賄選，不無可疑。且本次選舉投票日為九十四年十二月三日，此有嘉義縣選舉委員會九十四年十二月二十一日嘉縣選一字第○九四一四○一六八一號函附卷可證（見原審卷第61頁），若乙○○真有意要賄選，為何會在距離投票日期尚有二個半月久之前，即送贈月餅，此與一般候選人於投票期日前數日才賄選之情顯然有異，且乙○○若真要行賄，依常情言應會透過他人為之，以避免偵查犯罪機關查緝，當無親自送禮之理，故乙○○贈送月餅予甲○○之行為，是否為賄選買票行為，實值懷疑。
㈤末查被告甲○○家確屬中低收入戶，有嘉義縣大埔鄉中低收
入戶老人生活津貼發放清冊附卷可按（見原審卷第116頁）其孫子莊景迪（000年0月0日生）、莊佶融（000年0月0日生）亦受有生活津貼補助，有嘉義縣大埔鄉兒童少年九十四年七月至0月生活扶助名冊生活津貼發放清冊及嘉義縣大埔鄉兒童少年生活扶助申請調查表各一份在卷可憑（見原審卷第114頁至第115頁、第117頁），可見甲○○之家境清貧且有幼孫尚待扶養等情亦屬確實，被告乙○○辯稱伊送月餅給甲○○之其中一原因是因甲○○本身為中低收入戶，而且家中有小孩，又是單親家庭，伊是看他可憐才帶月餅去給他們吃等語，此與甲○○家中之客觀環境相符，應可採信。至被告甲○○縱有誤會，於其返家後打電話予被告乙○○中，告以「妥當、一再妥當、絕對妥當」，亦係甲○○個人事後返家對受贈月餅之誤解，難遽認被告乙○○即係出以選舉行賄之意而為。
㈥綜上所述，被告乙○○贈送一盒月餅予被告甲○○之行為，
應係基於二人間之情誼，禮尚往來，且考慮到被告甲○○之家庭清寒，利用中秋佳節，讓其家人及孫子感受人情溫暖，應屬人之常情，況被告乙○○又是該鄉鄉長，其利用節慶自掏腰包購買禮物，送予鄉內與其有情誼之清貧家庭，應無違法之處。是公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告乙○○、甲○○有何違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一定之行使犯行及刑法第一百四十三條第一項之投票受賄犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何公訴人所指之罪嫌，原審以不能證明被告二人犯罪，諭知被告二人無罪之判決，本院經核其認事用法並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，認被告乙○○於94年9月17日晚間以電話聯絡向被告乙○○告以「妥當、一再妥當、絕對妥當」；被告甲○○於偵查中陳稱在中秋節前幾天在大埔街上乙○○有跟伊說他要競選連任，所以收到月餅後知道他要伊支持他競選連任，才打電話給他各等語，容有誤會，指摘原判決違誤不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐法 官 莊俊華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 95 年 9 月 7 日