臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(一)字第75號上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 蔡文斌 律師
王建強 律師上 訴 人即 被 告 辰○○
黃紹文 律師選任辯護人 徐美玉 律師
黃溫信 律師上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 楊丕銘 律師上 訴 人即 被 告 庚○○
賴鴻鳴 律師選任辯護人 黃俊達 律師
莊信泰 律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李家鳳 律師上 訴 人即 被 告 巳○○選任辯護人 蔡雪苓 律師上 訴 人即 被 告 寅○○選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師上 訴 人即 被 告 辛○○
賴鴻鳴 律師選任辯護人 黃俊達 律師
莊信泰 律師上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 蔡文斌 律師
王建強 律師上 訴 人即 被 告 子○○選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳偉展 律師上 訴 人即 被 告 卯○○
蔡進欽 律師選任辯護人 蘇正信 律師
蔡弘琳 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳偉展 律師上 訴 人即 被 告 乙○○即沈崑山選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳偉展 律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳偉展 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件,不服臺灣台南地方法院91年度訴字第28號中華民國92年8月21日第一審判決(起訴案號:臺灣台南地方法院檢察署90年度偵字第5492號、九十年度營偵字第1333號、768號、840號、862號、937號),提起上訴,判決後,經最高院發回更審,本院判決如下:
主 文原判決關於辰○○、己○○、壬○○、巳○○、寅○○、辛○○、丑○○、子○○、卯○○、丁○○、甲○○、沈崑山,及關於庚○○、丙○○被訴違背職務收受賄賂罪部分,均撤銷。
辰○○、己○○依據法令從事公務之人員,共同連續對於非主管之事務,利用職權圖利,辰○○處有期徒刑柒年陸月,褫奪公權參年,所得財物新臺幣拾貳萬元,應予連帶追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,以其財產抵償之。己○○處有期徒刑陸年陸月,褫奪公權參年,所得財物新台幣拾貳萬元,應予連帶追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,以其財產抵償之。
庚○○、丙○○依據法令從事公務之人員,連續對於違背職務之行為,收受不正利益,各處有期徒刑陸年,均褫奪公權參年。
巳○○依據法令從事公務之人員,共同連續對於違背職務之行為,收受賄賂,處有期徒刑肆年,褫奪公權貳年,所得財物新臺幣陸萬元,應予連帶追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,以其財產抵償之。
卯○○依據法令從事公務之人員,連續對於違背職務之行為,收受賄賂,處有期徒刑參年陸月,褫奪公權貳年,扣案之所得財物新臺幣陸拾捌萬元,應予追繳沒收。
甲○○依據法令從事公務之人員連續對於違背職務之行為,收受賄賂,處有期徒刑參年,褫奪公權貳年,扣案之所得財物新臺幣肆萬元,應予追繳沒收。
沈崑山依據法令從事公務之人員連續對於違背職務之行為,收受不正利益,處有期徒刑參年,褫奪公權貳年。
壬○○、寅○○、辛○○、丑○○、子○○、丁○○,均無罪。
事 實
壹、緣癸○○(另經檢察官依證人保護法為不起訴處分,現已死亡)係台南縣地區經營賭博性電動玩具之業者,且為喜皇電子有限公司實際負責人,梁育菁(亦另依證人保護法為不起訴處分)則係其同居人,八十二年至九十年間癸○○基於賭博之概括犯意,分別於台南縣新營市、麻豆鎮、白河鎮等地之公眾得出入之埸所,經營賭博性電玩連鎖店,擺設賭博性電動玩具供不特定之賭客前往打玩並賭博財物,癸○○開設之賭博性電動玩具遊藝場如下:八十二年間於台南縣○○鎮○○路○○號開設金上濱遊藝場白河店,八十三年間於台南縣○○鎮○○路一百二十七號開設金上濱遊藝場麻豆店,八十四年五月間至八十六年初,於台南縣新營市○○路○段○號開設福星(後改名為喜星)遊藝場,八十六年底至八十七年間重新開設福星(後改名為喜星、萬壽星)遊藝場。八十七年至八十八年間另於新營市○○路○段一百四十四號至一百四十六號開設福星遊藝場,並於八十八年十一月至九十年五月間改名為國王遊藝場。
貳、卯○○自七十九年間起至八十五年間止,擔任台南縣警察局新營分局警員,自八十五年間起至八十九年十二月間擔任台南縣警察局新營分局勤務中心警員。辰○○自八十三年間起至八十四年十二月間止擔任台南縣警察局麻豆分局警備隊隊長。己○○自八十三年底起擔任台南縣警察局麻豆分局刑事組小隊長迄起訴時止。巳○○自七十八年九月底起至八十四年五月間擔任台南縣警察局行政課課員。庚○○自八十一年間起至八十九年間擔任台南縣警察局刑警隊偵查員。丙○○自七十八年間起至八十四年間分別擔任台南縣警察局刑警隊、歸仁分局、學甲分局等單位偵查員。甲○○自八十六年元月間起擔任台南縣警察局新營分局三民派出所第三警勤區管區警員迄起訴時止。沈崑山自八十八年九月六日起擔任台南縣警察局三民派出所民榮里管區警員迄起訴時止。渠等皆負有偵查犯罪之職務,係依據法令從事公務之人。
參、卯○○、辰○○、己○○、巳○○、庚○○、丙○○、甲○○、沈崑山等人明知癸○○所經營之電玩店有賭博財物情事,而渠等皆負有偵查犯罪之職務,原應依法取締偵辦,然渠等竟不此之圖,而為以下犯行。茲將渠等犯罪事實分述如下:
一、八十三年、八十四年間癸○○透過己○○(綽號郭博士,時任台南縣警察局麻豆分局刑事組偵查員)介紹,至台南縣○○鎮○○路一百二十七號之公眾得出入之場所,經營金上濱遊藝場賭博性電動玩具店麻豆店,己○○並引薦綽號「泰仔」之陳福泰至該分店任職協助處理店務,癸○○為使該分店能順利營業不致遭警方取締,遂與己○○協議,同意由己○○出資新台幣(下同)十萬元佔有二股方式入股,對價則係己○○允諾不取締該店,且遇有臨檢會事先通報促請防範;癸○○另與辰○○協議,亦由辰○○出資十萬元佔有二股股份,代價則是由辰○○交代警備隊同仁不取締該店。另陳福泰交付十萬元予癸○○,癸○○則讓陳福泰佔有二股股份。
己○○、辰○○、陳福泰、癸○○等遂基於共同賭博之概括犯意連絡,為賭博之犯行。該麻豆店於八十三、八十四年間共營業六個月,每月每股盈餘分紅約在五千元至一萬元之間,由癸○○於每個月月初親送每月分紅一至二萬元不等之紅利至辰○○、己○○住處交付渠等二人。總計辰○○、己○○對於非主管監督之事務,明知違背法令,竟利用渠等具警察身分且有偵辦犯罪職權之機會,插股不法賭博業者之經營,牟取私利,總計辰○○與己○○,均至少各獲得六萬元之不法利益。
二、八十二年七月一日,癸○○所經營位於台南縣○○鎮○○路○○○號之金上濱遊藝場白河分店,因經營賭博性電動玩具,遭時任台南縣警察局刑警隊偵查員之庚○○、丙○○(綽號A邱)等人查獲,並將該店之名義負責人陳鴻源(癸○○之父)交由白河分局偵辦。癸○○因此案件,擔心庚○○、丙○○銘二人會進一步偵辦其所經營之金上濱遊藝場之其他分店,乃透過關係與渠等二人取得聯絡,並招待渠等喝花酒,席間癸○○即表明請渠等照顧其他分店之意思,庚○○、丙○○二人受其招待後,遂允諾爾後不再取締癸○○所開設之電玩店。其後癸○○遂多次在「唐伯虎」、「皇達」、「東方」等酒店宴請庚○○與邱旭明喝花酒,庚○○及邱旭明,則分別基於違背職務收受不正利益之概括犯意,接受癸○○之招持,每次均花費一萬元以上,邱旭明前後共接受招待二次,庚○○則接受招待六次。
三、八十四年五、六月間起至八十六年間,癸○○另於新營市○○路○段○號之公眾得出入場所,經營「福星遊藝場」(後改名為「喜星遊藝場」),經營賭博性電動玩具,供不特定人賭博財物。巳○○時任台南縣警察局勤務指揮中心,職司報案處理及通訊等工作,其之前係任該局之行政課,經由台南縣警察局新營分局之查報得悉,癸○○有經營上開「福星」、「喜星」賭博性電動玩具店之事實,因巳○○於該遊藝場剛開幕期間曾前往查看,癸○○因認巳○○有查緝賭博性電動玩具之職務,遂與巳○○期約該店會按照慣例,於每年三大節致送三萬元賄款,並請巳○○多關照不要取締,巳○○答應幫忙。八十四年中秋節前夕某日癸○○電邀巳○○至其住所,巳○○即基於違背職務收受賄賂之犯意,即利用中午休息時間前往台南縣新營市○○路○○○號癸○○之住所,由癸○○於一樓客廳將以牛皮紙袋包妥中秋節致贈之賄款三萬元付予巳○○,並請其關照,不要取締「喜星遊藝場」,巳○○將其中一萬元自行收受,再將其中之二萬元轉交給行政課不詳姓名之警員。於八十五年春節前某日中午,巳○○循例前往上開癸○○住所,由癸○○亦將牛皮紙袋包妥春節致贈之賄款三萬元交付予巳○○,巳○○將其中一萬元自行收受,再將其他二萬元轉交給行政課其他不詳姓名之警員。總計上述二節日,巳○○以不取締癸○○常業賭博行為為代價(違背職務),自癸○○收受二萬元賄款。嗣巳○○於偵查中自白,並繳交其全部所得賄賂二萬元。
四、癸○○於八十三年、八十四年間透過其岳父林正川之介紹而認識卯○○,八十八年十一月間國王遊藝場開幕期間,癸○○擔心該店會被新營分局或台南縣警察局查緝,乃與卯○○期約由其以出資十萬元佔有一股股份(原股份一股十五萬元)方式入股該賭博性電玩店,二人基於共同犯意連絡為常業賭博犯行,癸○○則自八十八年十二月間起,不問盈虧,每月支付四萬元予卯○○,雙方並私下約定該四萬元款項,包含一股分紅及行賄交際新營分局與三民派出所相關人員之開銷,以避免該店被臨檢查獲有賭博情事,卯○○則基於違背職務收受賄賂及洩漏密秘之概括犯意,允諾以後店裡有問題的話可找伊,伊會設法處理,惟實際上卯○○均以自己收賄之意思,收受該四萬元,並未分配予其他同事。八十八年十二月初起至九十年四月底止癸○○依約於每月十日前在國王遊藝場等地交付四萬元予卯○○,卯○○則回報以於多次每月八大行業擴大臨檢前事先通知癸○○防範。九十年三月初適因癸○○一直在台南市區修理電玩機檯,無暇返回新營市交付賄款及紅利,卯○○因需款孔急,遂於九十年三月七日打電話予癸○○之女友梁育菁,請癸○○將三月份之四萬元賄款及紅利電匯至新營郵局帳號「00000000000000」號卯○○之帳戶內,梁育菁旋將上情轉告癸○○,癸○○乃指示梁育菁馬上依其要求匯款。九十年三月七日下午四時二十四分梁育菁前往台南文元郵局(第四十八支局)以癸○○名義電匯四萬元至卯○○指定之上開帳戶內。卯○○先後共收受癸○○交付之六十八萬元不正利益。嗣卯○○於偵查中自白並繳交全部所得財物六十八萬元及供出其他收受賄賂之警員甲○○。
五、癸○○自八十六年十月間出獄起至八十七年間止,於上址重新開設福星(後更名為喜星、萬壽星)遊藝場,為避免該店被取締偵辦,遂連續二個月透過卯○○赴台南縣○○鄉○○街○○巷○號甲○○住處,按月交付二萬元賄款予甲○○,甲○○則基於違背職務收受賄賂之概括犯意,先後二次收受上述二萬元之賄款,總計甲○○共收受癸○○四萬元之賄賂。
六、八十八年十一月間起至九十年五月間止,癸○○及梁育菁共同於新營市○○路○段○○○號至一四六號公眾得出入之場所,經營國王遊藝場,擺設「七PK」、「麻將檯」、「列車」等賭博性電動玩具,供不特定客人賭博財物,並僱請陳太雄(由原審另行審結)為現場經理,負責料理店內事務及為贏分之顧客兌換現金等業務,另僱請李素琴、段淑媛(由原審另行審結)為開分員,負責為客人洗分、開分業務。適該址為沈崑山之警勤區,沈崑山經由卯○○介紹認識癸○○後,癸○○惟恐國王遊藝場遭沈崑山取締偵辦,遂於八十八年十二月十日晚間十時許邀請沈崑山至新營市林佳酒店喝花酒,而沈崑山明知癸○○在其警勤區內有經營賭博性電動玩具店,仍基於違背職務收受不正利益之概括犯意而接受邀宴,事後則由癸○○支付一萬元之帳款。八十八年底某晚沈崑山招待友人赴新營市藍寶石酒店消費,再度電邀癸○○前往,癸○○知悉沈崑山意在要其付帳,惟因其另有要事待辦未克前往,遂指示員工段淑媛前往支付一萬五千元之帳款,沈崑山亦承前違背職務收受不正利益之故意,接受其付款,先後自癸○○處收受共二萬五千元之不正利益。
七、前述癸○○、梁育菁、陳太雄、李素琴、段淑媛等於九十年五月二日下午三時許,在上址經營賭博性電動玩具店供賭客賭博財物時,適有賭客吳加富(由原審另行審結)在上開國王遊藝場,玩「七PK」電動玩具賭博財物時,為檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組調查員,台南縣調查站調查員及台南市警察局少年隊警員查獲,並扣得台南文元郵局九十年三月七日癸○○匯款四萬元至新營郵局帳號00000000000000號卯○○帳戶匯款單暨上開帳戶開戶資料、九十年三月份交易明細等資料正本、癸○○中國信託商業銀行信用卡八十七、八十八年消費明細(酒店消費刷卡記錄)。並在癸○○前妻林綉梅住所扣得:電玩顧客借支帳冊乙冊、KTV員工借支帳冊乙冊、電玩顧客借支帳冊乙冊、帳冊(KTV顧客簽帳帳冊)乙冊、帳冊(電玩店支出帳冊)乙冊。復在喜皇電子公司扣得:八十九年度營業帳證三冊、九十年度營業帳證三冊、日記帳五冊、拆帳明細表二冊、股東表三冊、商家貼證一冊。另在梁育菁住所扣得:機台機率分析表十一張、機台IC板租賃合作契約切結書五張、拆帳表乙冊、記事等二冊、股東拆帳表四張、客戶聯絡簿二張等物。
肆、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組、台南縣調查站及台南市警察局偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分:
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。
刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」,係指證人於司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符,而其先前之陳述,從客觀上之環境或條件等情況加以觀察,有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述,相較於審判中之陳述,是否具有更可信之特別情況,應依其陳述時外部之客觀情況判斷;而所謂「特別可信性」,係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言,故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性,據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。查,證人癸○○於九十年五月二日、五月四、五月七日、五月十日、五月十四日於警詢中之供述(見調查卷第21─50頁),與其於原審審理時所為之證述內容,就本案案發經過之主要部分雖大致相符,然就細節部分仍有所出入,然證人癸○○上開於調查員詢問時之供述,或係於其剛被查獲時,或已與檢察官達成協議後接受詢問,於詢問後復經證人癸○○於筆錄簽名按指印,堪信證人癸○○上開調查站所述均係出於其任意,並無調查員誘導等違法取供情事。而其調查局詢問之供述距案發未久,有關案發經過之記憶自較嗣後審理時清晰,其就有關案發經過之細節部分所為之供述,較諸其嗣於原審審理時之證述,自具有較可信之特別情況,且其警訊中之供述為證明被告等人犯罪事實存否所必要,依上開規定,亦得採為證據。
二、辯護人主張被告沈崑山於九十年五月十六日調查站約談之前一晚,被告適值深夜勤務,加上有高血壓宿疾,於調查站約談後身心俱疲,意識已不甚清楚,復於九十年五月十六日十八時十分、十八時十五分、十八時三十分接續接檢察官三次偵訊時僅於第一次偵訊時有諭知其權利,於法有違,應無證據能力。查,被告沈崑山係於九十年五月十六日十三時十分許,經檢察官約談到案,於台灣台南地方法院檢察署接受調查及檢察官之訊問,於同日十六時四十分完成調查詢問筆錄,於同日十七時四十五分再由檢察官訊問,於當日十八時三十分訊問結束。又同日除被告沈崑山接受檢察官約談外,尚有同案被告卯○○、壬○○、庚○○、丙○○、吳慶輝、巳○○、甲○○等人(見調查卷第65─101頁、營偵字第1333號卷第66─90頁)。可知當日被告接受訊問之時間前後僅約五小時,且除被告沈崑山外,其他當日接受約談之卯○○等人從未曾供稱於當日調查員及檢察官有疲勞訊問之情事。又被告沈崑山若於前一晚值夜勤,若有身心俱疲之情事,其應於偵訊前即告知訊問人員,但被告沈崑山並未為之。又被告沈崑山於檢察官偵訊時係接續接受偵訊,是檢察官僅一次告知其之權利,並無任何違誤。可見辯護人上開主張並無實據,被告於調查站及偵訊時之筆錄並無刑事訴訟法第九十八條之情,自有證據能力。
乙、有罪部分:
壹、就己○○、辰○○涉犯賭博罪及圖利罪部分:
一、訊據被告己○○、辰○○均矢口否認有何插股賭博電玩或圖利之犯行,均辯稱:渠等絕無癸○○所指之插股或圖利之情事。惟查:
(一)癸○○於八十三年、八十四年間如何透過綽號郭博士之己○○引介,至台南縣麻豆鎮一二七號經營金上濱遊戲場麻豆分店,己○○並引薦綽號泰仔之陳福泰至該店任職協助處理店務,癸○○並同意由己○○出十萬元佔有二股方式入股,己○○則允諾不取締該店,且遇有其他警察單位臨檢時負責通風信。辰○○如何出資十萬元佔有二股股份,代價則是由辰○○交代警備隊同仁不取締該店,及該店於
八十三、八十四年間共營業六個月,如何由癸○○於每月月初送分紅一至二萬元不等之紅利至辰○○、己○○住處交付渠二人等情,業據證人癸○○於調查員詢問時及原審審理時供述甚詳。
(二)癸○○於原審審理時證稱:「(此帳冊是否你親自記載?(提示扣押物編號五帳冊資料)右下角寫3這一頁,那是我記載的,第四頁也是我記載的。」、「(為何帳簿字跡不一樣?),前面是我前妻(林綉梅)記載的。」、「(編號第四頁帳冊之原始帳簿何在?)這是我前妻撕下來後,另外放置,後來才被搜出來的。」等語(見原審卷三第75─88頁)。證人林綉梅於原審證稱:「(扣案編號五的原始帳冊何在?)原來是整本的,其他的都是空白的,搜索搜到時,是整本的,他們將空白的發還給我而已。」等語(見原審卷三第94頁,又其所證係其所見所聞,自有證據能力,辯護人任指其供述部分屬傳聞,自屬無據)。該帳簿既係在林綉梅住處搜得,非林綉梅自行交出,即無林綉梅配合癸○○誣陷被告等之可能,而帳簿筆跡經與癸○○其他筆跡鑑定結果相符,可見係癸○○親自記載無誤。
(三)癸○○於原審證稱:「麻豆店分成二十一股。」、「分紅有時候是放置信封內,在見面的時候,就交給他們。」等語(見原審卷第79─88頁)。證人林綉梅於原審證稱:「我沒有實際將紅利直接分給麻豆店股東,癸○○告訴我信封內要放多少錢,我將錢放入信封內,交給癸○○,癸○○有一個包包,他都將錢放在該包包內。」、「(調查站訊問時提及癸○○說過麻豆店有警察入股及如何分紅等情,當時有無看到薪資袋寫「郭博士」」、「蕭隊長」等?)我有看到。」、「他(癸○○)是依照名單來寫。」、「(問:是否依照此一名單?提示扣押物編號五第三、四頁)是的。我會核對他的薪資袋所寫,是否與名單相符,如果有超出名單部分,我會問他為何會多出薪資袋出來,但是這種情形很少。」等語(見原審卷三第93、96頁)。
據上,可見己○○、辰○○均有對非主管事務收受賄賂行為。
(四)被告己○○、辰○○、陳福泰插股電玩店之事實亦有自林綉梅住處搜得之帳冊第四頁記載:「共二十一股,麻豆店,郭博士2、泰仔1、陳佑祥1、亮宗1、蕭隊長2、清13」可稽。而該帳冊所記載之郭博士即己○○、蕭隊長即辰○○等情,亦據癸○○在上述原審審理中證述甚明。再郭博士為被告己○○之綽號、蕭隊長為被告辰○○之職稱,更足證帳冊之記載非虛。
(五)證人癸○○於調查局之陳述筆錄經原審履勘、核對該訊問錄影帶之結果,其內容均相符,有原審九十二年一月二十九日勘驗筆錄可稽,堪信其陳述並未受到扭曲及強暴脅迫,係基於自由意志下所為,可以認定。
(六)被告等雖為上述辯解,惟基於下述理由,應以癸○○之證詞為可採:證人癸○○於九十年五月二日被查獲之際,原拒絕供出涉案員警,經檢察官同意適用證人保護法後,始同意供出員警涉案部分,惟其同意後檢察官再三向其強調,如有挾怨報復之情事經查出,則不惟不予適用證人保護法,尚會進一步追究其偽證責任,而其同意供出員警涉案之犯行後,於當日偵訊中,或因忘記之故,並未供出上述被告之犯行(參閱九十年五月二日之偵訊筆錄),其此後所以供出此部分之犯罪事實,係因調查員提出查獲之上開帳冊,要其解釋時,始供出渠等之犯行(九十年五月四日之調查筆錄)。是若癸○○有挾怨報復之情事,何以不在之前檢察官訊問中即供出被告己○○等二人之犯行?
(七)而癸○○不論於偵查或原審審理中證述均具體明確,對於案情之來龍去脈交代清楚,其中如郭博士係己○○之綽號(己○○自承其綽號係博士)、「泰仔」指的係指被告陳福泰、辰○○時係在麻豆分局任警備隊長,住家位於新營市新東國中後面等情,事後經查證均與事實相符,而上述被告涉案部分,係發生在距今六、七年前,如確無其情事,癸○○何以能指證具體明確若此而又均與事實相符?是無論依據經驗法則或論理法則,癸○○之證述及上述帳冊之記載,應均係實情。反之,因被告二人所涉均屬重罪,本難期待渠等坦然自白,渠等上開所辯自屬畏罪卸責之詞,不足採信。
二、綜上所述,足證被告二人所辯,顯係其卸責之詞,不足採信。事證明確,被告二人犯行,自堪認定。
貳、就被告庚○○、邱旭明違背職務收受不正利益部分:
一、訊據被告庚○○、邱旭明對於曾接受癸○○招待喝花酒部分均不否認,但於偵查中辯稱:並未允諾不取締電玩店,被告庚○○於原審審理中改辯稱:去喝花酒是商討唐伯虎KTV籌備事宜云云。經查:
(一)被告二人如事實欄所載之犯罪事實,業據證人癸○○分別偵訊及原審審理中指證明確(見營偵字第1333號卷第63頁、原審卷二第242─255頁),核與證人即癸○○之前妻林綉梅、共同受證人癸○○招待之證人劉昇勝、許忠仁所述情節相符,堪信被告二人確有接受癸○○招待喝花酒之犯行。
(二)被告庚○○於原審審理中亦自承偵訊中確有坦承:白河金上濱後未再查獲癸○○的店,衝過癸○○的店後,他有請我們吃飯,他有表示要多加照顧,接受癸○○招待六、七次等語(見原審卷第四第128頁、偵字第1333號卷第141─142頁)。被告丙○○亦於偵訊中自承:取締白河金上濱才認識癸○○,癸○○有邀我至東方、皇達酒店各一次,酒錢係癸○○主動付清等語。(見偵字第1333號卷第67─68頁)。
(三)自林綉梅住處扣得之(KTV顧客簽帳)帳冊第一頁記載「庚0000000」、第八頁記載「金卡欠帳、忠和(實際為中和)十五張」、第九頁記載「A邱、至十月底不足、39572」,其中「忠和」係指庚○○,「A邱」係指丙○○欠帳,丙○○所拿之十張金卡未記載,係癸○○怕林綉梅催討而未記載,癸○○開唐伯虎酒店要發行金卡,庚○○拿十五張金卡、丙○○拿十張金卡說要協助去賣,但直到酒店結束,均未收到金卡的錢,但金卡均已消費過,業據癸○○於原審證述在卷(見原審卷二第242─255頁)。
二、綜上所述,參諸證人癸○○為賭博電玩業者,若非癸○○有求於被告庚○○、丙○○,焉有主動宴請被告二人?又之後被告二人即未再查有關癸○○所經營之電子遊藝場,是於上開宴飲招待席間,雖無證據證明被告二人有明示允諾不再取締之情,惟可確認被告二人與癸○○間已達成不再取締之默示,被告二人始會有之後除無再取締癸○○所經營之電子遊藝場外,更毫無忌憚接受癸○○之邀宴喝花酒,及再向癸○○拿取金卡消費不付錢之舉。是被告二人確有違背職務收受不正利益犯行,自可認定。
參、就被告巳○○違背職務收受賄賂部分:
一、前述被告巳○○就曾收受癸○○二次賄款共八萬元部分,業據被告巳○○於調查員詢問及檢察官訊問中坦承不諱,核與證人癸○○所證述之情節相符。是被告巳○○此部分之自白,與事實相符,其犯行自堪認定。而其於原審審理中雖辯稱所收受之款項係加菜金非賄款云云,然查縱該筆款項為加菜金,其本質上仍係要求被告巳○○等違背職務之對價,仍具賄賂性質,是被告巳○○此部份之辯解,應係臨訟飾卸之詞,不足採信。
二、台南縣新營市○○路○段○號係癸○○於八十四年五、六月時戊○○所承租(詳下述寅○○等人無罪部分所述),是證人癸○○及被告巳○○所供稱於八十三年中秋節及八十四年春節前云云,其時點顯有未合,被告巳○○既於癸○○在上址經營電子遊藝場開幕後始有收受癸○○所交付之賄賂,是被告巳○○所收於癸○○所各交付之三萬元賄賂應於八十四年中秋節及八十五年春節前。又本院亦認定被告巳○○所述其有交付寅○○、辛○○、丑○○、子○○賄款之情,無證據證明寅○○等四人有收受朋分該賄款之行為。因無證據證明該二次各三萬元之賄款係由被告巳○○一人獨吞,是此部分本院作對被告巳○○有利之認定,認其係交付給行政課不詳姓名之警員,巳○○個人所收受之賄賂僅為二萬元(共同收受賄賂則為六萬元)。
三、台南縣警察局行政課於八十三至八十四年間之業務執掌為:警察勤務規劃、組織編制、協辦縣府有關八大行業之賭博性電玩、色情營業、廣告物部分;衛生、環保及專責警力部分僅為規劃督導單位,未直接負責取締任務;其中巳○○原負責電玩賭博、色情營業、專責警力,有台南縣警察局九十一年七月十六日南縣警人字第0九一00四五一二五號函可稽,是台南縣警察局行政課為有權規劃是否臨檢賭博電玩之單位,該課不詳姓名之警員明知被告巳○○所交付之金錢是癸○○所交付之賄款,係癸○○委託其等多關照、不要取締之對價,可以認定。
四、綜上所述,足證被告巳○○之犯行,事證明確,足堪認定。
肆、就被告卯○○對違背職務收受賄賂,洩密及賭博罪部分:
一、訊據被告卯○○上開違背務收受賄賂、洩密及常業賭博之犯罪事實,業據其於偵訊時坦承不諱(見營偵字第1333號卷第75─76頁、116─117頁)惟另辯稱:其所收受之六十八萬元係紅利非賄賂云云。經查:
(一)被告卯○○於偵查中之自白並未受強暴、脅迫,其具任意性可以認定,而其自白又與證人癸○○及梁育菁分別證述之情節相符,堪信其自白為真實。
(二)證人癸○○於原審稱:「是的。那是他的紅利,他有以十萬元現金入股國王遊藝場一股,當時每股應該是十五萬元。交付股金的詳細時間不復記憶。」,癸○○於原審稱:「八十六年我入監執行時,我有欠下他的人情。開幕時,卯○○常常要看我的營業帳簿,當時剛開幕並沒有賺錢。我說好朋友了,看營業收支資料傷感情,我就與他商量,每月固定給他四萬元。」等語。但癸○○於偵查中稱:「(問:在查獲前卯○○每月固定向你收取四萬元?)是的,不分年節,固定四萬元。」、「(貢獻後,有無其他警員來臨檢?)沒有。」等語(見營偵字第1333號卷第62頁)。可見癸○○係以插股為名義,每月給予被告卯○○四萬元,總計卯○○共收六十八萬元。
(四)九十年三月初癸○○因故無暇返回新營市交付賄款,卯○○因需款孔急.遂於九十年三月七日打電話予梁育菁,請癸○○將三月份之四萬元賄款及紅利電匯至新營郵局帳號「00000000000000」號卯○○之帳戶內,癸○○乃指示梁育菁依其要求匯款,梁育菁遂於九十年三月七日下午十六時二十四分前往台南文元郵局(第四十八支局)以癸○○名義電匯四萬元至卯○○指定之上開帳戶內之事實,亦有該郵局之匯款單影本一紙及被告卯○○之上開匯款之存摺明細影本一紙,在卷可查。
(五)被告卯○○雖辯稱:每月收四萬元單純是紅利,癸○○與我事先講好,無論盈虧,四萬元是股利分紅云云。然按正常投資之插股均係按盈虧計算紅利,被告卯○○竟可於其投資之事業虧損時仍可分得紅利,顯與一般常情有違。而「國王遊藝場剛開幕時並沒有賺錢,…,之所以會給他四萬元也因為他是台南縣警察局勤務中心警員。」等語,業據癸○○於原審審理時證述明確。是被告卯○○每月所收受之四萬元,顯非單純之紅利。否則被告卯○○僅插股十萬元,每月竟自陳啟處獲取四萬元之紅利,苟非被告具有司法警察身分及實際有違背職務洩密以幫助癸○○經營博性電動玩具之行為,癸○○盡可自己獨享或給其親友,豈會讓被告卯○○有如此豐厚利益之機?
二、綜上所述,足證被告卯○○上開所辯之詞,顯係臨訟卸責之詞,不足採信。事證明確,其犯行自堪認定。
伍、就被告甲○○違背職務收受賄賂部分:
一、訊據被告甲○○於調查局詢問及檢察官訊問時均承認先後二次收受癸○○各二萬元之事實,惟於審理時辯稱:僅在八十六年間有借貸十萬元,未收受賄賂四萬元,伊有去取締癸○○的店九次,證明並未包庇等語。惟查:
(一)被告甲○○辯稱:「我有向癸○○借十萬元,沒有承認收受二萬元二次。但調查員說十萬元我都承認了,二萬元如我沒有承認就會被收押,我才承認。」等語,而經本院訴審時勘驗甲○○九十年五月十六日調查站訊問筆錄錄影帶,勘驗結果:①錄影帶二十八M被告有承認向癸○○借調十萬元。錄影帶二十九M他(癸○○)剛做時,第一次(拿錢)來,沒有說什麼,(調查員說請照顧?)…後來叫崇仁拿給我說,以前有賺到錢,現在拿一點給我。錄影帶三十M被告陳述如拿二萬元是沒有人情,改天我缺錢我調借時再借我。錄影帶三十二M調查員稱你到現在還再拿二萬元,被告答稱我是有向他借十萬元,並沒有拿二萬元,癸○○有透過卯○○拿二萬元要給我來,但我沒有收。錄影帶三十七M被告承認有向癸○○借陸拾萬,借錢是我(甲○○)去他(癸○○)那裡拿。錄影帶三十九M調查員稱他(癸○○)拿錢來給所裡分,被告答稱我並沒有收到這個錢,卯○○有拿二萬元來時,有要我同一時段要我轉給沈坤山,但是我不做。②詢問過程被告與調查員有經過充分的溝通,並無脅迫、詐欺情形。③錄影帶四十九M被告請求用證人保護法,調查員稱卯○○、癸○○都有說送二萬元給你(甲○○),被告陳述卯○○、甲○○都說送我二萬元給我的話,我還不如承認比較好。錄影帶五十三M調查員陳述檢察官說只要你供出共犯出來,他真的不會…,被告甲○○沒有承認分錢或轉交錢給沈坤山。」,有勘驗筆錄在本院上訴審九十三年十二月六日筆錄可憑,被告甲○○承認收受二萬元二次確係因調查員引誘所影響,此部分證據能力應予排除。
(二)證人癸○○於原審證稱:「(有無借過十萬元給甲○○?)有的。回想起來,應該是在萬壽星遊藝場要開幕時,該店經營始迄為民國八十七年四、五月至八十八年八月間。錢借給他應該是在八十五年到八十六年間,是他到我健康路住處拿的錢。確切的來說,應該是在八十五年間來借的。我是在八十五年至八十六年二月間,也就是我入監服刑之前借給他的,他自己一個人來,原先是要向我借二十萬元,但是我只有十萬元,所以只有借給他該數額,當時,他是三民派出所的警員。」、「(約定如何清償?有無利息?)他說過幾個月就還,也沒有約定利息,本來他說要開票,我說不必了。我服刑回來後,我在同址開遊藝場,在一次的見面時,我告訴他不用還了。」、「(有無另外向你借款十萬元?)以後,甲○○另外以票向我調借過好幾次十萬元,都是梁育菁處理的,這些借款都有還,都是還錢後在借。這些都是八十六年十一月以後的事情」、「服刑回來後,為了在新進路二段八號開設遊藝場,我有拿過兩筆各二萬元的款項,請卯○○轉交給甲○○,因為甲○○是該遊藝場設址所在的管區警員。」、「(該二筆款項卯○○有無轉交?)應該有,因為卯○○沒有退還給我,我本來還要交付第三筆,但是,卯○○說:甲○○不好意思拿,所以我就沒有繼續交付了。」等語(見原審卷二第208頁)。又證人卯○○亦證稱有交付甲○○,應認甲○○確有收受該二萬元二次。甲○○雖辯稱:十萬元沒有還,不好意思拿他二萬元的小錢云云。惟據癸○○稱:甲○○雖借十萬元未還,但在其被關出來,開電玩店後,仍常向其借十萬元多次,且有借有還,故該次十萬元未還應不構成甲○○不收二萬元賄款之理由。
(三)被告甲○○雖另辯稱:曾至癸○○經營之電玩店取締九次,足證未收受賄賂云云。然查證人癸○○係經營賭博性電動玩具店,業據癸○○證述明確,且有證人癸○○與店員梁育菁、段淑媛等之電話監聽譯文可證。而被告甲○○竟避重就輕,對癸○○經營之電玩店僅取締其無照營業,並於三民派出所呈報單上註明:沒有發現賭博及公告查禁機台等語,有三民派出所呈報單、證人陳堂益當時之警訊筆錄可證,更足證其確有違背職務收受賄賂方不為賭博電玩取締之犯行。
(四)被告甲○○欲以證人張文獻之證詞,證明其未收賄云云。惟查證人張文獻所稱位於新營市○○路不知門牌號碼幾號之「喜星遊藝場」係於八十八年間開幕,不到一年即關閉,不僅與癸○○所稱喜星遊藝場係於八十七年四、五月間至八十八年八月間營業不符,且證人張文獻證稱:我一開始就當這間店股東,我是現場負責人,我沒薪水,股東紅利也沒分,我是勞務出資經營店面,同時還有去大陸做生意,癸○○也沒說我用勞務出資是占幾股云云,更與一般電玩店之現場負責人需當現場人頭、負擔刑事責任及股東出資必求報酬之經驗論理法則相違,其證詞尚難採信。再依卷附之三民派出所呈報單之記載,證人癸○○所經營之新營市○○路○段○號「喜星遊藝場」之現場負責人為陳堂益,而證人陳堂益更於原審審理中證稱:不認識證人張文獻這位股東,也沒在店裡看過他等語,更足證證人張文獻為被告甲○○為免罪責,而臨訟勾串之證人,其證述顯屬虛偽,不足採信。
二、綜上所述,可知被告甲○○上開所辯之詞,顯係其卸責之詞,不足採信。事證明確,被告甲○○之犯行足堪認定。
陸、就被告沈崑山違背職務收受不正利益部分:
一、被告沈崑山前述犯罪事實,業據其於九十年五月十六日之調查員訊問中及檢察官偵訊中供承不諱,核與證人癸○○於原審稱:「(如何認識沈崑山?)證人癸○○答經由卯○○介紹認識的。」、「在八十五年或八十四年間認識。」,「因為他是我新進路二段八號的遊藝場的管區警員。那時,他在三民派出所任職。」、「問:有無請沈崑山到林佳KTV喝過酒?)八十八年十二月間,國王遊藝場剛開幕時,我有請他到該處喝酒,花了一萬多元,因為他是國王遊藝場的管區警員。」、「(問:請喝酒有無用意?)是想要和他認識一下,希望他照顧一下。」、「也不是他在取締的,只希望警察不要來囉嗦。」、「(喝酒的花費何人支出?)我支出的。」、「另有一次沈崑山在藍寶石酒店請客,來電請我去,我沒有空去,所以請我店裡的員工去付帳。」、「時間是八十八年十二月間或八十九年間之事, 詳細日期忘記了。」、「是我的員工李素琴或段淑媛去付帳的。」等語(見原審卷二第209─212頁)及卯○○、段淑媛、梁育菁(見原審卷第204頁)之證述情節相符,並有癸○○使用之0000000000行動電話八十八年十二月十日晚間十時五十五分之監聽紀錄(見調查卷第165頁)在卷可證。而被告沈崑山之前述自白未受任何強暴、脅迫,具任意性,其自白復與證人所述之事實相符,自堪採信。
二、被告沈崑山其於九十年五月十六日偵訊中供稱:「(你與友人前往藍寶石KTV飲酒作樂何以邀癸○○出來時)是請他出來付帳。」等語,足見其主觀上有收受電動賭博機具業者不法利益之犯意,又供稱:「(找癸○○到藍寶石付帳,是為了表示關照國王遊藝場,不用取締國王遊藝場?)是。」等語(見營偵字第1333號卷第88─90頁),足見其有違背職務收受不正利益之故意,可以認定。
三、被告沈崑山於原審審理中翻異前詞,辯稱:林佳KTV那次,是卯○○邀約我去認識業者,我事先也不知道,因為卯○○一直打電話來,我才過去,到現場後,才知道癸○○在現場,但是因為同事之間,不好不給他面子,所以坐了一會兒,我就離開,至於第二次到藍寶石KTV那次,是我宴請我的朋友,是我自己付帳的云云,並以藍寶石KTV之服務生即證人沈哲彰、蔡昆和之證詞為證。經查:
(一)證人沈哲彰於八十八年間並未在藍寶石KTV擔任服務生,故無相關之薪資所得報稅資料,有財政部台灣省南區國稅局台南縣分局九十一年十二月三日南區國稅南縣徵字第0九一00二六一六0號函(沈哲彰八十八年綜所稅申報,僅薪資所得一筆,扣繳單位名稱:台灣省高屏羊乳運銷合作社新營直營事業部,一0八六八元)可稽。參諸相同時期在藍寶石KTV擔任服務生之證人蔡昆和有該KTV之報稅資料可佐,證人沈哲彰證稱其有在藍寶石KTV擔任服務生一節,顯非可採。其既未曾於該KTV任職,其證稱曾於該處見過被告沈崑山云云,顯非可信。
(二)證人蔡昆和雖證稱見到被告沈崑山自行支付在藍寶石KTV之消費款云云。然查證人段淑媛既係將錢交給被告沈崑山本人再由被告沈崑山交付服務生支付消費款,則就不知情之證人蔡昆和觀點言,當然係被告沈崑山本人清償消費款。是證人蔡昆和之證詞尚不足為被告沈崑山未收受該不正利益之有利證據,足可認定。
(三)被告沈崑山雖另以:證人段淑媛證述送一萬五千元至藍寶石KTV之時間為八十九年十一月間,與其係在八十八年底至藍寶石KTV消費之事實不符云云。然查:
①證人段淑媛於九十二年間原審審理時要回憶八十八年或八
十九年間之往事,其就時間點之陳述難免無法精準,衡諸其他一般人之經驗亦會有此現象,是被告沈崑山執此遽謂證人段淑媛所述之證詞不實,尚非可取。
②再段淑媛於八十八年一月間起擔任國王電子遊藝場之員工
,於八十八年三月二十四日遭查獲之事實,除據其證述屬實外,並有台灣高等法院台南分院八十八年度上易字第一四九八號判決可證,參諸其於原審證稱:被查獲後,至少離職半年…才又去國王遊藝場工作等語推算,證人段淑媛於八十八年底應係已回國王遊藝場任職,是其證述於第二次任職國王遊藝場時,(可能為八十八年底)有送一萬五千元至藍寶石KTV給被告沈崑山等語,應屬可信。且癸○○亦稱時間是八十八年十二月間或八十九年間之事。故沈崑山所辯,應非可採。
四、綜上所述,依被告沈崑山於偵查中自白及原審調查所得之相關證據所示,被告沈崑山違背職務收受不正利益之犯行,堪予認定。
柒、論罪:
一、被告己○○、辰○○部分:
(一)按公務員服務法第六條規定:公務員不得假借權利,以圖本身或他人之利益。被告己○○、辰○○均係有偵查犯罪職權之公務員,明知上述法令之規定,竟不思公正執法,偵辦賭博犯罪,反利用具上述職權之機會,為圖自己之不法利益而掩護犯罪,形式上並以插股之方式,獲取(插股違法業者分紅之)利益。核渠等所為,均係涉犯八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪、刑法第二百六十六之賭博罪。
(二)被告先後所犯多次圖利、賭博罪,時間緊接、所犯基本構成要件相同之罪,顯係基於概括之犯意反覆為之,均為連續犯,均應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪並加重其刑。
(三)被告己○○、辰○○、陳福泰與癸○○及帳冊上記載「亮宗」等人就連續賭博罪部分,有犯意聯絡及行為分擔,應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯論處。
(四)被告己○○、辰○○假借職務上之權力,犯前述賭博罪,應依刑法第一百三十四條之規定,加重其刑。
(五)被告己○○、辰○○所犯賭博罪及圖利罪,有方法、結果之關係,為牽連犯,應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定從一重之圖利罪論處。
二、被告庚○○、丙○○部分:
(一)查被告庚○○及丙○○均係有偵查犯罪職權之公務員,而而癸○○則係經營賭博性電動玩具之業者,被告二人於接受癸○○招待喝花酒之不正利益後,自不可能積極去偵辦癸○○之賭博罪行,渠等於收受不正利益後,主觀上顯有違背職務不執行應執行職務之故意,此與單純因業務繁忙而不克執行偵辦賭博犯罪(無犯罪故意)之情形,迥然不同。是被告二人之前曾偵辦癸○○之賭博犯罪,於接受癸○○上述不正利益後,即未再偵辦癸○○之賭博犯行,核渠等所為,均係犯八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為,收受不正利益之罪。
(二)渠等先後多次收受不正利益之犯行,均時間緊接,所犯構成要相同之罪,顯係基於概括之犯意反覆為之,均為連續犯,應依修正前刑法五十六條之規定加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不得加重)。
(三)被告二人為有調查職務之警察人員,分別觸犯八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪,應依同條例第七條之規定遞加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不得加重)。
(四)被告庚○○、丙○○所收受之不正利益各三萬元、二萬元(證人癸○○稱每次喝花酒花費至少一萬元,而庚○○稱受癸○○招待六、七次,以六次計算對被告巷庚○○最有利,且席間尚有證人許忠仁、顏亮宗等人作陪,是被告庚○○、丙○○並未收受全數之不正利益,故被告庚○○受招待六次,癸○○至少花費六萬元,以該金額之半數三萬元作為主客即被告庚○○收受之不正利益)、一萬元(被告丙○○自承受癸○○招待二次,癸○○至少花費二萬元,以該金額之半數作為主客即被告丙○○收受之不正利益),雖犯同法第四條之罪,但情節輕微,而其所得財物低於五萬元,應依該條例第十一條第一項減輕其刑,爰先加後減之。
(五)犯八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例第四條至第六條之罪,在偵查中自白者,得減輕其刑,同條例第八條後段固定有明文。惟該條所謂「在偵查中自白者」,係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言,苟其對主要構成犯罪事實並未承認,縱其在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實,仍難認其在偵查中自白而獲邀得減輕其刑之寬典,最高法院八十九年度台上字第五二五二號判決亦採相同見解。從而,被告庚○○、丙○○於偵查中雖自承受癸○○之招待,但對主要構成犯罪事實(即違背職務一節)並未承認,尚難依同條例第八條後段遞減輕其刑,附此敘明。
三、被告巳○○部分:
(一)核被告巳○○所為,係犯八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例第四條第五款之違背職務收受賄賂罪。
(二)八十五年十月二十三日公佈前之貪污治罪條例第八條第二項規定:在偵查中自白自動繳交所得財物,因而查獲其他共犯者,減輕或免除其刑。惟因本案被告巳○○雖有於偵查中自白,並繳交全部所得財物,但並未因而查獲其他共犯。是被告顏純並無得免除其刑之適用,修正後之規定並未對被告巳○○較有利。
(三)被告巳○○與不詳姓名之警員間,有犯意聯絡及行為分擔,應依修正前刑法第二十八條規定論以共同正犯。再渠等先後二次收受賄賂之行為,時間緊接、所犯構成要件相同之罪,顯係基於概括之犯意為反覆為之,應依修正前刑法第五十六條為連續犯之規定論以一罪,並加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不得加重)。
(四)被告巳○○沈崑山為警察,為有調查權限之人員,犯上開貪污治罪條例第四條第一項之罪,應依該條例第七條規定遞加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不得加重)。
(五)被告巳○○在偵查中自白,其犯罪所得僅二萬元,低於五萬元,犯罪節輕微,且於偵查中自動繳交全部犯罪所得,均應依八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例第八條、第十一條之規定減輕其刑,並先加後遞減之。
四、被告卯○○部分:
(一)被告卯○○於擔任勤務中心警員期間,因收受癸○○之賄賂,而違背職務將應保密之八大行業手臨檢勤務通知癸○○,復插股其賭博性電玩店。核被告卯○○所為,係犯現行之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪、刑法第一百三十二條第一項之洩密罪、第二百六十六條之賭博罪。
(二)被告卯○○先後多次違背職務收受賄賂罪、洩密、賭博之行為,時間緊接。所犯構成要件相同之罪,顯係均出於概括之犯意反覆為之,為連續犯,應各依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不得加重)。
(三)被告卯○○為有調查職務之警察人員,觸犯污治罪條例第四條第一項第五款之罪,應依同條例第七條之規定遞加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不得加重)。又其假借職務上之權力,犯前述賭博罪,應依刑法第一百三十四條之規定,加重其刑至二分之一。又其所犯上開三罪間,有方法、結果之牽關係,為牽連犯,應依修正前法第五十五條之規定從一重之違背職務收受賄賂罪。
(四)被告卯○○在偵查中自白,且於偵查中自動繳交全部犯罪所得,並因其供述而查獲其他正犯即被告甲○○,應依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑。
五、被告甲○○部分:
(一)核被告甲○○所為,係犯現行之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪。
(二)其先後二次收受賄賂之行為,時間緊接、所犯構成要件相罪,顯係基於概括犯意反覆為之,為連續犯,應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪並加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不得加重)
(三)被告甲○○為警察,為有調查權限之人員,犯上開貪污治罪條例第四條第一項之罪,應依該條例第七條規定遞加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不得加重)。
(四)被告甲○○僅收受賄賂二次,雖犯同法第四條之罪,但情節輕微,而其所得財物低於五萬元(其僅收受四萬元賄賂),應依該條例第十二條第一項減輕其刑,爰先加後減之。另被告因一時貪念而致犯罪,且所得財物甚少,犯罪情狀非無可憫,科以法定低度刑尚嫌過重,爰依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑。
六、被告沈崑山部分:
(一)核被告沈崑山所為,係犯現行之貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受不正利益罪。
(二)被告沈崑山先後二次犯行,時間緊接、所犯構成要件相同之罪,顯係基於概括犯意反覆為之,為連續犯,應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪並加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不得加重)。
(三)被告沈崑山為警察,為有調查權限之人員,犯上開貪污治罪條例第四條第一項之罪,應依該條例第七條規定遞加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不得加重)。
(四)被告沈崑山僅收受不正利益二次,雖犯同法第四條之罪,但情節輕微,而其所得財物低於五萬元,應依該條例第十二條第一項減輕其刑,爰先加後減之。另被告因一時貪念而致犯罪,且所得不法利益甚少,犯罪情狀非無可憫,科以法定低度刑尚嫌過重,爰依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑。
捌、新舊法比較部分:
一、刑法部分:按被告行為後,刑法已於九十四年二月二日修正公布,並於000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。
」,採「從舊從輕」之原則,與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例比等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較。
(一)連續犯部分:被告行為後,因新法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定,此刪除雖非犯罪構成要件之變更,但顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律有變更,比較新、舊法結果,依舊法採連續犯之規定,依新法則為數罪併罰,是應以適用舊法論以連續犯對被告較有利。
(二)牽連犯部分:被告行為後,刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開、等罪具有牽連犯之關係,依修正前即行為時之規定,應從一重之罪處斷;依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定,則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定,以修正前之牽連犯之規定較有利於被告。
(三)罰金部分:刑法第三十三條第五款關於「罰金:一元以上」之規定,修正公布為「罰金:新台幣一千元以上,以百元計算」,法定本刑中列有罰金者,因新法之規定其法定最低度罰金因之提高,涉及科刑規範變更,自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之一元銀元,折算為新台幣三元,並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍,即新台幣三十元,因新法之規定其法定最低度罰金為一千元,且以百元計。比較結果,自以舊法較有利於被告。
(四)常業賭博罪部分:按新法業已刪除常業賭博罪之規定,又修正前常業賭博罪係處有刑二年以下有刑,得併科一千元以下罰金,而刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪,係處一千元以下罰金。連續犯依修正前刑法第五十六條之規定雖得加重其刑至二分之一,惟仍僅一千五百元。是比結果,自以適用修正前賭博罪連續犯之規定較有利於被告。
(五)法定本刑無期徒刑部分減輕部分:刑法第六十五條第二項無期徒刑減輕之規定為「為七年以上有期徒刑。」,修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」,因涉及科刑規範變更,自有新舊法比較之適用。比較結果,自以舊刑法第六十五條第二項之規定較有於被告。
(六)共同正犯部分:修正施行前刑法第二十八條之規定為:「二人以上共同實施犯罪之行為者,皆為正犯」,修正施行後之規定則為:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯」,揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件,即認共同正犯包括共謀共同正犯,但不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯。是新法共同正犯之規定,已限縮舊法共同正犯適用之範圍,故比較結果,以新法對被告較有利。
(七)綜上全部加減原因罪刑之比較,以適用修正前刑法上開之規定較有利於被告,並一體適用之。
二、貪污治罪條例部分:
(一)於被告辰○○、己○○所犯圖利罪部分:其犯罪時間係在
八十三、八十四年間,依八十一年七月十七日公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定:對於非主管或監督之事務,利用職權機會或身份圖利者。係處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。依八十五年十月二十三日公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定:對於非主管或監督之事務,直接或間接圖私人不有下列行為之一者,處五年以上有期徒刑,得併科新台幣三千萬元以下罰金。九十年十一月七日修正公布第六條第一項第五款規定:對於非主管或監督之事務,明知違背法令,利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者,處五年以上有期徒刑,得併科新台幣三千萬元以下罰金。其等犯行之時點為八十三、八十四年間,比較新舊法,自以修正前之舊法即八十一年七月十七日公布之舊法較有利於被告,並適用之。
(二)於被告庚○○、丙○○、巳○○部分:渠等犯行係發生於000年間與八十四、八十五年間,而八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例第四條之法定刑為:「有下列行為之一者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新台幣三百萬元以下罰金…」,八十五年十月二十三日修正公布第四條之法定刑為:「有下列行為之一者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣一億元以下罰金…」(九十年十一月七日公布之法律之刑度與八十五年十月二十三日公布之法律,法條及刑度相同)。又八十五年十月二十三日公布之貪污治罪條例第八條第二項雖有於偵查中自白,並繳交全部所得財物,而查獲其共犯或正犯者,減輕或免除其刑之規定。惟本院認並未因被告巳○○之自白而查獲其他共犯或正犯,其無免除其刑之適用,已如上述。故比較新舊法,因舊法法定刑罰金部分較低,自以八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例有利於被告,並適用之。
(三)於被告卯○○部分:其犯罪時間係在八十八年間至九十年三月,比較八十五年十月二十三日公布之舊法及九十年十一月七日、九十五年五月三十日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪,因要件、刑度均相同,及第七條、第八條、第十一條得加、減刑之要件之均相同,應依一般法律適用原則,逕行適用現行法。
(四)於被告甲○○、沈崑山部分:渠等犯罪時間在八十六年至八十八年間,比較八十五年十月二十三日公布之舊法及九十年十一月七日、九十五年五月三十日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪,因要件、刑度及同法第七條、第八條、第十一條得加、減刑之要件之均相同,應依一般法律適用原則,逕行適用現行法。
玖、撤銷改判之理由:原審予以論罪科刑,固非無見,惟查:
(一)原審認被告壬○○、寅○○、辛○○、丑○○、子○○、丁○○罪證明確,予以論罪科刑。惟本院經調查結果,認檢察官起訴被告壬○○等被告之證據,不足以證明渠等有犯罪之行為,而為無罪之諭知,詳如下所述。是原審為上開認定顯有違誤。
(二)原審認被告有罪部分主文均未併載「依據法令從事公務之人員」,自有違誤。
(三)按共犯貪污所得之財物應連帶沒收、追繳,不得分別按各人所得金額諭知,原認就被告己○○、辰○○二人及巳○○與其有共犯之人所得之財物,予以分別追繳沒收之諭知,未予連帶追繳沒收,亦有未合。
(四)被告辰○○、己○○部分應適用八十一年七月十七日之舊法,原判決適用八十五年十月二十三日之條文,且主文未依八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例規定宣告,亦有未合。
(五)被告巳○○所為,係犯八十一年七月十七日公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪,其所得財物之沒收,亦應適用該條例,原審將之割裂適用,即有未合。另原審認其有免除其刑之適用,據而減輕其刑至三分之二,惟本院則認無免除其刑之適用,已如上所述。是原審之認定亦有未妥。另被告巳○○惡性重大,原審率為緩刑之諭知,亦有未妥。
(六)癸○○於新營市所經營之福星遊藝場係於八十四年五、六月間始經營,被告巳○○應於八十四年中秋節前及八十五年春節前收受癸○○所交付之賄賂,已如上所述。原審認係於八十三年中秋節前夕及八十四年春節前,自有未當。
(七)按遇有被告對於自白非任意性之抗辯,應先於其他事實而為調查。被告沈崑山於原審已具狀陳述其警詢及檢察官偵查中之供述筆錄,均係「利誘及疲勞訊問」所得且與事實不合,原審對此未見調查,僅於理由內謂「沈崑山之自白未受強暴、脅迫」等由,遽採為有罪之證據,於法難謂無違。
(八)原審未及為上開新舊法比較,亦有未合。
(九)被告辰○○、己○○、庚○○、丙○○、巳○○、卯○○、甲○○、沈崑山上訴,仍執前詞,否認犯罪,雖為無理由;被告壬○○、寅○○、辛○○、丑○○、子○○、丁○○上訴,否認犯罪,則為有理由。惟原審亦有上開未合之處,自應由本院就上開被告等人上訴部分撤銷改判,以期適法。
拾、科刑及沒收部分:
(一)爰審酌辰○○、己○○、庚○○、丙○○、巳○○、卯○○、甲○○、沈崑山等之品性、身分、犯罪動機、目的、前開行為致人民對警察機關不信賴之危害及犯罪後態度等一切情狀,分別量處如主文第二項至第七項所示之刑。
(二)辰○○、己○○、巳○○、卯○○所得之前述財物,應依上開其所各別適用之上開貪污治罪條例第十條第一項、第二項予以追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,以其財產抵償之。
(三)被告巳○○為主動向癸○○索賄並收取賄款之人,用以朋分其他警員,係該局擔任地下總務之人,破壞官箴甚重,其雖有自白並繳交所收之賄款,暨供出一些證據不足之警員,惟其係讓其他警員犯罪之源,惡性重大,不宜緩刑,故本院不併予緩刑之諭知。另被告巳○○部分雖僅由被告巳○○上訴,惟原審對被告巳○○免除其刑之適用法條既有不當,本院自得諭知較原審為重之刑,併此敘明。
丙、無罪部分:
壹、公訴意旨略以:
一、癸○○於前開在台南縣○○鎮○○路一百二十七號之公眾得出入之場所,經營金上濱遊藝場賭博性電動玩具店麻豆店時,陳福泰向癸○○建議時任佳里分局刑事組偵查員之被告壬○○,在麻豆分局人際關係甚佳應予拉攏,獲癸○○認同後,由陳福泰交付十萬元予癸○○,癸○○則讓陳福泰、壬○○各佔有一股股份。麻豆分店於八十三、八十四年間共營業六個月,每月每股盈餘分紅約在五千元至一萬元之間,由癸○○於每個月月初親送每月分紅一至二萬元不等之紅利至辰○○、己○○住處交付渠等二人,壬○○每月盈餘分紅五千元至一萬元則由癸○○透過陳福泰轉交。總計壬○○,對於非主管監督之事務,明知違背法令,竟利用渠等具偵辦犯罪職權之機會,插股不法賭博業者之經營,牟取私利,總計壬○○則圖得三萬元以上之利益。因認被告壬○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪、刑法第二百六十七條之常業賭博罪云云。
二、八十三年至八十六年間,癸○○另於新營市○○路○段○號之公眾得出入場所,經營「福星遊藝場」(後改名為「喜星遊藝場」),經營賭博性電動玩具,供不特定人賭博財物。
巳○○時任台南縣警察局行政課課員,職司台南縣轄內八大行業之查緝業務,其經由台南縣警察局新營分局之查報得悉,癸○○有經營上開「福星」、「喜星」賭博性電動玩具店之事實,遂將此情轉報時任課長之被告寅○○知悉,另同課之同事被告辛○○亦因支援巳○○八大行業取締業務而知悉上開情事,因巳○○於該遊藝場剛開幕期間曾前往查看,癸○○因而知悉巳○○有查緝賭博性電動玩具之權,遂與巳○○期約該店會按照慣例,於每年三大節致送三萬元賄款,並請巳○○多關照不要取締,巳○○答應幫忙。八十三年中秋節前夕某日癸○○電邀巳○○至其住所,巳○○旋告知寅○○課長,並暗示伊要抽空到癸○○住所坐坐(意即要前往收取賄款),經寅○○默許後,巳○○隨即利用中午休息時間前往台南縣新營市○○路○○○號癸○○之住所,由癸○○於一樓客廳將以牛皮紙袋包妥中秋節致贈之賄款三萬元付予巳○○,並再請其關照,不要取締「喜星遊藝場」。巳○○返回行政課辦公室後,私下將一萬元賄款轉交寅○○,並表示「這是啟清的」(意即癸○○交付的賄款),另外轉交四千元賄款予辛○○,亦告知「這是啟清的」。巳○○另各交付三千元現金賄款予被告丑○○及被告子○○二人,雖未言明係癸○○所交付,惟渠等二人亦未詢問來源而收下賄款。
其餘之一萬元賄款則由巳○○自行收受。八十四年春節前某日中午,巳○○循例前往上開癸○○住所,由癸○○亦將牛皮紙袋包妥春節致贈之賄款三萬元交付予巳○○,巳○○返回行政課後仍依前例即分別朋分一萬元、四千元現金予寅○○及辛○○,並告知該等賄款是癸○○的,另亦再分別交付三千元予丑○○及子○○二人,亦未言明係癸○○的,渠等二人仍未詢來源而收受。其餘之賄款一萬元亦由巳○○自行收受。總計上述二節日,寅○○、巳○○、辛○○、丑○○及子○○,共同以不取締癸○○常業賭博之行為為代價(違背職務),寅○○、巳○○分別自癸○○收受二萬元賄款,辛○○收受八千元賄款,丑○○及子○○則各收受六千元賄款。因認被告寅○○、辛○○、丑○○及子○○均涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之受賄罪。
三、八十三年至八十七年間癸○○於酒宴中認識被告丁○○,因同期間癸○○先後於新營市開設「福星」、「喜星」及「萬壽星」等電玩店,癸○○遂請丁○○多關照,丁○○即告以:「如果你內行點,不要囉唆,你的電玩店我會關照。」等語,嗣後丁○○基於違背職務收受不正利益之概括犯意,多次要求癸○○招待喝花酒。八十三年至八十五年間某日丁○○及同事赴「福星」、「喜星」遊藝場臨檢,經癸○○趕回疏通後撤退,當晚隨即電邀丁○○、卯○○等人齊赴台南縣鹽水鎮「王朝酒店」喝花酒,旋由癸○○支付二萬元以上之帳款。嗣後癸○○先後二次招待丁○○赴新營市「東方酒店」喝花酒,並分別邀請顏亮宗或許忠仁陪同,每次消費一萬五千元以上。另於八十四年間之某日晚上,丁○○電邀癸○○至台南市五期之某酒店付帳,當晚癸○○即攜帶其自各電動玩具店所收帳之十萬元以上,尚有不足另刷卡五萬元以上,總計丁○○以同意不偵辦取締癸○○賭博犯行之違背職務之行為為對價,共收受癸○○二十萬元以上(喝花酒)之不正利益。因認被告丁○○涉有貪治罪條例第四條第一項第五款之賄罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文;且認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據(最高法院三十年上字第八一六號判例參照);而認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,基於無罪推定之原則,即應為無罪之判決(最高法院七十六年台上字第四九七六號判例參照)。又證人保護法第十四條第一項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人,於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證,因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者,以經檢察官事先同意者為限,就其因供述所涉之犯罪,減輕或免除其刑。」固係為鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人,使其勇於出面檢舉作證,以利犯罪之易於或擴大偵查,得以追訴該案之其他共犯,乃設有「就其因供述所涉之犯罪,減輕或免除其刑」之寬典。從而適用上開規定之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人,其供述之憑信性本不及於一般人;則為避免其有為偵查機關誘導,或為圖邀輕典而為不實供述之可能,以擔保其所為不利於其他共同被告(共犯)之供述(即供出該案之其他共犯事證之陳述)之真實性,自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據,俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據,指其他有關證明該被告或犯罪嫌疑人關於「其他共犯之犯罪事證」之供述真實性之相關證據而言。至該被告或犯罪嫌疑人前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決以及態度是否肯定等情,僅足為判斷其供述是否具有瑕疵之參考,因仍屬自白或對己不利供述之範疇,尚不足作為其所述犯罪事實(其他共犯之犯罪事證)之補強證據;而其與所供出之其他共犯間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情,因與「其他共犯之犯罪事證」之有無,不具必然之關連性,亦不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力。以上均屬「無罪推定」、「有疑唯利被告」原則。
參、於被告壬○○部分:
一、檢察官認被告壬○○涉有上開犯行,無非以;於林綉梅住處搜得之帳冊第四頁記載:「共二十一股,麻豆店,郭博士2、泰仔1、壬○○1、亮宗1、蕭隊長2、清13」及癸○○之指訴,為其主要之論據。訊之被告壬○○則堅決否認有插股上開金上濱遊藝場之犯行,辯稱:我從來沒有投資過,也從來沒有拿到過什麼錢,陳福泰也沒有給過我什麼錢,那是業者自己說的等語。經查:
(一)癸○○證稱:「壬○○的分紅是我透過泰仔轉交的」等語(見調卷第32頁)、「泰仔向我表示讓壬○○插一股乾股」等語(見調查第50頁)、「陳福泰當時投資股金十萬元,表明其中五萬元係壬○○股金,另五萬元係陳福泰本身入股股金。」等語(見調查卷第131頁、營偵第1333號卷第150頁背面)、「我從沒親自與壬○○談過入股分紅之事,分紅是透過阿泰交給壬○○,但我沒確認。」等語(見原審卷三第82頁)。依癸○○上開證詞,及上開搜得之帳冊,被告壬○○雖有插股之嫌。惟癸○○既從未與被告壬○○觸過,均係透過陳福泰轉達,則陳福泰是否確有引介被告壬○○向癸○○插股一股及轉交癸○○之分紅給壬○○,均屬不明。
(二)經查,陳福泰於偵訊時證稱:「他原先說要一股分我,但我未允諾,且做了二個月我便離開,因我也沒錢,不願入股。壬○○與我從小即朋友,壬○○綽號兩撇。」、「我不知他為寫泰仔一股,我只是受雇於他,他當時有說一股幾萬元,要我頂,但我沒錢來允諾。」、「他們怎麼認識的我不知道,只曾一次我在店裡壬○○前來,三人一同吃飯。」、「我未插股他怎麼會每月分紅予我。」等語(見營偵第1333號卷第1118─120頁)。於原審亦為相同之供述(見原審卷二第166頁)。
三、據上,可知被告究竟有無插股及分紅之情事,均無證據證明。此外,復查無其他積極證據,足證被告有插股分紅之犯行。揆之前揭意旨,檢察官所舉之證據,既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑,並使本院確信其為真實,自難遽對被告論以貪污治罪條例之罪。
四、原審未予詳查,遽對被告壬○○論以圖利罪,尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當,為有理由,自應由本院撤銷改判無罪,以昭公允。
肆、於被告寅○○、辛○○、丑○○、子○○部分:
一、檢察官認被告寅○○、辛○○、丑○○、子○○涉有上開犯行,無非以:共同被告巳○○之指訴、癸○○所供述有交付賄款給巳○○之指訴相符,及巳○○係中階警官與被告寅○○等人並無怨隙,不會為虛偽供述,暨被告寅○○等人之測謊結果呈現說謊反應,為其主要之論據。訊之被告寅○○、辛○○、丑○○、子○○則均堅決否認有前述違背職務收受賄賂之犯行,均辯稱:渠等均未自被告巳○○處收受上述賄賂,亦不知巳○○何以會指渠等有收受賄款等語。
二、經查:
(一)台南縣新營市○○路○段○號係癸○○向戊○○所承租,業據癸○○證述在卷(見本院上更一卷二第95頁)。證人戊○○於本院審理時證稱:「租約不見了,租約上有寫何時租的,這麼多年很模糊,我大女兒訂婚的時候他剛好租在那裡,因為我沒有喜餅給他,他向我要,所以我加重記憶,時間點我不知道,我問過我女兒她何時訂婚,她告訴我八十五年十月訂婚,八十六年一月結婚。」、「他訂約的時候他說要趕時間,孩子要放暑假,要開電動玩具店,推算大約八十四年五、六月間向我租的。」等語(見本院上更一卷二第219─220頁)。又證人戊○○之女係於八十六年一月間結婚,有其戶籍資料查詢結果可按(見本院上更一卷二第242頁)。是癸○○向證人戊○○承租上開房屋經營福星電子遊藝場,係於八十四年五、六月之後,應可認定。
(二)證人癸○○證稱:八十五年(應為八十四年)初新進路二段喜星、福星遊藝場剛開幕某天,巳○○主動到我店找我,我告訴他會按地區慣例三節送賄款三萬元,並請他多關照不要取締,巳○○表示沒有問題他會幫忙。當時沒有講明要如何分配,分配給何人,交付時只向巳○○表示行政課不要來取締等語(見調查卷第49頁、原審卷二第376頁)。據此,可知癸○○係於該遊藝場八十四年五、六月開幕之後,始有送賄款給巳○○之情,至於巳○○有無送給他人及送與何人,癸○○均不知悉。
(三)證人巳○○證稱:癸○○在八十三年中秋節前在新營市○○路開喜星電子遊藝場,當時其任職於行政課,其係於八十三年中秋節前到癸○○新營市○○路家中收取賄款三萬元,朋分給行政課課員丑○○、子○○各三千元,辛○○四千元,課長寅○○一萬元,八十四年春節前亦至癸○○家取收取三萬元之賄款,分配情形與上開分配方式相同等語(見調查卷第81─82頁、營偵1333號卷第73─74頁)。
又證稱:其收癸○○的錢兩次,各三萬元,在八十三年中秋節、八十四年春節前,是在癸○○健康路家裡收的,當時店還沒開,其係於八十四年五月間離開行政課,我是依照課長寅○○的指示分配把錢分給丑○○、子○○各三千元,辛○○四千元,寅○○一萬元等語(見原審卷四第303─304頁)。又證人巳○○係於八十四年五月十六日,因有違紀之嫌,經其主管寅○○呈報後,為台南縣警察局將其自該局行政課調至該局勤務指揮中心,有台南縣察局函在卷可按(見原審卷二第312─316頁、原審卷五第128─130頁)。
(四)依巳○○上開證詞及資料,與前揭證人戊○○及癸○○所證之詞相互比對,雖可知巳○○確有收受癸○○交付賄款之行為,惟查:
①巳○○證述收取賄賂之時間與癸○○所證述之時間不符。巳○○所證收取賄款之時間,喜星遊藝場尚未經營,癸○○何須交付賄賂給巳○○,以疏通台南縣察察局行政課之人員?②巳○○於喜星遊藝場開幕時,已被調離台南縣警察局行政課,又如何代表該課向癸○○收取賄款,又如何會轉交賄款給該課之同事?③巳○○是否確有將癸○○所交付之賄款朋分給被告寅○○、辛○○、丑○○、子○○,除其片面之詞外,根本沒有任何證據以實其說。
④巳○○係因有違紀之嫌,經被告寅○○呈報後被調離台南縣警察局行政課,則檢察官以巳○○係中階警官與被告寅○○等人並無怨隙,不會為虛偽供述云云,據以認定供述屬實,其立論基礎即無所憑。
(五)按測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解,致出現不應有之情緒波動反應,此時若過於相信測謊結果,反而有害於正當之事實認定。故測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素,暨施測者專業之經驗與技術而受影響,且人的行為、思想又無法量化,則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性,測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下,作為補強證據證明力參考之用,而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證,仍須其他證據相互配合,始可為認定犯罪之根據。又一般而言,受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應,不得採為有罪判決之唯一證據,若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應,又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實,自得採為有利於受測者之認定。有最高法院八十八年度台上字第五0三八號、九十三年度台上九四八號判決可參。茲被告寅○○、辛○○、子○○三人,經送法務部調查局測謊結果,對於有無收到巳○○交付之賄款情,雖呈說謊反應,被告丑○○則未獲有效反應,有該局九十年六月十四日(九十)陸(三)字第九0一三八四二號鑑定通知書可按(見調查卷第172頁、本院上訴卷四第204─223頁)。惟本案依上所述,根本無其他補強證據證明被告寅○○、辛○○、丑○○、子○○四人有收取巳○○所轉交之賄款。是依上開判決意旨所示,其四人之測謊鑑定即不得採為有罪之唯一證據。
三、綜上所述,可知被告寅○○、辛○○、丑○○、子○○四人究竟有無收取巳○○所轉交之賄款,均無證據證明。此外,復查無其他積極證據,足證被告寅○○、辛○○、丑○○、子○○有收取賄款之犯行。揆之前揭意旨,檢察官所舉之證據,既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑,並使本院確信其為真實,自難遽對被告論以貪污治罪條例之罪。
四、原審未予詳查,遽對被告寅○○、辛○○、丑○○、子○○論以收受賄賂罪,尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當,為有理由,自應由本院撤銷改判無罪,以昭公允。
伍、於被告丁○○部分:
一、檢察官被告丁○○涉有上開犯行,無非以:癸○○之證述,另證人許忠仁於九十年調查員訊問中亦證稱:「我認識新營分局刑事組偵查員丁○○,約於八十五年間,癸○○曾招待丁○○至位於新營市喜芳裡之東方酒店喝酒,…癸○○曾電話邀我至該店喝酒,…當時有三、四位坐檯陪酒之公主…。
」等語;證人即時任台南縣警察局刑警隊之顏亮宗證稱「…,至於新營分局刑事組偵查員丁○○,則在有一次癸○○招待他到新營市東方酒店喝酒時,找我作陪,…。上開酒店均有女公關坐陪,所有開銷亦係由癸○○結帳,…有聽癸○○抱怨過丁○○找其麻煩,伊調至保五總隊後,偶爾會聽同事談起,癸○○抱怨丁○○常找他喝酒,一攤接一攤,否則就找他麻煩且架勢極高」等語;另證人即時任新營分局刑事組偵查員之卯○○亦證稱:「(癸○○有提過)丁○○每次喝酒,叫癸○○出去,只要有一次他(指癸○○)不出去,邱即放話要抓他的店」及「有一次邱(指丁○○)亦在場,是在皇朝(酒店),當日三人一起去,約花費萬餘元,之後續攤,我(卯○○)未前往,他二人(指癸○○與丁○○)去的」等語;另證人即是時常與癸○○一起喝酒之林弘吾於九十年八月二十八日偵訊中亦證稱:之前人多要拼酒充場面之場合,癸○○會找伊去喝酒,有見過丁○○二、三次,是在新進路之皇達KTV,及有聽癸○○說過,丁○○警告癸○○若不上道要他店收起來之事等語;證人劉昇勝亦證稱:被告丁○○有時喝一攤要七萬餘元,最少也要三萬多元,癸○○還打電話要伊帶錢過去付帳,他們二人出去喝酒很多次,約每星期三次,喝到中間或要結帳時會說「這裡不處理一下,如何照顧下去」,丁○○只負責喝酒帶小姐,癸○○會付帳,常去的店在新進路、三民路、台南市也有,警員中他最敢硬坳,態度囂張等語,為其主要之論據。訊據被告丁○○堅決否認有何違背職務收受不正利益之犯行,辯稱:因伊在八十四年間有取締過癸○○之電動玩具店,癸○○始因而心生不滿,在外多次毀謗伊指伊耍流氓,並挾怨報復。其在八十六年九月以後即留職停薪,到警察學校上課,不可能回台南喝花酒,且癸○○於八十四年間並未持有中國信託發行之信用卡,證人林綉梅稱八十四年間癸○○有刷卡消費,顯非實在等語。
二、經查:
(一)「鹽水鎮王朝酒店KTV」,八十五年五月十八日辦理設籍科稅開始營業,八十七年八月十日辦理註銷營業登記之情,有台南縣稅捐稽徵處九十一年三月八日縣稅工字第00910013074號函可證(見原審卷二第311頁)。故王朝酒店於八十五年五月十八日始營業,故癸○○不可能於八十三至八十五年間宴請被告丁○○。
(二)「東方酒店」係於八十四年間結束營業,有台南縣稅捐稽徵處九十一年三月八日縣稅工字第0910013074號函可按。
是不可能如證人許忠仁所稱於八十五年間與癸○○在東方酒店與被告丁○○喝酒。證人許忠仁於原審改稱係八十二或八十三年間,惟其證稱當時係聯誼喝酒,沒有提到任事情(見原審卷四第191頁),亦無不法之情事,況於八十二年、八十三年間,如上所述,癸○○於新營市經營之喜星遊藝場尚未開幕。
(三)證人癸○○於八十四年間未持有中國信託信用卡,但於八十七年一月二十二日起持有該行信用卡一節,有中國信託商業銀行九十一年四月二十五日陳報狀在卷可證。故證人林綉梅稱:被告丁○○另於八十四年間之某日晚上,電邀癸○○至台南市五期之某酒店付帳,當晚癸○○即攜帶其自各電動玩具店所收帳款十萬元以上,尚有不足另刷卡五萬元以上等情,於時間點及詳細刷卡金額之陳述,應非實在,自以認定。是檢察官採信證人林綉梅之證詞認該筆消費款係於八十四年間發生,顯然無據。
(四)經比對中國信託商銀陳報之證人癸○○所有刷卡消費明細之結果,癸○○於八十七年三月十九日至宇瑟企業社消費一萬四千零一十元,而宇瑟企業社之營業地址為台南市○○區○○○街○○○號,該處經原審履勘現場之結果,商店招牌為「府城世界KTV」,此分別有中國信託商銀九十一年五月九日陳報狀、財團法人聯合信用卡處理中心九十一年十二月二十五日聯卡商管字第九一三一八二號函、原審九十二年一月十日勘驗筆錄及現場照片在卷可證。又證人癸○○於調查局及原審訊問中之證述(我宴請被告丁○○,多在皇達、百花樓、「府城世界」…,八十七至八十九年間我曾使用中信託VISA或MASTER金卡招待邱到酒店,…(被告丁○○問:是否可能一次花費二十多萬元?加上刷卡?)可能,刷卡部分可能只有一、二萬元,我那天現金至少帶了十五萬元,我還請劉昇勝拿錢過來等語)及證人劉昇勝之證述(邱常要陳付帳,陳還來電要我從店裡拿錢過去,丁○○喝到中間或要結帳時會說「這裡不處理一下,如何照顧下去」,其只負責喝酒帶小姐,癸○○會付帳,常去的店在新進路、三民路、「台南市」也有)。原審據上開證據,認被告丁○○係於八十七年三月十九日至位於台南市五期重劃區之府城世界KTV,接受癸○○招待不正利益之事實。惟查:被告於八十三年九月調職新營分局,期間考取專修班於八十六年九月至八十七年七月到警專接受十個月的專科學訓,而八十七年三月十九日為星期四(非假日)被告當日並未請假,正住校接受十個月(86年9月至87年7月)的專科學訓,生活管理嚴格非請假不得外出。此有台灣警察專科學校九十三年七月二十一日警專訓字第0930003019號函(見本院上訴卷二第373頁)可憑。是於八十七年三月十九日被告不可能應癸○○之招待喝花酒,原審為上開認定,自有未合。
(五)證人顏亮宗雖有為上開之指述。惟查,顏亮宗與癸○○關係良好,於癸○○宴請警員時經常在場,於自林綉梅住處所查扣之電支出帳冊中,有記載白河分店股「亮宗2」,佳裡店股「亮宗2」、新榮賓果店「亮宗5」,麻豆店「亮宗2」等語(見調查卷103─105頁)。證人顏亮宗雖否認「亮宗」即其本人,及有插股之情,但依其與癸○○之關係,且有此記載,確有相當大之嫌疑,是其證詞顯欠缺可信性。又依上所述,癸○○上開對被告丁○○之指訴已不足為憑,而顏亮宗自癸○○之處所為之聽聞,除係屬傳聞外,更不足為據。另證人卯○○亦是癸○○所經營電玩之股東,已如上述,且證詞之與證人顏亮宗相同欠缺可信性,亦屬傳聞,自亦難據以對被告丁○○為不利之認定。
三、綜上所述,可知被告丁○○究竟有無違背職務收受啟清所交付之不正利益,均無證據證明。此外,複查無其他積極證據,足證被告丁○○有違背職務收受不正利益之犯行。揆之前揭意旨,檢察官所舉之證據,既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑,並使本院確信其為真實,自難遽對被告丁○○論以貪污治罪條例之罪。
四、原審未予詳查,遽對被告丁○○論以公務員違背職務收受不正利益罪,尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當,為有理由,自應由本院撤銷改判無罪,以昭公允。
丁、不另為無罪諭知部分:
壹、公訴意旨略以:八十六年元月間甲○○調任台南縣警察局新營分局三民派出所第三警勤區(新營市延平里南半部)管區警員,其經由卯○○之引薦而與癸○○認識,適癸○○於新營市○○路○段○號經營之「福星」、「喜星」遊藝場位於甲○○之警勤區內,癸○○遂央請甲○○多照顧該店不要出面取締,甲○○明知查報取締管區內之賭博性電動玩具係其職責,竟基於收受賄賂之概括犯意,允諾其本人不會主動取締,癸○○隨即於其住所以借貸名義(實則並不期待其返還)交付十萬元現金予甲○○,該部分亦為被告甲○○連續違背職務收受賄賂犯行之一部云云。
貳、經查:被告甲○○曾多次向證人癸○○借貸均有借有還,業據癸○○證述明確,是雙方顯另有正常之借貸關係存在,應可認定。而證人癸○○證述:我是在八十五年至八十六年二月間,也就是我入監服刑之前借給他的,他自己一個人來,我借他十萬元,他說過幾個月就還,也沒有約定利息,本來他說要開票,我說不必了,我服刑回來後,我在同址開遊藝場,在一次的見面時,我有告訴他不用還了(見原審九十一年三月十二日訊問筆錄)。是就公訴人所述之該筆十萬元債務,被告甲○○於借貸之初既承諾要清償,而癸○○於借貸之始亦未言及此係請被告甲○○不取締其電玩店之對價,故尚難僅因於借款一年餘後,證人癸○○為免除債務之意思表示,即遽認該筆借款為一年多前被告甲○○不取締證人癸○○經營之非法賭博電玩店之對價。
參、而收受賄賂之犯行,本質上係二個或二個以上之行為人,彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」,是必交付者有行賄之意思,收受者亦有收受賄賂之意方足當之。本案被告甲○○事後因本件借款未清償,而不好意思繼續收受每月二萬元之賄賂,純係被告甲○○自行決定,其並未告知癸○○該十萬元借款轉為日後之賄款(見調查筆錄),而由證人癸○○證稱:其後不知何因,甲○○不再接受我的賄款等語(見偵查筆錄)亦可知,證人癸○○亦不認為其免除該十萬元借款債務係充作被告甲○○繼續違背職務之對價,是本案十萬元之借款僅係民法上之借貸關係,可以認定。
肆、綜上,依調查所得,尚不足證明被告甲○○就收受十萬元部分確有違背職務收受賄賂之犯行,此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有上述犯行,揆諸首開說明,犯罪尚屬不能證明,而公訴人認此部份與前述收受賄賂計四萬元部分有連續犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、八十一年七月十七日及八十五年十月三日施行之貪污治罪條例第四條第一項第五款、第九條第一項、第十一條第一項、第十六條、第六條第一項第五款、第七條、第八條第二項、第十條第一項、第二項、第十二條第一項、第十七條、刑法第十一條、第二條第一項、(修正前)第二十八條、(修正前)第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第一百三十二條第一項、第一百三十四條、第五十九條、(修正前)第六十五條、第六十六條後段、(修正前)第三十七條第二項、(修正前)第五十五條,判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩中 華 民 國 97 年 1 月 8 日附錄法條:
貪污治罪條例(85.10.23施行)第4條:
有下列行為之一者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣一億元以下罰金:
一、竊取或侵佔公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強佔或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
第6條:
有下列行為之一者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣三千萬元以下罰金:
一、意圖得利,抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物,從中舞弊者。
三、竊取或侵佔職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務,直接或間接圖私人不法之利益者。
五、對於非主管或監督之事務,利用職權機會或身份圖私人不法之利益者。
前項之未遂犯罰之。
貪污治罪條例(81.7.7施行)第4條:
有左列行為之一者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金:
一、竊取或侵佔公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強佔或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為,要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
第6條:
有下列行為之一者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣三千萬元以下罰金:
一、意圖得利,抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物,從中舞弊者。
三、竊取或侵佔職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務,明知違背法令,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務,明知違背法令,利用職權機會或身份圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
刑法第132條:
(洩漏國防以外之秘密罪)公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者,處三年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者,處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品,而洩漏或交付之者,處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第266條:
(普通賭博罪與沒收物)在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者,不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之。
刑法第134條:
(公務員犯罪加重處罰之規定)公務員假借職務上之權力、機會或方法,以故意犯本章以外各罪者,加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者,不在此限。