臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更㈠字第146號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丁○○共 同選任辯護人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一一四三號中華民國九十三年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第七一三七號、九三八四號、九七０七號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告甲○○與原審共同被告楊子濬（原名楊濱鴻，業經原審判處無罪確定）二人，於民國（下同）八十一、二年間，分別擔任台南市警察局消防隊一組之組長及組員之職務，均係依據法令從事公務之人員。渠等二人明知其所負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，與業者乙○○、丙○○夫婦所經營宜航有限公司（下稱宜航公司）及營裕消防企業有限公司（下稱營裕公司）之營業項目間，有職務上之利害關係，且明知公務員不得利用權力為營利事業，竟仍利用其二人在台南市消防業界之影響力，共同基於利用職務上之機會及權力圖利自己之犯意聯絡，由被告甲○○出面向乙○○要求，共同出資入股宜航公司擔任股東，乙○○為借助被告甲○○及楊子濬職務上之影響力，遂答允由甲○○占一股出資新台幣（下同）十萬元，並以插暗股之方式加入該公司，成為該公司之實際股東之一，並約定每年分紅二次。期間被告甲○○則於審核台南市新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘時，均利用職務上之影響力，要求業者採用營裕、宜航二公司之產品，以使業者乙○○得以銷售其所經營之消防器材予相關消防業者，使宜航公司得以獲得較高之利潤。事後乙○○徵得被告甲○○之同意，以開立遠期支票方式支付紅利，自八十一年被告甲○○等人入股至八十四年退股為止，共計約分紅三次，其中八十三年三、四月間，由乙○○簽發發票人均為營裕公司、付款人亦均為台灣中小企業銀行善化分行，票載發票日為八十三年四月五日、支票號碼為ＡＫ0000000號、票據金額為15萬元之支票一紙交付甲○○、甲○○並於支票屆期時，將該支票交由乙○○兌領後，再向乙○○收取現金15萬元；另於八十四年間簽發發票人為營裕公司、付款人則為台南區中小企業銀行安和分行之支票，此次金額包含甲○○、楊子濬、王銘烱、王建宗等股東之退股金及紅利，其中票載發票日為八十四年三月五日、支票號碼為ＡＢ00000000號、票據金額為40萬元之支票交予甲○○之妻丁○○，被告甲○○利用職務上權力，共計圖得八十二萬八千八百三十三元（以上宜航公司股東分紅支票兌領情形詳見附表一）之不法利益等語，因認被告甲○○利用權力而為營利事業，依八十五年一月十五日條正前公務員服務法第十三條第三項規定，係犯刑法第一百三十一條第一項圖利罪嫌（下稱犯罪事實一）。
二、被告甲○○自八十一年間起，藉其個人擔任台南市警察局消防隊第一組組長之職務對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之權勢，並以協助營裕、宜航二公司取得消防工程之報酬為由，向業者乙○○要求按月支付顧問費，乙○○因畏懼甲○○之權勢及為維持彼此間關係與業務之拓展，遂當面允諾按月給付。顧問費給付之情形為：
㈠自八十一年至八十三年間，乙○○係按月付予甲○○三萬元
，後乙○○因經濟無法負擔，遂減少為每月一萬元，直至八十五年四、五月間為止。
㈡旋甲○○於八十五年五月間，雖因涉嫌貪污治罪條例案件遭
停職，然乙○○依舊畏懼甲○○在消防業界之勢力，仍以每月支付二萬元予甲○○作為顧問費之用，期間至八十七年五、六月（即甲○○復職前一個月）為止。上開顧問費或由甲○○本人至乙○○經營之營裕公司領取；或由知情之被告丁○○代被告甲○○前往營裕公司領取；或由乙○○本人拿至消防局交予甲○○。總計乙○○每月以現金或開立當月支票方式支付甲○○前開顧問費共計約二百一十八萬餘元。因認被告甲○○、劉玉玲共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索罪嫌（下稱犯罪事實二）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號、九十二年台上字第一二八號判例參照）。
參、犯罪事實一部分：
一、本件公訴人認被告甲○○此有此部分之犯行，無非係以左列事由為其主要論據：
㈠被告甲○○、楊子濬確實於八十二年間，擔任宜航公司股東
之情，業據業者乙○○於九十年六月二十六日調查局詢問時陳稱：「當初我成立宜航公司主要目的係在銷售消防器材，為拓展本公司在台南地區之業務，遂答允由甲○○、楊子濬二人每人出資十萬元，以插暗股之方式加入本公司，因當時甲○○及楊子濬二人擔任台南市警察局消防隊一組組長及組員，主要負責台南市各建物消防工程進行會審、會勘之公共安全業務，經由渠二人之影響力，甚多業主即將消防工程交由宜航公司承作。當時股東尚有王銘烱及我太太。」、「因渠等二人為本公司幕後股東，透過渠等二人之影響力，當時台南市消防業界送審之消防工程，其中有關消防馬達項目之器材，均需向本公司採購，否則送審資料不易過關，為感謝渠二人之協助，故自八十年迄八十四年間退股為止，渠等二人每年分配之盈餘約三、四十萬元」等語，並先後於同日及同年八月十五日在檢察署偵訊時分別證稱：「宜航股東有王銘烱、楊子濬、甲○○」、「．．．，但當初是我與甲○○分配股數。」等語綦詳，另楊子濬於九十年六月二十九日在調查局詢問中亦供稱：「宜航公司負責人乙○○從北部轉到台南開業時，其為拓展其消防馬達及幫浦業務，遂找甲○○入股宜航公司協助開展業務，甲○○向他表示必須再找消防業者王銘烱及良美建設王建宗一起入股經營以方便擴展業務，某日甲○○約我及王銘烱、王建宗前往位於台南市○○路○段的宜航公司內談論股份，由甲○○及乙○○主導股份分配，當時也說我有一份，但我直覺這是非法的事，只因甲○○是我的直屬主官，我不敢當場拒絕，事後我與王銘烱商議將我的股份全權由他處理，我不過問。」等語，並於九十年六月二十九日偵查中時供稱：「‧‧‧不過甲○○確實有參加。」等語，復有由調查局持檢察官核發之搜索票至乙○○住處查扣之帳冊之支票存根數紙及帳簿附卷足按（交付予甲○○之支票票號及帳簿相關資料請參閱起訴書附表一），足徵被告甲○○確為宜航公司之股東，並從中分取紅利等情屬實，被告甲○○空言否認其有投資宜航公司云云，不足採信。
㈡參以楊子濬於九十年六月二十九日在調查局詢問中供稱：「
我在擔任台南市警察局消防隊一組組員時，對當時一組組長甲○○部分選擇性的安檢業務行徑認為早晚會出事，因當時一組業務係負責新大樓安檢，有些案子我認為安檢有問題，但他仍執意要通過，所以我才會向當時消防隊隊長吳明芳申請調動。」等語，且於同日偵查中亦供稱：「甲○○有他的人馬（業務），如建物安裝與甲○○較熟業者的消防設備，就較易通過安檢，如未採用他較熟業者的消防設備，他就會刁難。」、「不敢入股宜航公司第一點是道德法律上之問題，我知道涉及利害關係應自行迴避，第二點我與其他幫浦廠商亦有交情」、「我是知道宜航公司與我們業務有間接利害關係因他們賣給器材商，我們是檢查器材商。」等語；另佐以證人乙○○於九十年六月二十六日偵查中證稱：「因消防界都知甲○○與我共同投資宜航公司，所以消防馬達部分銷售比較好。」、「外面傳說台南市消防業界送審消防工程，若採我們公司的消防馬達較易過關」等語，及證人王銘烔於九十年六月二十六日調查局詢問中所證稱：「大約是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向乙○○談到『其整套式的幫浦，台南市的業界沒有乙○○經手的幫浦好像就過不了，』，及於九十年七月十一日偵查中證稱：「在消防業者間，有聽說如使用宜航公司的幫浦，消防檢查會較易過」等語。按宜航公司係從事消防馬達及發電機買賣，而被告甲○○則係負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務已如前述，則被告甲○○與業者乙○○所經營之宜航公司其營業項目間，顯有職務上之利害關係。被告甲○○竟利用其上開職務上之機會及權勢，使其他消防業者為求順利通過檢查，而向被告甲○○所投資插股公司購買相關設備，則被告甲○○藉自身之權力以圖利自己之犯意甚明云云。
二、檢察官上訴則以：原審以證人楊子濬、乙○○及王銘烱等人之証詞為傳聞証據，不能使被告行使正當法律程序所保障之反對詰問權，認無證據能力云云。惟本件起訴時，刑事訴訟法尚未修正，並無所謂傳聞證據之適用，證人上開證詞應無所謂無證據能力之問題，故原審以上開證人等之證詞無證據能力為由，逕排除該等證人之證詞，似有誤會等語指摘原判決此部分不當。
三、訊據被告甲○○堅決否認有何前開事實一之犯行，辯稱：其並未在宜航公司插股，也沒有分過紅利云云。
四、程序方面：被告辯護人雖曾主張証人乙○○於警訊及調查站之証詞無証據能力。然按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書定有明文。查証人乙○○於警訊及調查局之証詞，均係於刑事訴訟法施行前，依原有效之正當程序所為之指証，並經原審於新法施行前之九十年十月九日合法提示調查（見原審卷一第50頁）依上開規定，自難認無証據能力，被告辯護人之上開主張，並無足取。
五、實體方面：經查：㈠被告甲○○確有繳納十萬元股金，入股宜航公司：
⒈證人乙○○於調查局南機組詢問時證稱：當初我成立宜航公
司主要目的係在銷售消防器材，為拓展本公司在台南地區之業務，遂答允由甲○○出資新台幣十萬元，以插暗股之方式加入本公司，因當時甲○○及楊子濬二人擔任台南市政府警察局消防大隊一組組長及組員，主要負責台南市各建築物消防工程進行會審、會勘之公共安全業務，經由渠等二人之影響力，甚多業主即將消防工程交由宜航公司承作，當時股東尚有王銘烱及我太太等語（見偵卷1第98頁）。於同日偵訊時證稱：我公司總共十股，總共一百萬元，甲○○、我姊夫、我弟各一股，分別於八十年、八十一年初加入，並無作成書面，但我太太有將其作成流水帳冊，他們插股至八十三、八十四年間等語（偵卷1第104頁背面）。九十年八月十五日偵訊時證稱：當初是我與甲○○分配股數等語（見偵卷2第82頁背面）。於原審審理時證稱：宜航公司一共分十股，我自己五股，王銘烱二股、甲○○一股、王建宗一股。一股十萬元，楊、王均有交錢等語（見原審卷㈡第76頁）。
⒉證人丙○○於九十年六月二十六日查局南機組詢問時證稱：
八十一年乙○○返回台南市開設營裕公司時，當時甲○○係任職台南市政府消防局第一組組長，楊子濬係甲○○之部屬，渠等二人皆有各入一股金額新台幣十萬元參與分司經營，當時入股人員除甲○○、楊子濬外，尚有良美建設王建宗、一銘消防器材王銘烱、乙○○之姊夫郭世豪等人。八十一年間甲○○等人以每股十萬元入股營裕公司等語（見偵卷1第83頁）、同日偵訊中證稱：甲○○有插股宜航公司一股等語（見同上卷第91頁背面）。
⒊証人即原審同案被告楊子濬於九十年六月二十九日在調查局
南機組詢問中亦供稱：乙○○‧‧‧為拓展其消防馬達及幫浦業務，遂找甲○○入股宜航公司協助開展業務，甲○○向他表示必須再找消防業者王銘烱及良美建設王建宗一起入股經營以方便擴展業務，某日甲○○約我及王銘烱、王建宗前往位於台南市○○路○段的宜航公司內談論股份，由甲○○及乙○○主導股份分配，當時也說我有一份等語（見偵卷1第205頁）。於九十年七月十一日調查局南機組詢問時供稱：乙○○當時開設宜航公司時，他有邀甲○○入股‧‧‧位於台南市○○路○段之營業所談論入股宜航公司事宜，當時由甲○○、乙○○主導股份之分配，甲○○當場並表示我本人也算一份等語（見偵卷2第9頁）。於同日偵查中供稱：我在現場聽到甲○○、乙○○二人在分配何人幾股，也把我算入一股等語（見偵卷2第32頁背面）。於原審時供稱：甲○○介紹乙○○給我認識，有一次出勤，王說要到乙○○那裡坐，他們在談分股的事，我想甲○○和乙○○他們已談好認股的事等語（見原審卷1第51頁）。
⒋經核證人乙○○、丙○○、及原審同案被告楊子濬等就宜航
公司股東大致包括甲○○、王建宗、王銘烱等人，股金每股十萬元，股東需繳納股金後，方得入股等公司成立之重點証述前後大致相符，應可採信。足證被告甲○○確有繳納十萬元股金，入股宜航公司。
㈡被告甲○○確有於八十二下半年、及八十三年四月三十日上半年分別收受股利：
⒈證人乙○○調查局南機組詢問時證稱：‧‧‧大家言明一年
分二次，上半年、下半年各乙次，股利分配金額係我太太丙○○在公司內依公司盈餘扣除公司週轉金額後計算，每次計算股利時甲○○、王建宗、王銘烱等人及我都會在公司台南市○○路○段○○○號等語（見偵卷1第179頁）。‧‧‧‧自八十二年至八十四年間以宜航或營裕公司名義開立支票，‧‧‧第二次分紅，由我兌領支票十五萬元後將現金轉交給甲○○等語（見偵卷2第12頁背面）。於原審證稱：ＡＫ0000000支票上記載「王朝」背面有乙○○背書，這張票是要給甲○○，之所以會交給我，是希望領現金之後再交給他等語（見原審卷2第77~78頁）。
⒉證人丙○○於九十年六月二十六日調查局南機組詢問時證稱
：營裕公司係以現金或支票方式支付甲○○股利。該支票簿存根內容係由我本人記載，支票號碼ＡＫ0000000係本公司八十三年四月三十日支付甲○○入股本公司八十二年七月一日至十二月三十日下半年所應得之股利，金額為十五萬元。‧‧‧大家言明一年分二次分配股利，上半年及下半年各一次，每次股利每人約拿到十幾萬至二十幾萬元不等等語（見偵卷第83~85頁）。按證人乙○○、丙○○就宜航公司半年分紅一次，分紅之金額，交付被告甲○○之方式供述前後一致；且核之被告自承有收取附表1之1編號⑴之支票；另參酌附表1之2編號⑴、編號⑵之支票是連號，其中編號⑴尚在編號⑵之後，二張支票票面金額均是十五萬元，及証人王銘烱於本院上訴審理時証述：有收取附表1之2編號⑵至⑷之支票，是乙○○交付分紅用的（見本院上訴卷第133頁），足認証人乙○○、丙○○上開証述附表1之1編號⑴、附表1之2編號⑵均支付被告甲○○股利等語，並無悖於事實，而可採信。並有附表1之1編號⑴，附表1之2編號⑴支票附卷可資佐証，足證被告甲○○確有收取股利之事實，可堪認定。
㈢證人乙○○讓證人王銘烱、王建宗入股係基於被告甲○○之請求，並以其名義代繳股金，轉交股利：
⒈證人乙○○調查局南機組詢問時證稱：每股股金十萬元，他
們均借用王建宗或王銘烱的名義開立前開股金支票給我；王建宗與王銘烱我原本不認識，但因為王建宗與王銘烱都是甲○○的好朋友。‧‧‧楊子濬因生性多疑不願列名股東，我因有求於甲○○及楊子濬，所以只好答應素不相識之王建宗及王銘烱入股等語（見偵卷2第12頁）。於原審時證稱：楊、王均有交錢，甲○○的部分，是叫王建宗拿給我的等語（見原審卷2第76頁）。
⒉證人王建宗於原審審理時證稱：（宜航公司）有幾股，我不
清楚，有幾個人投資，我也不清楚，但是大部分都是他（應指乙○○）的親戚；（乙○○有那些親戚）詳細我不清楚，但是我相信負責人，所以對於投資之經營內容我也不會過問；（投資比例）他跟我講說一股股金大概是十五萬元左右。至於幾股我不清楚。我也交一股的金額給他，我也只有投資一股；與乙○○是素昧平生的搭訕認識，約三個月後他就找我投資宜航公司，在這個投資之前沒有與乙○○之間有任何交易往來等語（見原審卷3第210頁、第215~216頁）。
⒊同案被告楊子濬於九十年六月二十九日在調查局南機組詢問
中亦供稱：‧‧‧甲○○向他表示必須再找消防業者王銘烱及良美建設王建宗一起入股經營以方便擴展業務等語（見偵卷1第205頁）。
⒋則依證人乙○○、王建宗及同案被告楊子濬之上開證詞可知
，證人乙○○與宜航公司之另外股東王建宗並不熟識（從渠等證述之股東名冊看來，五股為證人乙○○之親友，另被告甲○○占一股，剩餘股才分配給王銘烱、王建宗），且証人王建宗對於該公司究有幾人投資、股東身份、該公司經營內容均不知悉；衡之公司營運方式、股東身份等均係考慮投資公司之重要事項，若非有所瞭解，豈有輕易入股之理，乃証人王建宗竟在對宜航公司毫無認識之情狀下而入股該公司，已悖於常理，顯見証人王建宗應係在被告甲○○之要求下，始入股宜航公司；再參以公務員投資營利事業本就是違反公務員服務法之相關規定（並不必然違反刑事處罰），依證人乙○○之說法，被告甲○○自有避嫌不願列名股東之情事，則證人乙○○於偵查及原審訊問時證稱：被告甲○○（為暗股）借用王建宗的名義開立股金支票繳交，並代其收取股利等語，應非虛構，並符合情理。
㈣至於被告甲○○雖辯稱：附表1之1編號⑴支票不論金額或發
票日均與證人乙○○所證述發放股金七萬八千八百三十三元不同，故該紙十萬元之支票，應是支付被告甲○○擔任補習班教官費之支票，與股利之發放無關云云。然被告甲○○於何時、何地擔任證人乙○○補習班教官並無証據足資佐証，自難為其有利之認定，縱認被告甲○○曾擔任証人乙○○補習班之教官，亦查無証據足資佐証附表1之1編號⑴之支票確係支付被告甲○○之教官費。再依證人乙○○、丙○○之前開證詞，宜航公司每年分二次分配股利，上半年及下半年各一次，每次股利不等，是股金發放之時間及金額，在宜航公司並非全然不變，被告甲○○先於其他股東，領取較高之股利，亦非不可能。另佐以被告甲○○所執之票號ＳＰＫ601044支票與其餘分紅支票，支票號碼從ＳＰＫ601044至ＳＰＫ601053大致相連，足證該紙支票是與其他分紅支票同時簽發，其支付予被告甲○○之理由，應係八十二年下半年之入股分紅，被告甲○○上開所辯稱之教官費云云，並無可採。
㈤再被告甲○○辯稱：附表1之2編號⑴ＡＫ007273號支票憑票
支付處書寫「王朝」，而非被告「甲○○」，且若果真該支票係支付被告甲○○宜航公司股利，衡情豈有由証人乙○○兌領之理云云。然查該張支票並無禁止背書轉讓，故並不需要持票人之背書即可兌領；再依証人乙○○於原審証稱「王朝」二字是我太太寫的沒錯，這張支票是要給甲○○的沒錯，之所以交給我，是希望我領現金後再交給他等語（見原審卷2第78頁）；核與該張支票憑票支付處係書寫「王朝」之情相符，足證憑票支付處書寫「王朝」二字，僅係宜航公司內部作帳時股金發放之憑據，並非持票人係「王朝」，被告此部分所辯，亦難信採，其確有取得該次之宜航公司股利，亦可認定。
㈥至於公訴人雖指被告甲○○有取得「第三次分紅」之款項即
其中附表1之3編號⑴ＡＢ00000000號之支票一節，不惟為被告甲○○所否認，且該張支票提示者因距時久遠，已無從考究，此有臺南區中小企業銀行安和分行92年7月25日（九二）南銀和分字第223號函文附卷可參（見原審卷3第45頁）；再佐以證人王銘烱於九十年七月十一日偵查中證稱：「（宜航公司總共分紅幾次？）我只拿過一、二次，後來我退股，有退我錢，是十五萬元，退股總金額為十五萬，他開一張支票給我。」（見偵卷2第27頁背面），及於原審証述：（是否一共分紅三次？）第一次七萬多元的票，我有收到三張，第二次之十五萬元的票，我也有收到，第三次我從未收到，如果有分的話，應該是乙○○吃掉了」等語（見原審卷2第
184 頁），及證人王建宗於原審亦証述有分紅約二次等語（見原審卷3第210頁），足見公訴人所指第三次分紅交予被告甲○○之支票均無確切之證明，亦無積極之證據足以證明被告甲○○曾受領第三次分紅之款項，尚無可採。
㈦按公務員利用權力、公款或公務上之秘密而圖利者，依刑法
第一百三十一條處斷，公務員服務法第十三條第三項定有明文。依此，須公務員有利用其權力之行為而圖利，始足該當，倘僅單純入股為股東，而無利用權力之情事，自與上開構成要件有間。查被告被告甲○○雖有入股宜航公司，並分配二次股利之事實，然是否有利用權力而圖利，即為本件應審酌之要點：查⒈被告甲○○於八十一年十二月二十一日起至八十三年九月四
日止，擔任台南市警察局消防隊第一組（即災害預防、會審、會勘等業務）組長職務，負責台南市政府轄區之公共安全檢查（包括公共建築物消防設備檢查）、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，於八十三年九月五日調任該隊第三組（負責火災調查鑑識等業務）組長職務之情，為被告甲○○所不爭。又宜航公司係從事消防馬達及發電機買賣，此經證人乙○○、丙○○等證述在卷；被告甲○○既係負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務；再佐之証人楊子濬對於不敢入股宜航公司之原因，証稱：第一點是道德法律上之問題，我知道涉及利害關係應自行迴避，第二點我與其他幫浦廠商亦有交情，．．．、（是否知宜航公司與你們業務有利害關係？有），有間接利害關係，因他們賣給器材商，我們是檢查器材商等情。則被告甲○○之職務與業者乙○○所經營之宜航公司營業項目間，顯有職務上之利害關係。
⒉然依証人乙○○於調查站及偵查中，即多次證稱「為拓展本
公司在台南地區之業務」、「渠等二人對我業務拓展有影響力」、「所以即以宜航公司之股份攏絡甲○○、楊子濬二人」等語，另於原審更證述：「（要求參加宜航公司股東是他們自己參加的，還是你們邀請？）宜航當時在台南開始，我有邀請他們，時間約為八十一、二年間」等語（見原審卷2第76頁），足見被告甲○○會入股宜航公司係因證人乙○○為拓展宜航公司之業務，主觀上認為被告之身份對其業務有所助益，而主動邀請被告甲○○入股，應可認定。則被告甲○○雖入股宜航公司，並分配該公司股利，但尚難認被告甲○○就此部分有何【利用權力】而加入該公司、分配股利之行為，則被告甲○○入股、分配股利之行為，與公務員服務法第十三條第三項之「利用權力」之構成要件，已有未合。⒊再查，証人楊子濬雖於調查站供証：我在擔任台南市警察局
消防隊一組組員時，對當時一組組長甲○○部分選擇性的安檢業務行徑認為早晚會出事，因當時一組業務係負責新大樓安檢，有些案子我認為安檢有問題，但他仍執意要通過，所以我才會向當時消防隊隊長吳明芳申請調動等語（見偵卷1第205~206頁）；復於偵查中稱：甲○○有他的人馬（業務），如建物安裝與甲○○較熟業者的消防設備，就較易通過安檢，如未採用他較熟業者的消防設備，他就會刁難等語（見偵查卷1第211頁背面）；另證人乙○○於偵查中證稱：因消防界都知甲○○與我共同投資宜航公司，所以消防馬達部分銷售比較好、（你如何得知台南市消防業界送審消防工程若採你們公司的消防馬達較易過關）外面傳的等語（見偵查卷1第105頁正面）；證人王銘烱於調查局調查時證稱：大約是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向乙○○談到「其整套式的幫浦，台南市的業界沒有乙○○經手的幫浦好像就過不了，甲○○是不是你們股東之類的談話等語（見偵卷1第110頁背面）、「我確實有聽說過，使用宜航公司的幫浦，消防檢查會較易過請檢察官再訊問其他業者」等語（見偵卷2第26頁背面）。然查：
⑴証人楊子濬於本院上訴審審理時則証述：「（是否曾經說過
因為甲○○選擇性的安檢行徑，你認為早晚會出事，而且有些案子你認為安檢有問題，他執意通過，所以你要求調動職務？）因為甲○○比較喜歡交朋友，有些不擅交際的廠商他就認為與他個性不合，所以對廠商態度有的就比較積極、有的就比較消極，但這與我入股宜航公司沒有關係」、「（所謂甲○○選擇性的安檢，是否包括宜航公司業務部分？）沒有，因為他對一些案件會比較積極，對一些廠商會比較積極的應對，會積極的去處理，所以我主觀上才會認為他可能跟那個廠商不錯，但整個案子不是針對某個器材，因為消防設備檢查時是檢查整個器材，消防檢查有四大部分，有一、二十種器材要檢查，乙○○賣的幫浦僅是安檢的一小項，宜航公司當時只賣幫浦，其餘設備沒有販賣。」等語（見本院上訴卷第129~130頁）；則証人楊子濬於調查站所為上開之供証係以其主觀之臆測之詞，尚難佐証被告甲○○有【利用權力】而圖利之情事。
⑵再証人王銘烱於本院上訴審審理時，亦証述「（你在九十年
六月二十六日調查站時是否有說【大約是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向乙○○談到『其整套式的幫浦，台南市的業界沒有乙○○經手的幫浦好像就過不了』，甲○○是否你們之股東之類的談話，是否確有其事要問乙○○才知道」，是否有講過該話）有，當時我們台南市有三家業者，同業的幫浦向乙○○買的比較多，因為他銷的量比較多，所以他們的同業可能忌妒才會講甲○○對乙○○比較好等話」、「（你有沒有查過，沒有使用宜航公司的幫浦，安檢就沒有辦法通過的情形？）沒有這種情形」等語（見本院上訴卷第131頁），則証人王銘烱上開所稱：
大約是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向乙○○談到「其整套式的幫浦，台南市的業界沒有乙○○經手的幫浦好像就過不了，甲○○是不是你們股東之類的談話、我確實有聽說過，使用宜航公司的幫浦，消防檢查會較易過請檢察官再訊問其他業者云云，應係証人自其他同業聽得傳聞之事，至於是否確有此事，証人王銘烱並不知悉，証人王銘烱前開所為被告甲○○不利之証詞，並非本於其親身之經歷，自無足採。且王銘烱亦於本院上訴審否認有「未使用宜航公司之幫浦，安檢就無法通過之情」（見本院上訴卷第131頁）。
⒋查被告甲○○固有以插（暗）股方式出資十萬元加入乙○○
所經營之宜航公司，雖有約定分紅等情，苟無確切証據証明其有利用權力圖得不法，僅為違背公務員利益迴避原則之問題。公訴人遽以被告事後分配紅利，即逕指為利用職務上之權力而圖得「不法利益」，尚非妥適。又被告對如何迫使業者採用乙○○所經營之宜航、或營裕公司銷售之消防安全器材，否則即藉安全檢查及審核使用執照會審（勘）之機會加以刁難，使乙○○藉以增加其銷售業績而獲取高利潤之情形，尚未據公訴人就有關被告主管或監督之事務之具體個案指訴，公訴人未就被告當時因何主管或監督之事務之工程、對何公司機構、或個人予以刁難？對何業者逼迫使用乙○○之消防安全設備器材，以圖乙○○或被告甲○○之「不法利益」舉證以實其說，徒憑聽聞外傳之非親身經歷之事實，難遽認確有何確切證據證明。自難遽以刑法第131條、貪污治罪條例第6條第1項第4款相繩。矧原審共同被告楊子濬在調查站偵訊時亦圖解免脫身，不免有不利共同被告之微詞，如被告甲○○任組長時部分選擇性安檢，安檢有問題，但他執意要通過，所以申請調動云云（見偵卷1第205、206頁）。於偵查中稱「（你在調查筆錄供述甲○○選擇性安檢業務是何意？）甲○○有他的人馬（業務），如建物安裝與甲○○較熟業者的消防設備，就較易通過安檢，如未採用他較熟業者的器材，他就會刁難」云云（見偵卷1第211背面），然楊子濬既稱伊自己之股份轉給王銘烱，詳細情形股東幾個、王銘烱參加幾股，亦不甚明瞭，殆亦難知悉有何業者受刁難、何建物安裝與甲○○較熟業者之消防設備較易通過，又稱：聽說勤務中心有一、二人如吳金俊、蘇耀政有參與投資（指是甲○○之同黨，見同上卷頁）云云，惟查吳金俊於調查站詢問時否認有利用職務上機會要求台南市消防設備工程業者承銷（其與甲○○所投資）之卉兒粧視聽歌唱ＫＴＶ之酒卡等情（見偵卷2第55頁）。於偵查中亦陳稱「（是否知在那邊消費是那些人）我不知道，因未在現場。」、「（甲○○有無告訴你來消費很多都是業者？）沒有。」等情，難遽認有何不利被告甲○○之證言可採。又蘇耀政於調查站詢問時，亦陳稱「伊太太自朋友涂秀枝處得知卉兒粧視聽歌唱ＫＴＶ欲找人入股消息後，即向伊要25萬元，自行與涂秀枝投資前開ＫＴＶ，伊本身並未入股，也不知股東除伊太太、涂秀枝外，尚有何人。無利用職務上機會要求台南市消防設備工程業者承銷前開卉兒粧視聽歌唱ＫＴＶ之酒卡」、「（去消費的顧客大部分是何人）不知道。」等情（見偵卷2第43~45頁、第64頁背面），未指訴被告甲○○在此方面有何上開刁難或迫使消防設備業者推銷之情形。亦難資為不利被告甲○○之證詞。縱證人乙○○或稱「因消防界都知甲○○與伊共同投資宜航公司，所以消防馬達部分銷售比較好」、「外面傳的（採用乙○○經營公司之消防馬達較易過關）」（見偵卷
1 第98、105頁），是如係乙○○利用甲○○等之噱頭廣告使銷售器材順利，否則甲○○僅插暗股，外界何以知悉被告甲○○投資乙○○之事？自與上開公訴人指訴之利用權力圖利（當指非法利益而有超額利潤之不法利益）尚屬有間，無從採為被告甲○○論罪科刑之確證。又乙○○、丙○○經本院上訴審、更一審傳喚均行蹤不明，無從採證（見本院上訴卷第117頁、更一審卷送達回證）。證人楊子濬亦於本院上訴審時到場證稱：「（有無特別提到甲○○利用自己之職務一定要乙○○給他入股？）沒有，這是乙○○跟我講的。」、「（乙○○為何要邀你入股？）當時乙○○是甲○○介紹的，去他公司時乙○○說要給我們股份，至於為何要讓我們入股要問乙○○，因為是他主動要求我們入股的。」等情（見本院上訴卷第128~129頁）。足見乙○○當係為求銷售獲利而主動邀請甲○○、楊子濬等入股，此參酌乙○○亦於調查站詢問時曾陳稱伊當初成立宜航公司主要目的係在銷售消防器材，為拓展本公司在台南地區之業務，遂答允甲○○之入股等語（見偵卷1第98頁、第178頁）。則乙○○之目的厥在銷售，有其考量，並非受強制一定要接受不可，況邀他人入股投資一起創業既有現金可取，衡情尤對身為負責人之乙○○有利，且楊子濬亦稱係乙○○主動要求入股，顯見乙○○之企圖借用甲○○、楊子濬之影嚮力或噱頭廣告，營求生意獲利可見。況乙○○自己在宜航公司獲利之情形可觀，就第一次分紅即有五股達394165元（78833×5＝394165），第二次分紅亦有五股（名為六股，其中一股既稱係代被告甲○○領取，已如上述，即予以排除，剩下五股）亦達有75萬元（15萬元×5＝75萬元，見偵卷2第68頁）。而被告甲○○僅在82、83年間各一次分紅，有股東分紅支票兌現情形可按（同上卷頁），並無對甲○○何特殊超額獲利之不法利益情形。則乙○○於調查站詢問時供稱：82、83年間被告甲○○等每人每年有高達3、40萬元之紅利云云，已有未合並無可採（見偵卷1第98頁）。至第三次分紅（即84年間分紅）則僅有帳簿情形可按，為證人即股東王銘烱已陳稱並未收到第三次分紅，如有是乙○○吃掉等情，已如上述，足見此部分顯有可疑，而無可採。
⒌綜上，証人楊子濬、乙○○、王銘烱或雖有為上開不利於被
告之証詞，但或本於個人主觀臆測之詞，或非親身經歷，已難據為被告甲○○不利之証據；況本件被告甲○○雖有入股宜航公司及分配股利之事實，但尚無証據足証被告甲○○有如何利用權力圖得不法利益之不法行為或就主管或監督之事務，明知違背法令，而圖得不法利益之情形，檢察官亦未能就此部分提出証據以資佐証，則依現存之證據並不足以使本院形成被告甲○○有利用權力而圖利之確信，被告甲○○此部分犯罪尚屬不能證明。
肆、犯罪事實二部分：
一、公訴人認被告甲○○、劉玉玲二人共同涉犯前開罪嫌，無非以左列事由為其主要論據：
㈠證人丙○○於調查局詢問中證稱：「甲○○從八十一年間至
八十七年五、六月間，均有按月向營裕公司收取三萬元顧問費（八十六年初改為兩萬元），公司每月係以現金方式支付，偶有開立當月月初支票支付前開顧問費，．．．」等語（見偵卷1第83~84頁），並於同日偵訊時證稱：「甲○○收顧問費從八十一年開始到八十七年間。」等語（見同上卷第92頁）。
㈡證人乙○○亦於九十年六月二十六日調查筆錄中證稱：「因
甲○○於八十一年間要求我每月必須支付渠一筆費用作為協助本公司取得台南市消防工程之報酬，我為維持彼此間關係及業務之拓展，遂答應其以顧問費之名義每月支付款項，從八十一年開始每月之費用為三萬元，至八十六年我太太丙○○反應負擔過重．．．，總計自八十一年至八十七年間我支付予甲○○之顧問費約二百餘萬元。」（見同上卷第98頁背面）；並於同日偵訊時證稱：「當時他主動跟我暗示，要我每月給他一筆費用，他說他開銷龐大，每個月賺得錢不夠用，．．．最初是給三萬元，後因負擔不了故減為一萬元後，後他因案停職故我又增加為二萬元，總共給了他約二百萬元，他都有按月向我拿。」等語綦詳（見同上卷第105頁背面至第106頁），且有如起訴書附表二所示之支票票根及支票影本數紙在卷足按。
㈢從被告丁○○偵訊時、法院審理羈押時供述前後不一（或稱
不知道、或稱係賭債等語），與被告甲○○供述亦顯矛盾。且證人乙○○於九十年八月十五日偵訊時證稱：我們有跟劉玉玲說這是當月的顧問費等語，則被告丁○○到證人乙○○住處所拿取之金錢，即非被告丁○○所稱之賭債甚明。
㈣按被告甲○○係一現職之消防官員，與業者乙○○所經營之
消防器材業間，本存有極大之利害關係，彼此間對於金錢之往來，更應特別謹慎，以免遭人非議，此乃一般人所應有之認知；則身為消防官員之妻之被告丁○○，前往業者乙○○處所拿取之金錢並非賭債，已如前述，則若非其知悉前往業者處所拿取之金錢，係先前早與業者相互約定好，須由業者每月按期支付之顧問費，否則豈敢隨意向業者收取金錢，而不擔心業者檢舉之理？再者，豈有向他人拿錢，從不問明所拿取之該筆金錢係作何用之理？惟被告丁○○竟供稱不知道那些是什麼錢，其上開辯稱顯係避重就輕之詞，而與經驗法則相違。
㈤被告甲○○、丁○○二人係夫妻，對於彼此間相關金錢之出
入本知之甚詳，而被告甲○○既會叫被告丁○○前往業者處收取金錢，更足以認定被告丁○○於向業者收取金錢之際，顯係知悉該筆費用為當月之顧問費無疑；況證人乙○○亦證稱於被告丁○○前來拿取顧問費時，均有當面告知是當月之顧問費，已如前述，則被告丁○○與被告甲○○間，就上開按月收取顧問費之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔自堪予認定云云。
二、訊據被告甲○○、丁○○二人堅決否認有何此部分被訴犯行，被告甲○○辯稱：並未向乙○○收取顧問費，且八十五年五月間當時已停職沒有什麼勢力，附表二之一編號⑴至⑸支票部分，係因沒有收入，向乙○○借款，並非顧問費等語。被告劉玉玲則辯稱：其雖有收取附表二之一編號⑴、⑷之支票，但並非顧問費等語。
三、按貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪，以公務員藉勢、藉端勒索財物，為該罪之犯罪構成要件。該條款所謂「藉勢勒索」，係指假藉權勢，恐嚇勒索之意。若公務員未假藉職務上之權力，或雖假藉職務上之權力，但並未實施恐嚇勒索之行為，或該他人非因公務員之恐嚇勒索行為產生畏怖心而交付財物者，均不該當於該罪之犯罪構成要件，最高法院二十二年上字第三九八一號、三六一０號判例，及同院四十九年度台上字第一八三０號、八十六年度台上字第五二一四號判決可資參照。
四、經查：㈠公訴人雖指稱被告甲○○藉其個人擔任台南市警察局消防隊
第一組組長之職務對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之權勢，並以協助營裕、宜航二公司取得消防工程之報酬為由，向業者乙○○要求按月支付顧問費，乙○○因畏懼甲○○之權勢及為維持彼此間關係與業務之拓展，遂當面允諾按月給付云云，但就被告甲○○究係如何假借職務而行勒索財物之具體事証，則均未提出確實之証據証明，已非無疑。
㈡再查，附表二之一，編號⑴ＡＰ0000000、編號⑵ＡＱ95958
2、編號⑶ＢＭ0000000、編號⑷ＡＵ0000000、編號⑸ＡＳ00000000紙（發票日、發票銀行、領取人及附於原審卷之處，均詳見附表二之一），雖分別經被告丁○○、甲○○提示兌領，附表二之一編號⑹ＡＭ0000000則由被告劉玉玲轉交案外人黃秀蘭兌現之事實，為被告甲○○、劉玉玲所不否認，並有附表二之一編號⑴至編號⑹ＡＰ0000000、ＡＱ00000 00、ＢＭ0000000、ＡＵ0000000、ＡＳ0000000、ＡＭ00000 00紙附卷足參，此部分之事實應堪信為真實。惟查：
⒈依附表二之一編號⑴至編號⑸ＡＰ0000000、ＡＱ0000000、
ＢＭ0000000、ＡＵ0000000、ＡＳ0000000，五紙支票所載之時間起於八十六年一月八日止於八十七年二月十日，而被告甲○○因涉貪污治罪條例案件，遭停職處分之期間則為自八十五年五月八日起至八十七年七月十五日，此有臺南市消防局被告甲○○公務人員動態紀錄卡及職務動態簡介附卷足參（見偵卷2第93~95頁），則上開支票票載之發票日均係在被告甲○○遭停職處分期間，被告甲○○已無職務上之權力，如非乙○○接濟幫助之友情，豈能長期支應？難遽認被告甲○○有「假藉職務上之權力，對他人勒索財物」之情形，從而証人乙○○縱令於該段期間交付支票與被告甲○○或丁○○，抑或給付現金與被告甲○○夫婦，亦難認有何「公務員藉勢勒索財物」之事實。
⒉附表二之一編號⑹ＡＭ0000000，金額一萬元，發票日期為8
4年4月5日之支票，係由被告劉玉玲轉交証人黃秀蘭，此為被告甲○○、劉玉玲所不否認，核與証人黃秀蘭證述之情節相符。然依證人乙○○於原審之証述「（附表二顧問費之給付是否實在？）這個部分的錢很混亂，其中還包括神明的衣服錢、賭債，以及也有一些個人之債務問題」等語（見原審卷2第80頁），則此部分之款項究否係顧問費，尚難証明。
⒊再參酌証人乙○○、丙○○前後之證詞：
⑴關於顧問費部分，證人乙○○於調查局南機組詢問時證稱：
我為維持彼此間關係及業務之拓展，遂答應其以顧問費之名義每月支付款項等語（見偵卷1第98頁背面）、同日偵查時證稱：因聽說甲○○當時生活比較不好，當時他主動跟我暗示要我每月給他一筆費用。他說他費用龐大，每個月賺的錢不夠用，且我知他也很孝順，所以我給他，他就拿等語（見同偵卷第105頁背面）。則依証人乙○○上開証詞觀之，被告甲○○並未有利用其權力而勒索財物之行為；且証人乙○○於偵查中亦証述被告甲○○並未對其說過有如未按月給付顧問費要對其不利之事（見偵卷1第106頁正面），足證被告甲○○並未對證人乙○○有施加恐嚇勒索之行為。
⑵再查證人乙○○於調查站南機組訊問時証述：從八十一年開
始每月之費用為三萬元，至八十六年我太太丙○○反應負擔過重，才調降為二萬元至八十七年為止，總計自八十一年至八十七年間我支付予甲○○之顧問費約二百餘萬元。」（見偵卷1第98頁背面至99頁正面）、同日偵查時証稱「最近是給三萬，後因負擔不了，故減為一萬，後他因案停職，我又增為二萬元，總共給了他約二百萬元，他都有按月向我拿等語（見偵卷1第105頁背面至第106頁正面）、「81、82年間至87年間，因一開始在他停職前我每個月給三萬元，後因吃不消改給他一萬元，給他三萬期間應超過二年，在他停職後，我又加一萬元給他，即給他二萬元，到他復職前一個月就未給他，約是87年6、7月間」等語（見偵卷1第195頁正面）。而證人丙○○於調查中則稱「：甲○○從81年間至87年5、6月間均有按月向營裕公司收取三萬元顧問費（86年初改為二萬元），公司每月係以現金方式支付，偶有開立當月月初支票支付前開顧問費」等語（見偵卷1第83頁最後一行起至84頁）。則依証人乙○○、丙○○上開之証詞觀之，彼等就給付被告甲○○二萬元顧問費之時間究係在85年8月5日被告甲○○遭停職後即給付二萬元，或是在86初開始給付被告甲○○顧問費兩萬元，彼等之証詞已不一致。
⑶且被告取得顧問費方式，依證人乙○○調查中所証：不論現
金或支票，有時甲○○會親自至本公司（台南市○○○街○○○巷○○號）向我本人領取，有時係由我親自交予甲○○，但交付之地點有時在台南市消防局甲○○辦公室，有時雙方約在戶外並無特定地點等語（見偵卷1第99頁正面），並未言及有交付劉玉玲顧問費之情事。然於偵查中，証人乙○○則証述丁○○去拿顧問費時，我們有跟她說這是當月之顧問費等語（見偵卷2第82頁背面），前後就交付顧問費之情節，亦有不符。
⑷又查証人乙○○於偵查中雖經檢察官訊及「（是否畏懼他即
被告甲○○的權勢交付顧問費？）有一點這樣的心態」（見偵卷1第106頁正面）。然依證人乙○○於調查中先則稱稱：
他因案停職故我又增加為二萬元等語，嗣於偵查中則證稱：在他停職後，我又加一萬元給他，即給他二萬元，到他復職前一個月就未給他，約是八十七年六、七月間等語，已如前述。則若果真証人乙○○係懼於被告甲○○之權勢而交付顧問費，豈可以任意降低金額，又會於被告甲○○遭停職期間，未立即停止，竟依舊因懼怕被告甲○○之權勢而增加顧問費，反而於被告甲○○八十七年七月復職後，已再擁有職務上之權勢後，證人乙○○竟不再支付顧問費，衡情顯悖於常理。
⑸綜上，証人乙○○、丙○○之證詞既有前開矛盾不一致之處
，且証人乙○○所証給付顧問費之時間及金額，又有悖於常理之理，縱有給付顧問費，亦難遽採為被告不利藉勢勒索之證據。況證人乙○○、丙○○歷次之證述均未言及被告甲○○有何假藉其職務上之權勢，而勒索財物之事証，已難依証人乙○○、丙○○上開証詞，而認被告甲○○有何貪污治罪條例第四條第二款規定之藉勢勒索財物之犯行。証人乙○○於原審更稱「（為何要給甲○○顧問費）因為他對我幫助很大，當初我只是要幫忙他而己」、「應該是公司成立後沒有多久，大概是八十一年左右。剛開始給多少，純粹是基於朋友關係，與生意沒有關連」等語。（見原審卷2第79~80頁），足証證人乙○○交付被告甲○○此部分之款項，並非因被告之勒索而交付，足堪認定。
㈢至於公訴人另指証人乙○○給付被告甲○○如附表二之二所
示之顧問費支票，即附表二之二編號⑴ＡＫ0000000、編號ＡＭ0000000、編號⑶ＡＭ0000000、編號⑷ＡＭ0000000、編號⑸ＡＰ0000000、編號⑹ＡＱ0000000、編號⑺ＡＴ0000
000、編號⑻ＡＳ0000000之支票八紙（發票日、發票銀行、領取人及附卷處均見附表二之二所載）之情，而此部分固有證人乙○○、丙○○在宜航公司支票日曆簿，受款人名稱上或載「王朝顧問費」、或載「顧問費」等之記載；然上開支票被告等人既否認曾由被告甲○○或丁○○收受，或由被告甲○○夫婦提示兌領，自難僅以証人乙○○、丙○○之証詞，及支票日曆簿之記載，即遽據為被告甲○○、丁○○收受顧問費而指為甲○○等利用其職務上之權力勒索財物之事實，乙○○等之指訴尤難遽以認定被告甲○○有長期藉勢勒索之情形（詳如後述）。
㈣又被告甲○○、丁○○等縱有領取上揭「顧問費」，然乙○
○既於偵查中即已直陳「係因被告主動暗示，要伊每月給他一筆費用，他說他開銷費用龐大，每個月賺的錢不夠用，且伊知悉他很孝順，所以伊就給他，他就拿，最近是給三萬元，後因負擔不了故減為一萬，後他因案停職故伊又增為二萬元，總共給了他約200萬，他都有按月向伊拿」、「（他有無向你說過如未按月給顧問費要對你不利？）無。」等語（見偵卷1第106頁），足見乙○○並無對被告甲○○之暗示置之不理，仍自願給付，即因案停職仍增加一萬元，顯有接濟幫助之意。又按乙○○既身為董事長，理應明白設職長期給薪有其目的。而「顧問」之職銜，衡情用意在事業上有所協助、影響力，顧問費自應屬一種職務之報酬。然因顧問有時並未發揮作用，亦有可能，名為顧問費，實際仍有可能成為贈與之質疑。此種給付，乙○○亦直陳「並非係因對宜航公司所承作之消防工程有要求比例之回扣」、「（顧問作何用？）沒什麼用。」等情（見偵卷1第99頁、第106頁），況無論被告甲○○等有無公務員職務，乙○○均屬自願給付，自被告甲○○於87年7月間復職後，反而停止，足見亦非因被告有無公務職務而存在。又乙○○其給付顧問費應係在意於甲○○之業界影響力，然究有何影響力？乙○○則稱「（顧問作何用？）沒什麼用。」，此外被告甲○○在其主管或監督之事務上復無具體案例可認對於乙○○有何實質助益，即甲○○與乙○○間大道國宅之消防工程案，亦係在被告甲○○復職（停止顧問費）之後所發生。難遽認本件乙○○給付顧問費係因故遭甲○○藉勢恐嚇勒索所致，抑或甲○○在顧問期間，有何就主管或監督之事務明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益之圖利情事。
㈤綜上，本院綜合公訴人提出之証據資料，尚難認被告甲○○
、丁○○有何共同藉勢勒索或不法圖利等之犯行，而檢察官上訴又未能提出其他補強証據以資証明，應認不能証明被告甲○○、丁○○此部分犯行。
伍、原審以不能証明被告甲○○、丁○○犯罪，而為被告二人此一部分無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此一部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐法 官 莊俊華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 廖明娟中 華 民 國 95 年 7 月 10 日附表一之一┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號 │ 發 票 日 │ 銀 行 │ 票 號 │ 提 示 │備註（原審││ │ │ ├──────┤ │偵審卷） ││ │ │ │ 票面金額 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴ │ 82.07.02 │ 台灣中小企 │ SPK601044 │ 甲○○ │院一卷頁10││ │ │ 業善化分行 ├──────┤ │0偵二卷頁1││ │ │ 1330-3 │ 十萬元 │ │76 │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵ │ 82.10.05 │ │SPK601049 │ 王銘烱 │院一卷頁10││ │ │ ├──────┤ │2偵二卷頁1││ │ │ │七萬八千八 │ │81 ││ │ │ │百三十三元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶ │ 82.10.05 │ │SPK601050 │ 王銘烱 │院一卷頁10││ │ │ ├──────┤ 林明琴 │2偵二卷頁1││ │ │ │七萬八千八 │ 背書 │82 ││ │ │ │百三十三元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷ │ 82.10.05 │ │SPK601052 │ 王銘烱 │院一卷頁10││ │ │ ├──────┤ │3偵二卷頁1││ │ │ │七萬八千八 │ │84 ││ │ │ │百三十三元 │ │ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘
附表一之二┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號 │ 發票日 │ 銀 行 │ 票 號 │ 提 示 │ 備 註 ││ │ │ ├──────┤ │（原審偵、││ │ │ │ 票面金額 │ │審卷） │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴ │83.04.30 │ 台灣中小企 │ AK0000000 │ 乙○○ │院一卷頁97││ │ │ 業善化分行 │ │ │偵二卷頁18││ │ │ 1330-3 │ │ │8 ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 十五萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵ │83.04.30 │ │ AK0000000 │ 王銘烱 │院一卷頁97││ │ │ │ │ 台南企銀│偵二卷頁18││ │ │ ├──────┤ 麻豆分行│7 ││ │ │ │ 十五萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶ │83.04.30 │ │ AK0000000 │ 王銘烱 │院一卷頁98││ │ │ │ │ 台南企銀│偵二卷頁19││ │ │ │ │ 麻豆分行│1 ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 十五萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷ │83.04.30 │ │ AK0000000 │ 王銘烱 │院一卷頁99││ │ │ │ │ 6727 │院三卷頁9 ││ │ │ │ │ 台南企銀│、10 ││ │ │ │ │ 麻豆分行│ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 十五萬元 │ │ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘
附表一之三┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號 │發 票 日 │ 銀 行 │ 票 號 │ 提 示 │ 備 註 ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 票面金額 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴ │84.03.05 │ 台灣中小企 │ AB00000000 │ │已無可考 ││ │ │ 銀安和分行 ├──────┤ │ ││ │ │ 608-2 │ 四十萬元 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵ │84.05.30 │ │ B00000000 │ │已無可考 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 二十萬元 │ │ ││ │ │ │ │ │ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘
附表一之三┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│⑶ │84.07.05 │ │ AB00000000 │ │作廢 ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 一百萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷ │84.03.05 │ │ AM0000000 │ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 二十四萬元 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑸ │84.03.05 │ │ AM0000000 │ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 三十六萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑹ │84.03.05 │ │ AM0000000 │ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 三十萬元 │ │ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘
附表二之一┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號 │ 發 票 日 │ 銀 行 │ 票 號 │ 提 示 │ 備 註 ││ │ │ ├──────┤ │（原審偵、││ │ │ │ 票面金額 │ │審卷） │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴ │ 86.01.08 │ 台灣中小企 │AP0000000 │ 丁○○ │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤000-000-00│7、185 ││ │ │ 1331-1 │二萬元 │46-1善化農│ ││ │ │ │ │會 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵ │ 86.03.05 │ 台灣中小企 │AQ0000000 │ 甲○○ │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │ 33801-9 │5、185 ││ │ │ 1801-1 ├──────┤ 善化郵局 │ ││ │ │ │二萬元 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶ │ 86.09.05 │ 台南企銀善 │BM0000000 │ 甲○○ │院一卷頁11││ │ │ 化分行 ├──────┤台南郵局第│3、118、18││ │ │ 608-2 │二萬元 │二支局0338│5 ││ │ │ │ │01-9 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷ │ 87.01.08 │ 台灣中小企 │AU0000000 │ 丁○○ │院一卷頁85││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤ 中華商銀 │92-93、185││ │ │ 1331-1 │二萬元 │ 台南分行 │ ││ │ │ │ │000-000-00│ ││ │ │ │ │46-00 87年│ ││ │ │ │ │1月14日提 │ ││ │ │ │ │示 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑸ │ 87.02.10 │ 台灣中小企 │AS0000000 │ 甲○○ │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤ 善化郵局 │7 ││ │ │ 1331-1 │二萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑹ │84.04.05 │ 台灣中小企 │AM0000000 │黃秀蘭 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤萬泰台南00│6 ││ │ │ 1331-1 │一萬元 │0000000000│ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘
附表二之二┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號 │ 發 票 日 │ 銀 行 │ 票 號 │ 提 示 │ 備 註 ││ │ │ ├──────┤ │（原審偵、││ │ │ │ 票面金額 │ │ 審卷） │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴ │83.12.08 │ 台灣中小企 │ AK0000000 │ 1331-1 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤ 善化郵局 │0 ││ │ │ 1330-3 │二萬五千二百│ │ ││ │ │ │元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵ │ 84.04.19 │ 台灣中小企 │ AM0000000 │ 大賦公司 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │ 南區大同 │4 ││ │ │ 1330-3 │ │ 00000000 │ ││ │ │ │ │ 0872-2 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 三 萬元 │ ├─────┤│ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶ │ 84.05.05 │ 台灣中小企 │ AM0000000 │ 王建宗 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │ 農民永康 │6 ││ │ │ 1331-1 │ │ 00000000 │ ││ │ │ │ │ 93-6 │ ││ │ │ ├──────┤ ├─────┤│ │ │ │ 一萬元 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷ │ 84.07.05 │ 台灣中小企 │ AM0000000 │ 30693-6 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │ 善化農會 │5 ││ │ │ 1330-3 ├──────┤ │ ││ │ │ │ 一萬一千七 │ │ ││ │ │ │ 百六十元 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑸ │ 85.09.20 │ 台灣中小企 │ AP0000000 │ B50607-3 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │ 善化農會 │6 ││ │ │ 1331-1 ├──────┤ │ ││ │ │ │ 三萬元 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑹ │ 86.04.05 │ 台灣中小企 │ AQ0000000 │ 永大光 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │ 華南赤崁 │7 ││ │ │ 1331-1 │ │ 7949-1 │ ││ │ │ │ │ 李忠民 │ ││ │ │ │ │ 86.8.25 │ ││ │ │ │ │ 交換提示 │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 二萬元 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑺ │ 86.07.08 │ 台灣中小企 │ AT0000000 │ 永大光 │院一卷頁85││ │ │ 銀安平分行 │ │ 華南赤崁 │90-91 ││ │ │ 2960-3 │ │ 7949-1 │ ││ │ │ │ │ 李忠民 │ ││ │ │ │ │ 86.8.23 │ ││ │ │ │ │ 交換提示 │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 二萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑻ │ 86.11.10 │ 台灣中小企 │ AS0000000 │ 台聯診所 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │ 華南銀行 │4 ││ │ │ 1330-3 │ │ 台南分行 │ ││ │ │ │ │ 00000000 │ ││ │ │ │ │ 15030 │ ││ │ │ │ │ 善化農會 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 二萬元 │ │ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘