臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(一)字第234號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊漢東律師上 訴 人即 被 告 乙○○○選任辯護人 邱創典律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院89年度訴字第632號中華民國93年1月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署89年度偵字第4798號、第6306號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○○部分均撤銷。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。
乙○○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○原擔任嘉義縣阿里山鄉鄉長，負責綜理該鄉鄉政，乙○○○係阿里山鄉公所祕書，承鄉長之命襄理鄉政，汪耀齋（業經原審判處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，緩刑五年確定）係阿里山鄉公所財經課職代技士，負責建造執照之核發，三人均係依據法令從事公務之人員。緣阿里山鄉鄉民薛金輝欲興建茶廠而與阿里山鄉原住民陽學聖商談，擬以陽學聖所承租位於○里鄉○○段一一七之十三地號山坡地保育區農牧用地，向阿里山鄉公所申請興建農舍，惟該等申請案於民國八十二、三年間，二次申請均未通過，嗣於八十四年二月間，薛、陽二人再度提出申請，欲在上開土地興建ＲＣ造二層農舍乙棟，依實施區域計畫地區建築管理辦法第五條規定，農舍之建蔽率不得超過其耕地面積百分之十，陽學聖前述申請案之建蔽率則高達百分之三十點四，顯與規定不符，惟因甲○○與薛金輝、陽學聖二人熟識，經其等請託後甲○○同意幫忙取得建造執照，甲○○遂與乙○○○、汪耀齋二人，共同基於圖利陽學聖、薛金輝之犯意聯絡，竟明知陽學聖上開建造執照申請案建築用途雖記載為農業加工室、住宅等情，惟實際係申請農舍建造執照，違反上開實施區域計劃地區建築管理辦法第五條之規定，而於八十四年二月二十日到阿里山鄉鄉公所申請建造執照時，對於其等主管之事務，由甲○○先以電話指示祕書乙○○○對於陽學聖就上開農舍之建造執照申請案予以照發，乙○○○則以鄉長之指示，指示承辦人汪耀齋擬具簽呈，汪耀齋即在未經任何形式與實質審查下，即在簽呈中為「經審查所附書件符合建築法第三十條規定」之不實簽註，並於同年二月二十一日經不知情之課員汪邦勝代理財經課長審核後，再交由秘書乙○○○審核，並由乙○○○在上開簽呈中書寫「照發」字樣並蓋用阿里山鄉鄉長甲○○（甲）章核定後，而於八十四年二月二十八日核發（八四）阿鄉財經管執字第０三七六二五號建造執照予陽學聖、薛金輝，陽學聖並於八十四年三月六日出具建築工程開工報告書，載明開工日期為八十四年三月九日，並於八十四年八月間農舍（分隔成九間）完工後，報請阿里山鄉鄉公所查驗後使用，而直接圖利使陽學聖、薛金輝取得上開農舍所有權（使用、收益、事實上處分權及依時效完成得請求地上權登記之權利）之不法利益；汪耀齋則於同年三月即自行離職。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查同案被告汪耀齋、被告甲○○、乙○○○、及證人薛金輝、陽學聖於偵查中、被告甲○○、乙○○○、及證人薛金輝、陽學聖於嘉義縣調查站所為之陳述及阿里山鄉公所建造執照卷證、嘉義縣阿里山鄉公所、嘉義縣政府、行政院農業委員會及內政部營建署函文所檢附之書證，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及其選任辯護人於審判程序中對於前述證人於嘉義縣調查站及偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
二、刑事訴訴法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特殊情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據。又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。原審審理時同案被告於九十二年十二月二十二日以證人身分經交互詰問時亦與其在嘉義縣調查站之供述仍為相同之供述，則證人汪耀齋於審判中到庭具結陳述，既與其在調查站之陳述相同，即應以其於審判中之陳述作為證據，而不採其在審判外即嘉義縣調查站之供述為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○、乙○○○矢口否認有何不法犯行，被告甲○○辯稱：伊是鄉長，不是承辦業務之人，蓋甲章是秘書決行，伊根本不知情，陽學聖、薛金輝也沒有為這件申請案找過伊、且本案事後證明申請人申請之內容為農業加工室之建造執照，並非農舍之建造執照，依相關法令規定並無建蔽率不得超過百分之十之限制云云；被告乙○○○則辯稱：伊把文件呈給鄉長之後，才接到鄉長電話說，如果簽呈裡面都是合法的話，就照發。那時候伊有去跟同案被告汪耀齋求證，問他這個案件是否都合法，他說是，伊才要他照發，且本案事後證明申請人申請之內容為農業加工室之建造執照，並非農舍之建造執照，依相關法令規定並無建蔽率不得超過百分之十之限制云云。
二、經查：
（一）按實施區域計畫地區建築管理辦法規定，其中第一條規定：「本辦法之適用地區，係指區域計劃範圍內已依區域計劃法第十五條第一項劃定使用分區並編定各種使用地之起區。」，而本案申請建築地點係在嘉義縣○里○鄉○○段一一七之十三地號土地（分割前母地同段一一七地號，分割增加地號一一七之十二至十四地號），使用分區為山坡地保育地，使用地類別係農牧用地，此有土地登記謄本在卷可稽（見本院上訴卷第一四九頁、第一五０號），自應依上開辦法規範其建造執照之發給。而其中第五條第一項規定：「於各種用地內申請建造自用農舍者，其總樓地板面積不得超四百九十五平方公尺，建築面積不得超過其耕地面積百分之十，建築物高度不得超過三層樓並不得超過一０點五公尺，但最大基層建築面積不得超過三百三十平方公尺。」，故而在上開地號土地上興建農舍者，該自用農舍自應受上開辦法第五條第一項規定自用農舍之建蔽率不得超過其耕地面積百分之十之限制，而此辦法之規定被告甲○○、乙○○○及同案被告汪耀齋分任阿里山鄉之鄉長、秘書及財經課職代工程技士，分別負責該鄉發給人民申請建造執照案之承辦、審查及核定，應知之甚稔。
（二）本院向行政院農業委員會函詢八十二年至八十五年間，非都市土地使用管制規則規定得建築使用之土地（如山坡地保育區農牧用地），得否申請興建農舍或農業加工場（農業加工室）結果：查八十二年至八十五年間山坡地保育區農牧用地申請興建農業加工場（農業加工室）使用，係依據臺灣省政府八十一年九月十七日八一府農經字第一七一九六二號函頒之「臺灣省非都市土地各種使用分區農牧用地申請作農業、畜牧設施使用之申請、審查、核定事項」規定辦理。而依該函頒事項第二項規定：「非都市土地各種使用分區農牧用地申請容許作農業、畜牧設施使用，其目的事業及用地主管機關為本府農林廳。」、第三項（三）規定：「農牧用地作農業設施、畜牧設施使用申請及處理程序，由鄉公所核定同意者，經會同有關單位審查，符合規定者，予以核定。」、第四項１規定：「特定農業區、特定專用區、山坡地保育區、森林區、風景區內每一農戶前後申請容許使用面積合併計算在一千平方公尺以上者，由省主管機關核定。」、第五項（一）２規定：「山坡地保育區應加會水土保持機關。」、第五項（五）規定：「農業設施使用計劃書應依申請人『所經營生產』敍明事業計劃。」等語。查本件以證人陽學聖名義申請之案件係建造執照之申請案，其主管機關係鄉公所之財經課，而非農業課或建設課，且本案申請使用之面積係一千零七平方公尺，其應由省主管機關核定，且本件土地係山坡地保育區，應會同水土保持機關，申請人亦應提出所經營生產之事業計劃書，而此更足以證明本案之申請係在申請自用農舍建造執照之申請，而非申請農業加工場所之申請案，且證人即繪製系爭農舍圖說之姚受昇於本院上訴審到庭結證：「（當初設計是否意蓋農舍？）應該是的。」等語（見本院上訴卷第一四九頁、第一五０頁），證人陽學聖於本院上訴審審理時亦證述：「我只說要申請農舍。」等語（見本院上訴卷第二三五頁），益證本案建造執照之申請係在蓋農舍，實可認定，而難以建造執照申請書或圖說上有農業加工室之記載，遽以認定該申請案係在申請農業加工室，而無上開辦法第五條第一項規定建蔽率之限制，被告甲○○、乙○○○所辯本案係在申請農業加工室，而無建蔽率之限制云云，不足採信。
（三）上揭事實，業據同案被告汪耀齋於原審證稱：「那時候我沒有審核。」、「對於在調查局時所述均實在」（見原審卷一第八六頁、第八八頁）、次稱：「（你是否有發執照給被告薛金輝、被告陽學聖？）有的。」、「（被告為何會發？）鄉長甲○○、秘書乙○○○指示的。」、「（被告他們如何指示你？）要發的前一天，秘書找我，跟我說鄉長打電話給秘書，指示證照要儘快發下來。」、「（是儘快處理還是儘快發下來？）發下來。」、「（薛金輝、被告陽學聖是何時到阿里山鄉公所送件申請？）何時送件我不知道，我到的時候，卷宗都已經在鄉公所內，我知道這個案子擺很久了。」、「形式上的審核。我有查過建築法，關於農地建蔽率他們已經超過了。」（見原審卷一第一０九頁至第一一一頁）；）、復稱：「（八十四年二月二十一日（應係八十四年二月二十日），被告乙○○○跟你說甲○○打電話回來的事情？）是的，當時秘書跟我說鄉長打電話回來說，要發下來。」、「（在被告乙○○○跟你說這件事之前，他有無先問有無合法？）沒有先問。」、「（你簽呈是否先給他？）是秘書告訴我，鄉長打電話，我才寫簽。」、「（簽出去以後，他有無再問這個是否合法？）沒有問，就直接簽給我們辦理發照。」、「（你是因為鄉長打電話回來的事情，才沒有實質審查本件有無合法？）是的。我是因為鄉長打電話，感到壓力才沒有實質審查。」、「（在這天之前，鄉長、秘書有無跟你提過本件？）鄉長之前一天有跟我提過本件，他有把我叫進鄉長室，就我和他二個人，他說建照給他核發下來。」、「（鄉長跟你說之前，你有無看過本件卷宗？）我有看過，想說為何不退件，後來陽學聖、薛金輝到鄉公所催辦，再來鄉長就要我核發下來。」、「（那時候陽學聖、薛金輝到鄉公所態度很強硬？）他們就直接說，鄉長要我核發下來。」、「（你那時候如何跟他們說？）我心裡想連工程圖都沒有，如何核發。」、「（當初他申請有哪些文件？）只有壹張審查表，也沒有圖。」、「（後來有無補圖？）沒有。」、「（土地權利使用同意書？）我們要發建照時，陽學聖、薛金輝才叫我填的。」、「（你填是因為鄉長給你的壓力？）是秘書跟我說鄉長打電話來，我才填的。」、「（你確定當時秘書轉述鄉長說要『發下來』或『儘快辦理』？）發下來。」、「（你當時明知本件是違反規定，但因為鄉長的壓力就核發？）是的。」、「（所以發完你就離職？）是的。」、「（這張簽呈是二十日寫，但鄉長打電話是在二十一日？）簽呈就是鄉長打電話給秘書，秘書跟我說，我才寫簽呈，打電話應該就是二十日。」、「（陽學聖、薛金輝催辦內容？）當天他們（薛金輝、陽學聖）跟我說，這個案子趕快辦理，他們已經和鄉長說好。」、「（他們去鄉公所是哪一天？）在鄉長找我去辦公室之前。」（見原審卷二第三九頁至第四四頁）、再證述：「（薛金輝、陽學聖當初提出聲請時的地號？）忘記了。」、「（審判長提示申請書）（是否就是一一七地號？）是的。」、「（有無之十三？）有。」、「（那時候已經分割好了？）確實是一一七之十三。」、「（你對於主辦是否熟悉？）我印象中並不是很熟悉，但我有參照法律規定。」、「（你當時有無查過建築法規？）有。我要承辦之前就聽說本件已經被退過二次了，所以我特別查過法規。」、「（何人聲請的？）薛金輝、陽學聖一起。」、「（他們來找你時，有無說什麼？）提出聲請之前就遇到我，就說這是鄉長已經說要核發了，請我幫忙。」、「（你回到鄉公所之後，還有無其他人來指示你？）有，在我寫簽呈之前，就是主管會報結束後，鄉長特別說到這個，主管會報完，鄉長說，趕快把建照核發下來。」、「（有無具體說哪一件？）就說陽學聖那件。」、「（當時你手上除了陽學聖還有無其他案子？）沒有。」、「（除了甲○○指示之外，還有無其他？）寫簽呈的時候，秘書有跟我說，鄉長有打電話給秘書，要我趕快寫簽呈趕快核發。」、「（你聽到之後，你如何處理？）我有跟秘書說這個面積已經超過了，根本不能核發。」、「（秘書如何說？）陽學聖、薛金輝都有在場，秘書跟我說鄉長有打電話指示要核發辦理。」、「（秘書有無表示任何意見？）沒有。」、「（提示卷附之建造執照簽呈）（簽呈是否你所寫的？）是的。」、「（簽呈的日期，是否當天的日期？）是的。」、「因為我自己知道這是違法核發建照。」、「（後來在二月二十八日所核發的建照是你所製作的？）（審判長提示卷附之建照執照）是的。」、「（你制作建照執照經過的程序？）需要審查，包括財經課（土地、工程、環保），沒有問題才可以核發。」○○○鄉○○○○○道有核發這張執照？）應該會知道，因為最後的決行是鄉長。但有時候是秘書代理。」、「（你們核發建築執照是否需要任何登記資料？）應該要。」、「（你建築執照製作完畢時，要蓋大印時，以什麼作依據？）依據簽呈批示可以核發之後，才可以蓋大印。」、「（什麼樣的壓力？）我已經說這是違法的，他們執意要讓它通過，他們亦知道二次被退回的情形。」、「乙○○○有指示你趕快核發，當天鄉長在不在？）我要核發那天，鄉長不在。」、「（你當時知道建蔽率超過，有無向何人反應？）我向秘書乙○○○反應，就是寫簽呈那天，我先跟他說，超過面積。」、「（當時秘書如何說？）並沒有說什麼，就是說要發就是了，我記得我當時說這是超過面積不能核發。」、「（是你跟秘書說面積超過之後，就當場接到鄉長電話？）當天下午秘書有接到電話，在我反應之後。之後秘書說鄉長打電話來指示，要照發。」、「（鄉長何時指示你？）就是主管會報結束後，他說趕快發。」、「（你回去看卷宗發現面積超過之後，你跟秘書反應，秘書說要發要寫簽呈？）是的。我當時不知道要寫什麼，就寫依照建築法三十條。」（見原審卷二第二四七頁至第二五三頁、第二六一頁至第二六二號），而被告乙○○○於調查站供述：「我是知道有農舍之建蔽率不得超過耕地面積百分之十的規定。」、「（你既然知悉有上開農舍建蔽率計算之規定，為何陽學聖申請前述建照案之申請書記載建築建蔽率為十分之三點零四，顯與規定不符，而你卻予以審核通過，原因何在？）雖我知農舍建蔽率規定，但實際建蔽率如何核算，我並不是很瞭解，在前述陽學聖申照案宗送交我審核時，我因信任承辦人汪耀齋已依規定查核符合相關建管法令，所以並無詳細審視該申照案卷宗所附資料內容，因此於前述簽呈上批註「擬請依規定辦理發照」，意即請承辦課須依規定辦理，我並無給予陽學聖申照案通過意思。」、「（提示前述申照案卷內併附之建照執照審查表，並無任何審查結果之記錄，係完全空白，為何予以審核通過？）我審核時並未詳細審視該申照案卷所附資料，所以沒有注意到該建照執照審查表係空白。」等語（見調查卷第六頁第七頁），本院因認被告甲○○、乙○○○於明知系爭建造執照申請案之建蔽率違法情形下，仍指示其照發建照執照等情綦詳，同案被告汪耀齋應係在被告甲○○、乙○○○之催辦下，明知違背上開辦法有關自用農舍建蔽率之限制，被告甲○○、乙○○○與同案被告汪耀齋顯有圖利證人陽學聖、薛金輝之行為，至為明確。
（四）被告乙○○○於調查站時供述：「（阿里山鄉鄉民陽學聖於八十四年二月間，向阿里山鄉公所申請於樂野段一一七之十三號土地，興建農舍乙棟之建照執照案，審核經過詳情為何？）在八十四年二月間，前述申請建照案，經由承辦職代技士汪耀齋就該申請案所附書面資料予以初審後，送交財經課長湯保富（現任阿里山鄉鄉長）覆核，惟當時湯保富公差不在，由課員汪邦勝代理覆核後，即送交秘書室由我陳核，經我於八十四年二月二十一日審閱該申照案後，批註「擬請依規定辦理發照」後，就將該案卷宗送鄉長室陳核，惟當時鄉長甲○○不在辦公室，當日阿里山鄉民陽學聖、薛金輝二人到鄉公所詢問前述申照案是否已准許核發，我當時向陽學聖表示，鄉長外出未能決行，所以陽學聖二人即設法連繫甲○○處理，後來當日下午，鄉長甲○○在外面打電話進辦公室給我，向我指示『陽學聖申請農舍建照乙案，照發』，我因鄉長甲○○有此指示，即進入鄉長室將該申照案卷宗拿回，但為確認建照核發是否依規定辦理，我又向本案承辦技士汪耀齋當面詢問，經汪耀齋表示該申請案沒問題，符合規定，我才代為批註『照發』，並蓋印『阿里山鄉長甲○○（甲）』印文之甲章。」（見調查卷第四頁背面、第七頁背面），而於偵查中陳稱：「（84年2月20日簽呈，阿里山鄉公所鄉長甲○○批『照發』何人寫的？）是我寫的，是甲○○打電話回來叫我批我才會批，否則一般都放在鄉長處等他回來再批。」（見偵查卷第三六頁至第三七頁）、於原審審理時供述：「（當時鄉長給你何指示？）鄉長指示如果合法就可以發照。我就是同樣的內容轉告被告汪耀齋。」（見原審卷一第一八七頁）、「（在甲○○打電話回來之前，被告汪耀齋是否已經簽出來給你？）是的。那個公文我已經看過了，我在簽呈上面批按照規定發照。」、「（他打電話回來之後，你就蓋甲章簽照發？）是的。」、「（甲○○當時打電話回來是專門說本件？）是的。他說，『這個案子就跟他發』。」等語（見原審卷二第二八頁、第三一頁）。而於本院更一審審理時證述：「（八十四年二月二十日承辦人汪耀齋就陽學聖申請建造執照案上簽給你的時後，你如何處理？）汪耀齋上簽時說受理申請案件都符合規定，我才在秘書簽處填寫請依照規定發照。」、「（你有無和鄉長甲○○請示過？）甲○○打電話回來問這案件如何，我說承辦人簽呈上來都符合規定。」、「（鄉長甲○○打電話給你時，是之後或之前？）我簽完後就送去鄉長室，甲○○才打電話回來說這案件承辦人有無簽上來，我說有的，且都符合規定。」等語（見本院更一審卷第一四九頁、第一五０頁），足見被告甲○○應有打電話予被告乙○○○，要求對證人陽學聖之系爭建造執照之申請案件中指示同案被告汪耀齌擬系爭簽呈而在簽呈上代被告甲○○簽註「照發」並蓋上甲○○鄉長甲章，則被告乙○○○所稱被告甲○○係在同案被告汪耀齋簽呈送至鄉長室時在八十四年二月二十一日始代被告甲○○為上開簽註，而與同案被告汪耀齋所證述係在八十四年二月二十日時由被告乙○○○向其稱被告甲○○打電話來指示證人陽學聖申請系爭建造執照案應核發，而依該簽呈上之批註時間係在八十四年二月二十一日而言，應認被告甲○○係在同案被告汪耀齋於八十四年二月二十日上該簽呈時打電話，而由被告乙○○○在證人汪邦勝於八十四年二月二十一日審查後，同日在上開簽呈上秘書核章及代被告甲○○為上開簽註，故而被告乙○○○在調查站陳述係在同案被告汪耀齋簽呈送至鄉長室時在八十四年二月二十一日始代被告甲○○為上開簽註等語，顯係在記憶上之錯誤，實難為有利被告甲○○之認定，而同案被告汪耀齋上開陳述被告甲○○於寫簽呈前一天在主管會報後曾指示其核發系爭建造執照，且僅其與被告甲○○二人在場，而被告乙○○○不在場等情，此部分尚無法證明，亦難以同案被告汪耀齋上開陳述，而為被告甲○○不利之認定。再被告乙○○○前於偵查中自承：「八十四年二月二十一日陽學聖、薛金輝到鄉公所詢問....，我因鄉長甲○○之指示而代為批示照發....。」等情，已如上述，其身為鄉公所秘書，職司發照審核工作，前述申照案是否已准許明知農舍建蔽率不得超過耕地面積百分之十之規定，而該申請案之建照執照卷宗內，建照執照審查表為空白，欠缺自耕農身分證明、無自用農舍證明及土地權利證明，亦有上開審查表附於前揭卷宗可憑；且依卷宗內簡略填寫之申請資料及審查表，當可明顯看出該申請案不符規定：建蔽率已高達百分之三十點四，與法定之建蔽率差異甚大，其縱代為決行，當仍應依簽呈內容為形式審核，被告乙○○○所謂汪耀齋已簽報合法，故伊未再審酌等語，顯為推諉卸責之詞，不足採信。
（五）再查，原審同案被告汪耀齋供稱：「陽學聖、薛金輝申請建照執照一案，已於鄉公所內擱置許久，歷經二次申請均未通過，且未退件予薛金輝等人，薛金輝、陽學聖亦常為此申請案至阿里山鄉公所走動。」等情，此亦與證人陽學聖、薛金輝於本院上訴審證述一致（見調查卷第二二頁至第二三頁、原審卷一第九二頁、第九二頁、本院上訴卷第二三二頁、第二三七頁）；又阿里山鄉公所在此期間內，所申請建造執照案件極少，此亦為被告乙○○○及同案被告汪耀齋供陳明確，是被告甲○○、乙○○○對該申請案當知之甚詳，依渠等核可建造執照之過程，應認係明知違背上開辦法第五條第一項規定對自用農舍建蔽率之限制，復參酌上述同案被告汪耀齋所為供述，益顯被告甲○○、乙○○○與同案被告汪耀齋間有共同不法圖利陽學聖、薛金輝之犯行無訛。
（六）按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係在規範公務員圖私人不法利益之行為，故其所圖得者，限於自己或其他私人之「不法利益」，始與該罪之構成要件相當；倘非屬「不法利益」，即不能論以該罪。次按現行貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為必要；又此項不法利益，除指獲得現實財產之不法利益外，並包括其他有形或無形、積極或消極等財產上權利之不法利益。查查所謂「違章建築」，係指違反建築法令規定未領得建築執照，擅行興建之建物者而言，準此，領得建築執照興建之建物，即非違章建築。依公訴意旨，本件陽學聖、薛金輝二人係取得被告等違法核發之建造執照，則所興建之九間農舍，應認與所謂「違章建築」係違反建築法令規定未領有建造執照者不同，又領得建築執照而尚未取得使用執照之建物，與自始未領得建築執照，擅行興建之建物，從是否取得建築許可、是否負有違章拆除之危險、是否屬於合法建築物及得否請領使用執照等情觀之，二者亦不相同，再者，建築法固規定：建築物非經主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用；建築物之新建，應請領建造執照，建造完成後之使用，應請領使用執照；非經領得使用執照，不准接水、接電及使用（參該法第二十五、二十八、七十三條）。惟此係主管建築機關就有關建築管理之行政事項之管理規範，一般民眾不遵守上揭事項之管理規範，固可能導致無法接通水電及使用之不便利或違反時可能遭受行政處罰等情，故而尚不能依此即謂領得建築執照興建之建物（建物已完成並使用中），因尚未取得使用執照，故完全未獲得貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂之「利益」，況依被告行為時之建築法令，對於領有建造執照而尚未取得使用執照之建物，並無規定是否應予拆除，且證人陽學聖、薛金輝因領有系爭建造執照而建造之系爭農舍（分隔九間），現供為賣茶葉之場所（林園製茶等情，此有照片在卷可稽（見本院上訴卷第一五八頁至第一六四頁），顯然系爭農舍在使用中，故而被告甲○○、乙○○○及同案被告汪耀齊違法核發系爭建造執照，而使證人陽學聖、薛金輝取得系爭農舍之使用、收益、事實上處分權及因時效完成而得請求地上權登記之權利等不法利益，要堪認定。
（七）此外，並有阿里山鄉公所建照執照卷宗（內含簽呈、建照執照存根、建照執照申請書等）一份在卷足稽，建照執照審查表空白，欠缺自耕農身分證明、無自用農舍證明及土地權利證明等，亦有上開審查表附於前揭卷宗可憑；本件事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33 ～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81 、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）又新刑法修正施行後（按九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行），刑法第二十八條關於共同正犯，將原參與行為要件，共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，屬行為可罰性要件變更，自應比較新舊法，且以新法有利於被告，此所謂適用最有利於行為人之法律，應就新舊法綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律予以適用，惟經比較被告甲○○、乙○○○修法前後均成立共犯，依修正後刑法第二條第一項從舊從輕規定，自應適用行為時即修正前刑法第二十八條規定，併此敘明。
（二）按九十四年一月七日修正公布，於九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項第一款規定稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，查甲○○原擔任嘉義縣阿里山鄉鄉長，負責綜理該鄉鄉政，乙○○○係阿里山鄉公所祕書，承鄉長之命襄理鄉政，汪耀齋係阿里山鄉公所財經課職代技士，負責建造築造之核發，依上揭規定應屬刑法第十條第二項第一款所稱之公務員。
（三）行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款（即民國八十一年七月十七日修正）分別規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者」，各處五年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）一百萬元以下罰金，其未遂犯罰之；八十五年十月二十三日修正同條項第四款、第五款分別規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，各處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，其未遂犯罰之；九十年十一月七日修正同條項第四款、第五款分別規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」、「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，各處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，同時刪除未遂犯處罰之規定。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，該二條款罪名之最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑均定為一百萬元以下，中間法及裁判時法則定為三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務圖利及對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則均以「明知違背法令」，且皆係「圖自己或其他私人不法利益」，並「因而獲得利益」者為要件。將圖利罪規定為結果犯，以獲得利益為必要，並不罰未遂犯。基此比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。惟按被告行為後，關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。本件被告共同對於主管之事務，明知違背法令，竟直接圖私人不法利益，且該私人亦因而獲得利益，是被告甲○○、乙○○○、同案被告汪耀齋三人之行為，應認該當修法前後（行為時法、中間時法、裁判時法）關於貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，均應科處刑罰，自無疑義。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。此所謂適用最有利於行為人之法律，應就新舊法綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律予以適用。經比較被告甲○○、乙○○○、同案被告汪耀齋行為時、中間時法及裁判時法之前揭條款規定其中就併科罰金部分顯以修正前（即行為時）之法律對被告較為有利，是以本件自應適用修正前（即行為時）之法律予以處斷。
二、核被告甲○○、乙○○○所為係犯修正前（即行為時）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪。
三、被告甲○○、乙○○○，及同案被告汪耀齋間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯。
四、按貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該條例第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。又所謂「偵查中自白」，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力。被告乙○○○於偵查中自白犯行，爰依行為時之貪污治罪條例第八條減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告甲○○、乙○○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）原審未及就刑法修正後有關公務員定義及共同正犯規定，比較適用新舊法，容有未合。
（二）原審亦未詳加審究，被告甲○○、乙○○○圖私人不法利益者，應係指證人陽學聖、薛金輝取得系爭農舍之使用、收益、事實上處分權及因時效完成而得請求地上權登記之權利，原審逕以系爭農舍一千二百萬元之價值為證人陽學聖、薛金輝所獲得之不法利益，亦有未洽。
二、依上所述，被告甲○○、乙○○○上訴意旨否認犯行，任意指摘原判決不當，經查均屬無據，雖非可取，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○○部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告等分別身為鄉公所之鄉長、秘書，理當秉公為鄉民服務，竟為圖其他私人不法之利益而為此犯行，及其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並依行為時之貪污治罪條例第十六條規定，宣告被告甲○○褫奪公權五年，被告乙○○○褫奪公權二年。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、修正前即行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款、第八條、第十六條。
三、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第二十八條、刑法第三十七條第二項。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李梅菊中 華 民 國 95 年 10 月 19 日附錄法條：
修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。