臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(一)字第263號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林金宗律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第九二五號中華民國九十一年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第六六七０號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與羅添喜、劉世元及呂聖文等人於民國八十七年十二月八日，以松菱冷凍設備有限公司名義（下稱松菱公司），向曾正宗購買以乙○○所經營之宏基砂石行名義向臺南縣政府申請之臺南縣○○鄉○○○段二五五之五八、六九、七０地號（原申請書所載同地段二五五之六二地號之土地，依其設計圖及座標並不包含在內，顯有誤載）土地上面積約二點四六公頃之土石採取權，由丙○○擔任現場負責人。丙○○明知依水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範，以及上開採土場申請許可之土石採取計劃書、水土保持計劃書之記載，應在核可範圍內採取；採取土石時須由上往下採階梯，並應嚴格控制，於採土邊界預留一定距離，保留階梯式之邊坡；單一採掘面之高度應在十公尺以下，坡度在六十五度以下，於邊坡之垂直高度不得超過五公尺、平台寬度不得少於一點五公尺，並應設置截水道，並作好植被，同時於開採前應設置合乎規格之沈沙池與滯洪池等水土保持管理及維護設施，以避免開採時及開採後之水土流失。卻於採取土石時，為獲得較多土石及節省成本，並未照規定及核定土石採取計劃、水土保持計劃之設計，任意採取，並於牛肉崎段二五五之七０地號土地西南方超過採取許可之範圍至同地段二五五之六二地號土地部分，且依設計圖應有三個沈砂池，卻只作一個，未依規定施作邊坡，留下八、九十度之陡坡，經雨水沖蝕，致生水土流失。案經法務部調查局臺南市調查站移送，因認被告未依核定於山坡地之水土保持計畫採取土石，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，涉犯水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於準備時提示被告及其辯護人均表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
三、訊據被告固坦承其為松菱公司工程部總經理，及松菱公司於八十七年十二月二十八日向乙○○所經營宏基砂石行購買上揭採土場的採土權，並在該採土場現場負責採土事宜等情不諱，惟堅決否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：我是自八十七年十二月八日繼曾正宗之後，開始開採至八十八年九月十三日，因為第二天即八十八年九月十四日縣政府等單位有通知我們要來會勘，之後我們就沒有再繼續開採了，後來就交還給宏碁砂石行的乙○○，乙○○是宏碁砂石行的負責人，我並沒有違法開採。我不知道縣政府所核准的只是臺南縣○○鄉○○○段二五五之五八、六九、七０地號之土地，我只是按照原來乙○○、曾正宗指界開採範圍來開採。我在該採土場設有三個沉砂池，一個在路旁是固定的，另兩個是臨時的，那兩個沉砂池是隨地形之變化而變動，沉砂池的上方，有一條水溝，因那一段時間有豪雨，那兩個臨時沉砂池，積滿了泥巴，故看不出有挖過臨時沉砂池。松菱公司受讓曾正宗經營這個採土場前，土場挖掘土石可能已留下八、九十度之陡坡，但松菱公司接管後，均依規定採取土石，並無將土場挖掘成為八、九十度陡坡之情形，且邊坡的垂直高度並無超過五公尺，挖掘後的平台及邊坡都符合規定。八十八年九月十四日我交還給乙○○之後，他們就開始做護育工作，地院法官到現場勘驗之前護育工作就已經報完工。違反山坡地水土流失過失責任是曾正宗他們，並不是我等語。被告之辯護人則為被告辯稱：水土保持法第三十三條第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定，均屬結果犯，也就是說要致生水土流失的結果，但依鈞院函調的資料及所傳訊的證人，均可以證明被告的水土保存最後都已經做好，宏碁砂石場並無有水土流失的情況，我們也提出現場的照片給鈞院參考，照片中可以證明林木生長的相當茂盛。又依證人乙○○之證詞可知，在被告開採之前曾經宏碁砂石行負責人乙○○指明界標，被告係依照界標開採，在八十八年九月十四日調查站會同台南縣政府去實際勘驗結果，開採範圍是在界標內，現場有訂立界標，開採界標範圍是依照證人乙○○所指示的範圍，縱使地形不符，是否是乙○○當時指界有誤，倘如此就不應該由被告來負責。另乙○○也證述，當初他申請的採土量是四十一萬方，實際領款也是四十一萬方，所以說四十一萬方是在計畫書裡面的土方量，被告只是單純向乙○○買土方，且一開始就付給乙○○一千萬元，這與被告後來開採的土方數量是相符的，被告沒有超挖的必要性等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五０號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照）。
經查：
㈠宏基砂石行於八十六年間即由負責人乙○○向臺南縣政府申
請核發土石採取許可證，開採範圍為臺南縣○○鄉○○○段二五五之五八、六九、七０地號三筆土地，此有「臺南縣政府土石採取許可證」影本一件在卷足憑（八十七年度營他字第八九號卷第三０頁）。而被告辯稱其係松菱公司工程部總經理，而松菱公司於八十七年十二月二十八日向乙○○所經營宏基砂石行購買上揭採土場的採土權，自八十七年十二月八日繼曾正宗之後開始開採，迄八十八年九月十三日止，嗣即交還給宏碁砂石行的乙○○乙節，核與曾正宗於其被訴違反水土保持法乙案（台灣臺南地方法院八十八年訴字第一一二七號）供述情節相符（見該案卷第二八頁），並經證人乙○○於本院到庭證述無訛（見本院卷二第六一頁），被告就此所辯自堪信為實在。
㈡檢察官於八十八年四月一日赴上開採土場所在之牛肉崎段二
五五之五八、六九、七０地號三筆土地現場勘驗，並囑託臺南縣白河地政事務所人員依據宏基砂石行乙○○及地主楊添輝指界測量結果，該採土場所開採之土地範圍，除上開經核准之三筆土地外，並有越界開採上開土地南側之同段二五五之六二地號，及坐於二五五之七０地號土地內之二五五之七一第號土地之情形，有勘驗筆錄一份及臺南縣白河地政事務所八十八年四月十九日土地複丈成果圖影本二紙在卷可稽（詳八十七年度營他字第八九號卷第七九至八二頁）。又將上開土地複丈成果圖與宏碁砂石行原申請核准開採之設計圖（見本院卷二第六四頁，原設計圖影本附於八十七年度營他字第八九號卷第六四頁）比對結果，亦明顯可見該採土場之開採範圍亦超出牛肉崎段二五五之五八、六九、七０地號三筆土地之東西兩側（參照本院卷二第八六頁由台南縣白河地政事務所測量員丁○○所提出之複丈成果草圖，因上開採土場之原設計圖並非白河地政事務所核發，該圖所繪之地籍線與地政事務所之地籍圖有相當大之差異，故越界面積略而不計）。又八十八年九月十四日由法務部調查局台南市調查站，經濟部礦物局、台南縣政府山坡地土石採取業務小組，顧問規劃公司及簽證技師、土石採取場業者、台南縣東山鄉公所測量人員就系爭土地即宏碁砂石行採石場進行會勘（事由：會勘宏碁砂石行東山鄉牛肉崎000-00-00-00採土場），其嗣後「概述」雖謂「開採範圍在界標內、邊坡處理佳」，有會勘紀錄在卷可參（見九十年度他字第三三號卷第七五頁、第九二頁），與前揭檢察官勘驗結果有相當大之出入，然依會勘紀錄所記載勘查結論記載：經現場會勘採土場界樁與申請核准圖位置似有不符，據現場地形與原核定計畫地形圖似不吻合，請該公司重新施測確定界樁及地形（並檢附成果表）後，報府查核，再依相關規定辦理（見上開卷第七五頁），似認該採土場界樁與原核准之設計圖有出入。而經本院向台南縣政府函調上開會勘紀錄全部案卷結果，該案卷內並未附有記載前揭「開採範圍在界標內、邊坡處理佳」之概述資料（參照本院卷第一四九至一五五頁），另經本院傳訊當時台南縣政府山坡地土石採取業務小組承辦人甲○○到院調查，其亦不明上開「開採範圍在界標內、邊坡處理佳」之概述資料究竟從何而來（見本院卷第一六七頁）。準此，因上開「開採範圍在界標內、邊坡處理佳」之概述資料出處不明，且無任何測量圖或現場照片可資參佐，尚難遽認係相關主關機關所出具之公文書，自無從遽採為有利於被告之證據。
㈢承上所述，本件被告於擔任松菱公司工程部總經理，自八十
七年十二月八日起至八十八年九月十三日在上開土地開採土石期間，曾經檢察官於八十八年四月一日赴現場勘驗發現確有越界開採之情事，為據證人乙○○於本院證稱：與松菱公司是採用合作的方式，由松菱公司開採土方，是以土方為計價單位，於開採之前即由被告交付一筆購買土方之價金，詳細金額已不復記憶，惟係按實際開挖土方量計價。開採地點則由其指定，開採之前曾於現場向被告指明開採範圍的界標，係按宏碁砂石行採取許可證之附圖之座標位置指界，被告開挖過程中，曾經陸陸續續去現場查看，被告均係依所指地界挖掘，而依土石採取計畫書，當時申請挖掘土方數量為四十一萬方等語（見本院卷二第五九至六四頁）。據此可知被告辯稱松菱公司確係向乙○○擔任負責人之宏基砂石行購買土方，其價金係按實際開採之土方數量計價乙節，確屬實情。而松菱公司購買土方既係按實際開採之土方數量計算價金，對於被告而言，超挖既無利可圖，則被告應無公訴意旨所指「為獲得較多土石及節省成本」而超挖之動機。又被告雖為松菱公司負責在本件採土場採取土石，然其並非該採土場之負責人，當初向主關機關台南縣政府申請「土石採取許可證」者既非被告，其對於核准開採之範圍要無從確知，且其開採範圍又均係依照該採土場之負責人乙○○指定之界址，則其採取土石期間縱有越界開採之情事，亦難認係出於故意而為。而被告既欠缺「未依核定於山坡地之水土保持計畫採取土石」之故意，自不得逕以山坡地保育利用條例第三十五條第三項之未依核定於山坡地之水土保持計畫採取土石致生水土流失罪嫌，或水土保持法第三十三條第三項之罪嫌相繩。至於該宏碁採土場經主管機關台南縣政府於八十八年十月五日前往現場會勘結果，經發現未依申請核准範圍擅自越區採取土石之行為，各違反土石採取規則第三十七條第一項第二款、水土保持法十二條之規定，而經臺南縣政府分別於八十九年一月十三日、八十九年一月十四日、以府農保字第七二八九號及府農保字第八三六六號函撤銷宏基砂石行土石採取許可證及處新臺幣六萬元罰鍰，有臺南縣政府農業局函文影本二份在卷可稽（見本院卷一第八五至八九頁），然松菱公司於開採土場之開採期間僅至八十八年九月十三日止，有如前述，此後該採土場是否有越界開採之行為，即與被告無關，附此敘明。
㈣據檢察官於八十八年六月八日赴上開採土場所在之牛肉崎段
二五五之五八、六九、七０地號三筆土地現場勘驗發現：「現場開採土石上下坡道斜距離三三‧八公尺，土石採取場施工便道靠邊坡一方未設截水道，邊坡土石有流到施工便道，便道有發現蝕溝，地四條便道與下方平台坡距十二米，水土保持計畫書有二個沉砂池，但現場只有在下坡處設置一個沉砂池。」，除製有勘驗筆錄附卷，並有當時會同勘驗之警員所拍攝之現場照片七十六張存卷可佐（筆錄見八十七年度營他字第八九號卷第九七頁，照片附於證物袋），依該等現場照片所示，當時現場施工便道之邊坡確無截水道之設施，且便道上隨處可見水流沖蝕之溝痕。而依宏基砂石行所申請開採臺南縣○○鄉○○○段二五五之五八、六九、七０地號土地之土石採取水土保持計畫書及所附設計圖之記載，該採土場應設置三個沈砂池，有前揭水土保持計畫書及所附設計圖影本在卷（外放）足憑。另宏基砂石行依據前揭水土保持計畫書，就該採土場曾委託新宏達工程顧問有限公司（負責人沈志達）實施「植生復舊計畫」（計畫書原本見原審卷第五二至七０頁），而據證人沈志達證稱：我們是根據測量公司現場實際測量的資料來繪製橫斷面圖，大約在八十九年十月間左右，我們有拿圖到現場核對，當時現場並沒有再開採了，（依照你所畫的橫斷面圖現場已經開採的山坡地是否有不符合法令規定的地方？）有的，有部分不符合水土保持的技術規範，比如坡度挖了太陡，排水測溝沒有做，及縱向的排水溝沒有做，及沈沙池、滯洪池沒有定期清理等問題等語（見本院上訴卷第六八、六九頁）；又證稱：（你到現場的時候，有無發現現場土石有無流失？）因為他們沒有隨挖隨做，所以造成有部分的水土流失等語（同上卷第七０頁）。據此可見該採土場採取土石確實未依核定之水土保持計劃實施，因而有致生水土流失之情形無訛。
㈤惟按當初擬具「土石採取申請書、計畫書、水土保持計畫書
」向主關機關台南縣政府申請土石採取許可證者係宏基砂石行之乙○○，此有該計畫書影本在卷可憑（外放），而經濟部以經（八十一）礦０八一七六號令修正發布之「土石採取規則」（已於九十二年三月十二日廢止）第三十七條第一項第二款規定：土石採取人有「以核准之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取或超越核准地域採取者」，由縣市政府撤銷其土石採取許可證，且宏基砂石行獲核發之土石採取許可證上「其他批註事項」欄內第三項亦載明「違反土石採取規則第三十七條規定時撤銷本許可證」（見本院卷一第八０頁）。依上開規定，凡土石採取人有以核准之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取者，即由縣市政府撤銷其土石採取許可證，主管機關並無裁量餘地，可見採土場之土石採取權係禁止轉讓、出租或由他人承攬採取，其目的無非為便於管理並明確釐清責任歸屬。準此以解，山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段：「未依核定之水土保持計畫實施者」，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金之規定，乃至水土保持法第三十三條第三項前段：「未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者」，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金之規定，其規範處罰對象之行為人均應為擬具水土保持計畫書向主管機關提出申請者。此觀山坡地保育利用條例第三十五條之一並有「法人之負責人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯第三十四條或第三十五條第三項之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」之兩罰規定，亦可得證。再者，本件檢察官於八十八年四月一日、同年六月八日赴上開採土場勘驗時，均係由該採土場之負責人宏碁砂石行之乙○○到場會同勘驗，有前述各勘驗筆錄在卷可稽，其原因不外係因乙○○為該採土場之負責人，且為該採土場水土保持計畫之執行人，果有違反水土保持計畫越區開採，或發生水土流失之情形者，均應由其負責之故。
㈥依據上述，本件採土場採取土石縱有未依核定之水土保持計
劃實施，因而有致生水土流失之情形，惟因該採土場之負責人及該採土場水土保持計畫之執行人，並非被告，而係宏基砂石行之乙○○，被告並非山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段或水土保持法第三十三條第三項前段規範處罰之對象，自不得逕以上開法律規定相繩。至於本件採土場經臺南縣政府勒令停工後，雖經原審法院於九十一年三月二十九日及同年七月二十二日勘驗現場發現：現場留下階梯式採土後地貌，地表光禿，有部分雜草，並無植被存活，地形如荒山峽谷，遇雨土石滾流到低漥處，已致生水土嚴重流失等情（參照原審卷第四五、四六頁、第一三一至一三五頁），然被告既已於八十八年九月十四日將採土場交還宏基砂石行之乙○○，且乙○○復曾委託他人實施「植生復舊計畫」，有如前述，凡此因時間之經過自然而生地形地貌之改變甚至因實施「植生復舊計畫」所經人為之改造，原審上開勘驗結果要難認係被告交還土地時之原貌，自無從憑為本件事實認定之依據，併此敘明。
五、綜上所述，被告雖為松菱公司負責在本件採土場採取土石，然其並非該採土場之負責人，當初向主關機關台南縣政府申請「土石採取許可證」者既非被告，其對於核准開採之範圍要無從確知，且其開採範圍又均係依照該採土場之負責人乙○○指定之界址，則其採取土石期間縱有越界開採之情事，亦難認係出於故意而為。而被告既欠缺「未依核定於山坡地之水土保持計畫採取土石」之故意，自不得逕以山坡地保育利用條例第三十五條第三項之未依核定於山坡地之水土保持計畫採取土石致生水土流失罪嫌，或水土保持法第三十三條第三項之罪嫌相繩信；另本件採土場採取土石縱有未依核定之水土保持計劃實施，因而有致生水土流失之情形，惟因該採土場之負責人及該採土場水土保持計畫之執行人，並非被告，而係宏基砂石行之乙○○，被告並非山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段或水土保持法第三十三條第三項前段規範處罰之對象，亦不得逕以上開法律規定相繩。本件既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。原審未予詳查，遽認被告係犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項之未依核定於山坡地之水土保持計畫採取土石致生水土流失罪，而為有罪之判決，自有不當。被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並為被告無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 魏安里中 華 民 國 96 年 7 月 4 日