臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(一)字第35號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告發掘墳墓案件，不服臺灣嘉義地方法院90年度訴字第321號，中華民國91年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵續字第21號、90年偵字第3230號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同發掘墳墓，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國88年11月間，委任以為人營造墳墓為業之己○○（已判刑確定），為其之先母何劉月英營造墳墓，當渠等二人至嘉義縣民雄鄉第14公墓依地理師意見勘選時，明知渠等嗣後所選定之墓地位置，有他人多年之舊墳墓，竟仍共同基於發掘墳墓之犯意聯絡，由己○○僱佣不知情之工人洪鳳珠、王清文進行整地時，將原埋葬該處之戊○○曾祖母劉吳怨娘、祖父劉海瑞之舊墳墓二座挖掘破壞，把原墓碑及裝有骨灰之金斗甕三個挖起後，即於附近另覓空地，營造二座簡易小墳重新埋葬。嗣於89年３月間，為戊○○獲悉前往查看，始知上情。
二、案經戊○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有發掘墳墓之犯意，辯稱：進行整地造墓時伊並未到場，墓地也是地理師選的，且伊去看墓地時，現場沒有看到該處有舊墳墓，伊就是否原有告訴人先人之墓一事並不知情等語。經查：
㈠上開事實，業據證人即告訴人戊○○指訴：「伊每年過年
及清明節都有去掃墓，二座墓都有墓碑，有隆起土堆，祖父之墓位置在何（何劉月英）與陳（陳興中）中間，曾祖母之墓位置也在附近，約有三、四十年了」等情綦詳（見發查卷第17頁反面、第34頁反面；偵續卷第14頁反面；原審卷第84、86頁；上訴卷院第44、45頁；重上更㈠卷第60、61頁）。
㈡且核與：⑴證人劉晏錡於偵查中所證述：「我每年過年及
清明節都有去掃墓，二座墓都有墓碑，曾祖父的位置在何（何劉月英）與陳（陳興中）中間，曾曾祖母位置也在附近：：」、「墳墓（都）有立墓碑，（墳墓）是突起的，從外觀可看出是個突起的墳墓」等語（見（見發查卷第40頁反面；偵續卷第15頁反面）；⑵證人丁○○所證述：「我是告訴人的叔叔，因我父親之墓在告訴人祖先墓附近，我每年農曆過年及清明都會去看，我也在附近耕作農田，所以確定告訴人之祖先墓有墓碑」、「（我們家的墓地）離告訴人祖先墓地後面沒有多遠，他們墓地上面有二個墓碑：：等語」（見發查卷第41頁；原審卷第35、36頁）；⑶證人甲○○證述：「我父親王天清墳墓作在告訴人祖先墳墓的後面，：：（告訴人祖先的墳墓）有二個墓碑，均有突起的形狀，且均有設墓碑，因為我父親80年過世就葬在該處，每年告訴人都會到墓地去掃墓，所以我就會注意那裡有二個墓及墓碑。：：告訴人（祖先）的墓碑應在地面上，不可能埋在地底下：：」、「告訴人曾祖母、祖父的墳墓在我父親的墳墓正前方（的斜坡），我父親80年間過世，我做我父親墳墓時，就有發現這二個墳墓，所以我有小心沒有破壞到這二個墳墓，這二個墳墓有隆起也有墓碑，我都是清明去掃墓，我們去時，可以看到（這二個墳墓）除草的痕跡，到88年間去掃墓時，這二個墳墓都還可以看得很明顯。」等語（見偵續卷第16、18頁；重上更㈠卷第58、59頁），均相符合。
㈢再證人即已判決確定之共同被告己○○於原審中，亦就其
於營造被告乙○○先母何劉月英墳墓時，如何發掘到告訴人祖父、曾祖母墳墓，並掘起劉吳怨娘之墓碑一座及舊金斗甕三個，嗣後依被告乙○○指示就近埋葬而營造上揭二座新墳之犯罪事實，已供認在卷（見原審卷第38、85頁），復一再供稱：「挖到（告訴人祖先之墳墓）後，我有告訴被告，（說）那個金斗甕已經有裂縫，被告叫我買金斗甕裝起來，另找個附近地方埋起來」、「被告看地時有去，我挖到金斗甕和墓碑時，有告訴被告」云云（見原審卷第85 、141頁），而被告也供承：「要建我母親何劉月英墳墓前，88年11月中旬有去現場看地」（見發查卷第17頁反面；重上更㈠卷第70頁）。
㈣此外，並有現場照片與嘉義縣警察局民雄分局（90）嘉民
警3字第14615號函附現場墳墓相關位置圖及嘉義縣民雄鄉十四公墓相片附卷足稽（見原審卷第64至67頁）。
㈤至於：⑴告訴人指稱其祖先墓地所在乙節，前後陳稱雖略
有不同，然按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照），併參酌告訴人祖先之墓業遭共同被告己○○等人發掘毀壞一情觀之，則其僅能約略指稱墓地之大抵所在，尚與常理不相違背，再且，其就祖先之墓確遭共同被告己○○等人發掘等事實之陳述，已如上述，而堪採信，自不得僅以其指陳前後略有不同，即遽認其全部陳述均不可採取。⑵另證人即選定被告母親何劉月英墓地之地理師丙○○、及選定陳興中墓地之地理師劉道彥，雖均證稱：渠等去看風水時，地是空的，沒有土堆，也沒有看到墓碑等語，因渠等二人於本案也有切身利害關係，因此所為之上開證述，有推託、偏頗之虞，尚不足採為有利被告認定之證據，⑶證人甲○○於本院上訴審雖亦證稱：系爭墓地過年前會有雜草，就比較難辨認等語（見上訴卷第49頁），惟其於本院更㈠審審理時已到庭證稱：（在現場）把草撥開就看得清楚有無墳墓云云（見重上更㈠卷第59頁），再參酌告訴人祖先之二座墳墓形狀有突起，也有墓碑等情，則於被告及共同被告己○○等人88年11月中旬至現場勘選墓地時，應仍可看出其等所選定之位置有告訴人祖先之墳墓二座，因此甲○○上開系爭墓地比較難辨認乙節，亦不足以採為有利被告認定之證據，均附此敘明。
㈥另按刑法上之發掘墳墓罪，係保護社會敬重墳墓之善良風
俗，而非保護墳墓之本身或死者之遺族，故無主之墳墓，亦在保護之列，因而行為人雖不知所挖掘者係何人之祖墳，但只要對其所挖掘者係墳墓一節有所認識，即應成立上開罪責（最高法院70年度臺上字第3333號判例參照）。茲查本件墓地糾葛之地點屬嘉義縣民雄鄉之公墓，雖新舊墳墓密集，雜草叢生，然被告乙○○與共同被告己○○在為被告何招母親何劉月英墳墓選定墓地時，在現場地形外觀上，應即可看出渠等所選定之位置，有他人之舊墳墓二座，被告乙○○竟仍同意由共同被告己○○傭工整地發掘墳墓，且在共同被告己○○告知有挖到金斗甕和墓碑時，授意共同被告己○○在該附近另覓空地，重新埋葬，顯示渠等二人主觀上應有發掘墳墓之不法侵害故意，且彼此間有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。。
㈦綜上所述，足徵被告乙○○之否認犯罪及所辯各節，無非事後卸責之詞，無可採信，其發掘墳墓犯行，洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第248條第1 項之發掘墳墓罪。其與共同被告己○○間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。另由共同被告己○○僱請不知情之洪鳳珠及王清文發掘墳墓，為間接正犯。
三、原審法院未詳細調查及勾稽全案證據調查所得，即為被告乙○○無罪判決之諭知，容有未洽，公訴人上訴意旨亦執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其素行、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，又因被告行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第2條第1項前段定有明文，而90年1月4日修正，同年月10日經總統公布施行之刑法第41條第1 項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，因而所處之刑應併諭知易科罰金之折算標準，據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第１項前段，刑法第２條第１項、第28條、第248條第1項、修正後第41條第１項，罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳 義 仲
法 官 宋 明 蒼法 官 陳 顯 榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 明 芬中 華 民 國 95 年 4 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第248條第1項：
發掘墳墓者，處六月以上五年以下有期徒刑。