臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 邱銘峰 律師(義務律師)上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳清白 律師上列上訴人即被告因傷害致死案件，不服臺灣臺南地方法院88年度訴字第366號中華民國88年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第11188號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年。
事 實
一、丙○○於民國（下同）八十五年間因過失致死案件，經法院判處有期徒刑一年，又於八十六年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑二月，嗣定執行刑為有期徒刑一年一月，自八十六年八月三十一日起執行，於八十七年六月十二日假釋，已於八十七年九月十四日因縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、丙○○、乙○○與已判決確定之甲○○（原審檢察官一併起訴，嗣經本院八十八年度上訴字第一六六七號判處有期徒刑七年六月，已確定）三人於八十七年九月十五日晚上廿二時許，在台南縣○○鄉○○街仁壽宮前廣場與許天發及許天城（許天發之弟）等人一同飲酒。席間許天發與乙○○因故起口角，而後許天發與許天城先行離去。翌日（十六日）凌晨二時許，許天發攜帶一小型瓦斯桶及打火機返回原處，打開瓦斯桶開關揚言點燃瓦斯，要炸死丙○○等三人，【丙○○與乙○○見狀，即上前要搶下許天發手持之打火機、瓦斯桶，許天發遂將瓦斯桶朝向丙○○、乙○○、甲○○等人丟去】，而後許天發又自其身上拿出小刀一支揚言要殺丙○○等三人，丙○○等人即上前要搶下該小刀，並於搶刀時，因該小刀插向地面，致刀刃斷裂。因許天發有上開挑釁行為，又甲○○於搶小刀時，左手姆指關節內側亦遭刀劃傷一處，【丙○○、乙○○、甲○○三人當時雖無殺害許天發之故意，但基於共同傷害許天發之犯意聯絡，且客觀上可能預見合其三人之力毆傷被害人許天發身體，有可能因而致被害人於死亡之結果】。詎仍由丙○○、乙○○用手毆打許天發，並以腳猛踢許天發之身體，甲○○則乘機拿起掉落地上之小型瓦斯桶，正面擊向許天發之胸部一下，許天發因之倒地，丙○○與乙○○由兩邊抱住許天發，雙方在地上扭打成一團，互相用手毆打，甲○○又再持瓦斯桶由上往下攻擊許天發之腹部一下，許天發因而停止抵抗，躺在地上，丙○○仍起身用腳踢許天發頭部，乙○○也起身用腳踢許天發之胸部，丙○○、甲○○見許天發已倒地不起而身處車道上，二人乃將許天發以拖拉方式拖至路旁後，三人相偕離去，許天發因頭部左顳骨、右顱前凹、左顱中凹、各有骨折；兩側大腦、小腦、腦幹大量蜘蛛膜下出血，胸部右側第四至第九根助骨多處骨折，肝臟破裂成兩半，合併多處裂傷及後腹腔出血。顏面（包括兩側上下眼皮、臉頰、鼻樑、鼻頭、上唇顎、下巴）有擴散行瘀傷，右耳有瘀血二‧五×二公分，頸部舌骨上方有一處瘀血七×三公分，頸靜脈切跡靠近右胸骨肌及右側鎖骨上方有瘀傷，分別為一‧八×一公分及三‧五×一公分，右側胸骨與鎖骨關節處有一小瘀血一×○‧三公分。右前胸擴行性瘀傷十六×八公分、上腹部中間瘀血十×五公分、左手臂外側與左手腕後側各有一‧二×○‧五及一‧八×○‧八公分瘀血傷，右手背五×二公分擦傷，左右膝蓋下方左小腿前側各有一‧三×○‧二公分、一‧二×○‧三公分、三×二‧五公分擦傷；以及於遭毆打後，因丙○○、甲○○兩人將之拖拉至路旁，造成頭枕部皮膚擦傷六×四公分，合併頭髮缺失。許天發終因頭部、胸部、腹部鈍力損傷導致顱內出血、腹腔出血及肝臟破裂與多處肋骨骨折而致傷重死亡。
三、案經台南縣警察局歸仁分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。查證人楊金忠、林政助、許天城、鄭福成、吳世民、許麗美等人於警詢及原審偵查中之供述證據部分及被害人許天發被殺害之現場圖、照片、勘驗筆錄、相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法醫研究所鑑定書等書證，於本院準備程序及言詞辯論時均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前就上開供述證據或書證之證據能力均未聲明異議，揆之上開規定，均得作為證據。且按中華民國九十二年一月十四日經修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書復有明定。查上開證人於警詢及原審偵查中之供證，均係刑事訴訟法於上開時間修正施行前依原有效之正當程序所為之指證，依上開施行法之規定，亦應有有證據能力。另被告二人相互間於其本人之案件，得互為證人地位而對之為詰問，本案於本院更（二）審言詞辯論時，經詢以是否要以對方為證人而為詰問，被告丙○○稱無問題詰問證人乙○○；被告乙○○則僅詰問證人丙○○一個問題（見本院更 (二)卷第66、67頁）；均合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○固均承認有徒手毆打被害人許天發，惟均否認有何傷害致死犯行。被告丙○○辯稱：我們在那邊喝酒，死者突然拿著小瓦斯桶及打火機過來，說要給我們三個人死，他點火點不著，我就搶下他的打火機，許天發就把瓦斯桶向我們三人丟過來，然後從他的身上拿出小刀，我們三人就上前要把他的刀子搶下來，刀子可能有割到甲○○，我與乙○○沒有被刀子砍到。是空手打他的，也可能是踢一兩下，打的過程，許天發有摔倒又爬起來，我們目的是要搶他的刀子，所以有把他壓在地上，站著的時候有搶他的刀子，搶不起來，後來壓在地上的時候才有辦法將他的刀子插到地上。死者倒在地上後，我有與其他人把他拉離開馬路中央，因為我怕他被車子撞到等語。被告乙○○辯稱：搶他的刀子時，我們三人合力握著他拿刀子的手，將刀子往柏油路路上插，刀子才會斷掉，我與丙○○都沒有被刀子砍到。我只能擋而已，踢也沒有辦法踢，因為我的肌肉都萎縮，也出不了力，站的時候有踢他，但是也不知道有無踢到他，我與他有認識，他倒地時我就沒有理他了。我沒有幫忙拉死者云云。
三、查本案發生後被告丙○○、乙○○二人與原審共同被告甲○○均逃逸在外，被告二人嗣先被拘提到案。被告丙○○於到案後之前三次警詢筆錄仍否認有參與毆打被害人許天發之事，且未供出甲○○有共同參與毆打之情，直到第四次警詢始供稱：被害人許天發持瓦斯桶及打火機表示要炸死伊、乙○○及甲○○三人，伊見狀就用手搶他的打火機，他再將瓦斯桶朝伊等方向丟來，並由衣服口袋裡拿出小刀一支，伊再用腳踢掉他的小刀，且為阻止被害人許天發去撿小刀，伊等有與許天發互相扭打，有看到甲○○拿瓦斯桶砸許天發胸部，乙○○與伊搶許天發的小刀與打火機，待許天發倒在地上後，伊就回去收拾桌上的東西等語（見警卷第12頁背面至13頁丙○○筆錄）。被告乙○○於到案後之前二次警詢筆錄仍否認有參與毆打許天發之事，且未供出甲○○有共同參與毆打之事，直到第三次警詢始供稱：被害人許天發拿瓦斯桶過來，說要引爆瓦斯將伊等炸死，這時許天發又從身上抽出一支刀子說要將伊三人殺死，丙○○、甲○○二人即上去要搶刀子，三人在地上扭成一團，刀子這時己被打落，甲○○則將旁邊瓦斯桶拿來往許天發胸、肚部位砸了二下。伊見許天發已無法動，即勸阻說不要打了，伊等三人有共同說要叫救護車，不過伊先行離開，後改稱伊三人一起離開的等語（見警卷第19頁背面）。而甲○○最後才到案，其於警詢時供稱：
許天發和乙○○在談一件傷害案件，二人談得不太愉快，伊說有事明天再談，所以乙○○約許天發於十八時再談，許天發就走了。隔了一會，許天發又折返，手持瓦斯桶將開關打開後又拿打火機說要炸死伊等三人，許天發又從腰際拿出一把水果刀，伊衝上去欲搶那把水果刀時，被割到左手姆指及手掌，因他還極力反抗，所以伊才拿起瓦斯桶想擋他的水果刀，用力將瓦斯桶向他的右手打去，看到他跌倒，伊想他人已跌倒就沒理他，乙○○、丙○○則合力以腳踢許天發頭部，那時許天發倒在快車道的中心線，所以伊看到丙○○將許天發拖到對面慢車道旁，事後伊先走等語（見偵查卷第21頁背面至第22頁）。由其等三人於警詢所承認有毆傷許天發之供詞觀之，其三人均對許天發被毆致死之傷勢部分，否認為其本人所為，互為避重就輕之供述，此從下列各種情境即可查知（理由詳後述）：
⑴最先係許天發與乙○○起口角，但被告乙○○於警詢未陳明；⑵丙○○、乙○○有毆打許天發並腳踢許天發身體，但其二人於警詢就此部分亦未承認；⑶甲○○固承認因許天發極力反抗，所以有拿起瓦斯桶想擋許天發的水果刀，用力將瓦斯桶向許天發的右手打去，看到他跌倒，就沒理他，然其於警詢亦未承認有以瓦斯桶砸向許天發胸、腹部；⑷又許天發被打倒在地無法起來後，被告丙○○與甲○○將許天發自車道上拖到路旁之事，其二人於警詢時亦未承認。
四、經查：現場目擊證人楊金忠於警詢指稱被告丙○○有打倒許天發，許天發被打倒後，丙○○有將許天發拖到陳屍處（見警卷第24頁）。被告丙○○於原審調查時坦承「曾與被害人許天發扭打」等語（見原審卷第29頁背面），於本院更（一）審時承認「大家當時都喝酒，是空手打的，也可能是踢一兩下，打的過程，他有摔倒又爬起來，我們目的是要搶他的刀子，所以有把他壓在地上，站著的時候有搶他的刀子，搶不起來，後來壓在地上的時候才有辦法將他的刀子插到地上。…死者倒在地上時我有與其他人把他拉離開馬路中央，因為我怕他被車子撞到，然後我就去掃地了，我是拉他的肩膀，背部在下，頭部有離開地面」等語（見本院更（一）審卷第38至40頁）。被告乙○○於原審亦坦承：「我們三人一起去搶許天發的刀子，在搶刀子時，我們有毆打他，我有用腳踢他」等語（見原審卷第29頁），於本院更（一）審則承認：「我有去抓他的手」等情（本院更（一）審卷第89、91頁）。又被告丙○○於警詢供稱「我們有與許天發互相扭打，有看到甲○○拿瓦斯桶砸許天發胸部」等語（見警卷第12頁背面至13頁）；被告乙○○亦於警詢供稱「許天發又從身上抽出一支刀子說要將我們殺死，丙○○、甲○○二人即上去要搶刀子，三人在地上成一團，刀子這時己被打落，甲○○則將旁邊瓦斯桶拿來往許天發胸、肚部位砸了二下」等語（見警卷第19頁背面）。被告丙○○、乙○○二人於偵查中復供稱：「被告甲○○拿瓦斯桶打被害人許天發之胸、腹部」等語（偵查卷第17頁）。又共犯甲○○於警詢時供稱「許天發和乙○○在談一件傷害案件，二人談得不太愉快，伊說有事明天再談，所以乙○○約許天發於十八時再談，許天發就走了。隔了一會，許天發又折返，手持瓦斯桶將開關打開後又拿打火機說要炸死我們。許天發又從腰際拿出一把水果刀，我衝上去欲搶那把水果刀時，被割到左手姆指及手掌，…許天發倒地後，乙○○、丙○○則合力以腳踢許天發頭部，那時許天發倒在快車道的中心線，我有看到丙○○將許天發拖到對面慢車道旁」等語（見偵查卷第21頁背面至第22 頁）。甲○○於原審偵查中除坦承確曾拿瓦斯筒毆打被害人許天發外，亦供稱：「被告丙○○、乙○○於被害人許天發跌倒後，再用腳踢被害人許天發」等語（偵查卷第26、34頁）。查被告丙○○、乙○○二人及共犯甲○○均對於許天發致死之傷勢部分，否認為其本人所為，而各為避重就輕之供述，但綜合三人上開之供述，可以認定本案之發生，最先係許天發與乙○○口角引起，而被告丙○○、乙○○確實有毆打許天發並腳踢許天發身體之頭部、腹部，甲○○亦確有拿瓦斯桶砸許天發胸、腹部，許天發被打倒在地無法起來後，被告丙○○與甲○○有將許天發拖到路旁，但均未叫救護車以救護許天發等情。而許天發確實係因被其三人毆打，致有如事實欄所載多處傷勢，因頭部、胸部、腹部鈍力損傷導致顱內、腹腔出血及肝臟破裂與多處肋骨骨折而致傷重死亡，並非延誤送醫死亡一節，亦經檢察官督同檢驗員相驗及協同法醫師解剖、鑑定死因屬實，此有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（87）法醫所醫鑑字第0942號鑑定書及八十八年八月二十日法醫所88文理字第10 65號函文在卷可稽（見原審卷第38頁），復有案發現場圖及現場照片、解剖照片等附卷可佐。
五、【最高法院95台上字第4901號95年9月7日發回意旨略以】：「原判決事實認定：「許天發攜帶一小型瓦斯桶及打火機返回原處，打開瓦斯筒開關，揚言點燃瓦斯，要炸死上訴人等及甲○○。丙○○見狀，搶下許天發手持之打火機；乙○○要踢下許天發手所持之瓦斯筒，許天發乃將瓦斯桶丟向上訴人等及甲○○」（見原判決正本第二頁第三行至第七行），與其援引作為判決基礎之乙○○供稱：「許天發拿瓦斯桶過來，說要引爆瓦斯將我等炸死，我見狀即將瓦斯桶打落地」（見原判決正本第五頁第五行、第六行）及甲○○供稱：「許天發折返，手持瓦斯桶將開關打開後又拿打火機說要炸死我們。我們見時間急迫，乙○○、丙○○就衝上去將瓦斯桶及打火機搶下來」（見原判決正本第六頁第二八行至第七頁第二行），不相一致，而指摘原判決即謂非無判決所載理由矛盾之違誤云云，惟查：
據證人即共犯甲○○於本院95年12月6日證稱：「當時許天發開瓦斯桶用打火機要點火，乙○○、丙○○就衝上要搶下許天發的瓦斯桶及打火機，好像有搶下瓦斯桶及打火機，這時許天發從褲頭拿水果刀出來，我上前要將水果刀搶下」、「（問：乙○○、丙○○有沒有搶下許天發的打火機及瓦斯桶？）有」、「（問：許天發的瓦斯桶是誰搶下？）我沒有印象。我知道乙○○、丙○○二人衝上去搶，到底是哪一個去搶我不知道」、「（問：乙○○、丙○○搶下瓦斯桶後放在何處？）那時在搶時掉在地上，許天發又從褲頭拿出刀來」等語（見本院更（三）卷第110、116、117頁），由此可推知，當時應該如同甲○○所言，由被告丙○○、乙○○二人上前向被害人許天發搶其手中持有的瓦斯桶及打火機，而被告丙○○於警詢中供稱：「…我見狀就用手去搶他的打火機，他再將瓦斯桶往我們的方向丟來…」等語（見警詢卷第
12 頁反面），及嗣95年12月6日於本院供稱：「…在搶瓦斯桶過程是許天發打開瓦斯桶拿打火機點一次沒有點著，我才衝過去踢掉許天發的打火機，整個瓦斯桶丟向路邊…」見本院更（三）卷第119頁）；另外，被告乙○○於警詢中雖供稱：「…我見狀即將瓦斯桶打落地上，這時許天發又從身上抽出壹把刀子，……」（見警詢卷第19頁反面），惟於本院95年3月28日更二審時供稱：「(問：最高法院判決書第二頁所載，許天發究竟持瓦斯桶丟你們二人及甲○○或者是被乙○○打落在地上？）他是將瓦斯桶丟向我們，不是被我打落的。當時他右手持打火機，左手持瓦斯桶，瓦斯桶是小型的五公斤的。許天發是朝我及甲○○丟瓦斯桶，因為丙○○去搶許天發的打火機。」等語（見本院更二卷第43頁），綜合前述以觀，被告等人就瓦斯桶究係遭被告乙○○搶下或係被害人許天發丟向被告等人而掉落地上，陳述不一，衡情係因每個人陳述事情的觀點不同或因記憶有限所致，而被告丙○○從警詢至本院審理時，供述一致，均稱瓦斯桶係由被害人許天發朝丙○○、乙○○、甲○○等人丟去，再佐以共犯甲○○於本院更二審審理時如前述所供，應認該瓦斯桶係由被害人許天發丟向被告等人較為可採。
六、【最高法院95台上字第4901號95年9月7日發回意旨略以】：甲○○先後以瓦斯筒毆擊許天發胸部及腹部各一下，許某肝臟破裂成兩半，有否可能係以瓦斯筒毆擊所造成﹖而丙○○、乙○○等僅以腳踢，有否可能造成許某左顳骨、右顱前凹及左顱中凹各處非規則性裂痕之傷害﹖關係丙○○、乙○○等及甲○○之犯罪手段及所生危害之輕重，仍待調查釐清云云。此部分經查：
㈠本案發生後，法務部法醫研究所於八十八年二月廿四日以（
87）法醫所醫鑑字第0942號鑑定書載明鑑定結果「死者許天發，死因為頭部、胸部、腹部鈍力損傷導致顱內、腹腔出血及肝臟破裂與多處肋骨骨折等，死因為他殺」（見相驗卷第31頁），又被告等人未叫救護車對許天發為急救，究係傷重死亡或延誤就醫死亡，經原審向法務部法醫研究所函詢，該所於八十八年八月二十日法醫所88文理字第1065號函覆稱「絕對係為傷重死亡，並非延誤就醫死亡」在卷可稽（見原審卷第38頁）。
㈡又本案經最高法院第一次發回更審後，本院前審再向法務部
法醫研究所函詢死者許天發死亡有關事項，該所於九十一年十二月廿五日法醫理字第0910003152號函覆（見本院更（一）審卷第54、55頁），載明：（一）頭部及腹部均可以獨立造成致命傷，胸部之多處骨折，因無合併血胸，可能原因是因為沒有傷到胸動脈導致破裂或是因死者當時生命跡象已微弱心臟無力，血管壓力不足致使血液未流出，但此損傷仍是導致死亡嚴重因素之一。（二）胸部之擴散性瘀傷及上腹部之瘀血代表不同重力撞擊傷痕，因此胸部之肋骨骨折及腹部之肝臟破裂是不同一外力所致。多處之肋骨骨折都屬於單純性骨折，較可能受到多次腳踢撞擊造成，而肝臟破裂成兩半較可能受到一次腳的重力衝擊。（三）頭顱損傷所指右顱前凹及左顱中凹都是解剖位置，不是凹陷性骨折，肉眼檢查在左顳骨、右顱前凹及左顱中凹各處發現有非規則性裂痕，亦所謂之單純性骨折，顯示「左顳頭部」受到重力衝擊。
㈢又本案經最高法院第三次發回更審後，本院更三審再函詢法
務部法醫研究所結果，經法務部法醫研究所又於95年12月14日法醫理字第0950004827號函本院答復稱：本所原鑑定人研判意見如下：⑴頭顱之多處傷痕均無法分辨遭單純手腳打擊或單純使用瓦斯桶擊傷，若遭遇極大之踢擊，尤其兇嫌穿著皮鞋，亦能導致右顱前凹、左顳中凹、左顳骨骨折，因為顳骨本比其它周邊顱骨（如額骨、頂骨、枕骨等）來得薄。使用瓦斯桶力道較小亦能造成同樣程度傷害。根據顏面的嚴重瘀傷，右顱前凹骨折雖能解釋同側的上下眼皮瘀血，但左顱中凹骨折並不能解釋死者另左側之上下眼皮瘀傷，再加上鼻子及上唇鄂的廣泛瘀傷且無明顯顏面骨骨折，以手腳打及之可能性是較高。但是使用瓦斯桶毆擊左顳部的可能性無法排除。無論為以上那種方式之攻擊，所致之傷害均可視為鈍傷導致。⑵使肝臟破裂成兩半之打擊需要相當大的力量。用手拳擊右上腹部也許能造成肝臟之輕或中度裂傷，但是使用腳大力踢或用瓦斯桶毆擊較可能導致重度之肝臟裂成兩半。另外，右肋骨之第四至九根骨折，並不排除可能死者重傷倒地遭兇手重力踏踩或是以瓦斯桶重力撞擊，但是可能生命跡象已微弱、心臟無力或肋骨間動脈無破壞才導致胸腔內無出血現象等情。
㈣再據已判決確定之共同被告甲○○於95年12月6日以證人身
份交互詰問時亦證述當時係由被告丙○○、乙○○及甲○○三人均共同毆打許天發，其證述如下：
辯護人問：你拿瓦斯桶打許天發身體什麼部位？甲○○答：好像是胸部。
辯護人問：頭部有沒有？甲○○答：沒有。
檢察官問：你是否於87年9月23日在歸仁分局接受詢問並製
作筆錄？甲○○答：有。
檢察官問：你當時所說本件案發經過是否實在？甲○○答：有。
檢察官問：你有講到丙○○、乙○○有用腳踢許天發，有沒
有？甲○○答：有。
檢察官問：是踢何部位，你是否有看到？甲○○答：好像是身體。
辯護人問：搶瓦斯桶時，乙○○有沒有打或踢許天發？甲○○答：那時在拉扯多少有打到。
辯護人問：打到什麼部位？甲○○答：身體部分。
法官 問：是不是你們三人共同毆打許天發？甲○○答：是。
法官 問：乙○○、丙○○及你，你們三人如何共同毆打許
天發？甲○○答：三個人共同毆打許天發。
法官 問：你們三人共同毆打許天發時，你再拿瓦斯桶打許
天發一下，是不是這樣？甲○○答：對。
法官 問：是不是用手打、腳踢許天發？甲○○答：應該是。
㈤由上開被告等之供述、共犯甲○○之指證及前揭各鑑定書、
各次函文及本案之相關卷證觀之，死者許天發「頭部及腹部均可以獨立造成致命傷」、「胸部之肋骨骨折及腹部之肝臟破裂是不同一外力所致。多處之肋骨骨折都屬於單純性骨折，較可能受到多次腳踢撞擊造成，而肝臟破裂成兩半較可能受到一次腳的重力衝擊」、「左顳頭部受到重力衝擊」，即死者許天發「左顳頭部受到重力衝擊」及「肝臟破裂成兩半較可能受到一次腳的重力衝擊」，又使肝臟破裂成兩半之打擊需要相當大的力量，用手拳擊右上腹部也許能造成肝臟之輕或中度裂傷，但是使用腳大力踢或用瓦斯桶毆擊較可能導致重度之肝臟裂成兩半。因被告二人稱係空手打，手打之力較腳踢之力為小，而甲○○已證稱被告二人有腳踢死者許天發，因本件自八十七年九月十五日案發迄今已有八年餘，記憶上有些已模糊，因此共同被告甲○○於本院更三審時又持保留之語氣雖僅講到被告丙○○、乙○○二人有腳踢許天發之身體，但本件係由丙○○、乙○○、甲○○三人合力共同毆打許天發傷害致死之事實，自足採認，若僅被告等三人其中一人與許天發一對一互毆，許天發不可能死亡；又「胸部之肋骨骨折都屬於單純性骨折，較可能受到多次腳踢撞擊造成」堪認係被告二人毆打及甲○○以瓦斯桶撞擊所致。而被告二人與共犯甲○○間為逃避傷害致死之重責，各為避重就輕之供述，致彼此間之供述不能完全吻合，且在當時混亂之間，不可能有人能於事後就全部發生細節為完足之供述，惟查許天發之瓦斯桶已朝被告丙○○、乙○○及共同被告甲○○丟去，被告丙○○、乙○○及甲○○均未被瓦斯桶擊中，另許天發所持之打火機及小刀，經被告二人及甲○○搶下後，當時不法之侵害業已除去，惟被告丙○○、乙○○及甲○○卻仍共同毆打被害人許天發，並持瓦斯筒攻擊，用腳踢被害人頭、胸部及腹部，自無正當防衛之可言（最高法院十九年上字第一一七四號判例參照）。則被告丙○○、乙○○等辯稱無傷害之故意，並以防衛過當抗辯云云，自不足採。
七、按刑法第十七條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。倘於行為當時，客觀上行為人根本無預見其結果發生之可能，即不該當加重結果犯之構成要件，僅能就行為人原有故意犯罪行為，課以普通犯罪之刑責。此與刑法第十三條所定行為人明知並有意使其發生該犯罪結果之直接故意，及主觀上預見其結果之發生，而其結果之發生並不違背其本意之間接故意，均應就其結果之發生，負其故意犯罪責任之情形有別（參照94年台上字第3074號判決意旨）。核被告等人於搶下許天發手持的打火機及小刀後，仍聯手毆打許天發使其受有上開嚴重傷害致死之行為，於一般客觀情形下，被告等人於行為當時可以預見其結果發生之可能，且該結果之發生，與被告等人意欲實行傷害之基本犯罪行為，二者間具有相當因果關係。
八、按所謂共同正犯係指行為人間有犯意之聯絡以及行為之分擔，共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。（參照91年台上字第50號判例），又犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。（參照73年台上字第2364號判決意旨），被告丙○○、乙○○雖基於普通傷害之犯意，然在客觀上應能預見如此多人圍毆行為將會因人不知節制而致被害人死亡之結果，竟仍為之，足見被告與其他共同實施普通傷害行為等人間，具有共同之犯意聯絡，僅因當時情況混亂，而主觀上並未預見將有造成死亡之結果，且二者間具有相當之因果關係，亦堪可認定。惟被告乙○○及其辯護人辯稱：「茲以甲○○之執持上開瓦斯桶痛擊被害人許天發，乃係偶發之事件，且其發生更在一瞬之間，是被告人因之而無法事先預見其行為之發生」云云（見本院更三卷第56、62至63頁），惟查，被告乙○○於警詢時供稱：「…甲○○則將旁邊瓦斯桶拿來往許天發胸、肚部位砸了二下，我見許天發已無法動，我即勸阻說不要打了，…」云云（見警詢卷第19頁反面），嗣又於原審審理時供稱：「我本來要離開，甲○○又拿瓦斯桶打他，我們二人叫甲○○不要打，我們就離開…」等語（見原審卷第17頁反面）；另被告丙○○於本院更一審時供稱：「（問：甲○○拿瓦斯桶衝過來的時候你們有無看到？）要打的時候我有看到」等語（見本院更一審卷第90頁），綜合觀之，被告丙○○及乙○○或可稱共犯甲○○於第一次拿瓦斯桶打被害人許天發時，其二人均無預見，然共犯甲○○在第二次即被告二人將離開時，再次用瓦斯桶打被害人許天發時，其二人客觀上應可以預見，卻推諉辯稱如前述，顯係卸責之詞，不足採信。
九、查被告丙○○、乙○○二人及甲○○與被害人許天發本無仇隙，許天發因於飲酒中與被告乙○○口角，去而復返，以小型瓦斯桶，打火機、小刀欲加害被告二人及甲○○，被告等人其後對之加害，係拳打腳踢及擲瓦斯桶反擊，於許天發倒地後，因其位置係在馬路上，恐遭往來車輛輾壓，並由丙○○、甲○○兩人拖至路邊，可見被告等仍有注意被害人之安危。雖然被告二人及共犯甲○○攻擊許天發胸、腹部及頭部，均是人之要害，但是被告等係在許天發攻擊中之反擊，甲○○用瓦斯桶毆打許天發原是以之阻擋許天發的水果刀之刺殺嗣進而攻擊之，被告丙○○、乙○○等用腳踢被害人的頭部及胸部等之身體部位，是在被害人停止抵抗，躺在地上時為之，一般多為洩恨之舉，甲○○用瓦斯桶攻擊許天發之腹部，也是因為許天發人在地上，但當時仍有持小刀，被告二人與許天發扭成一團，雖已控制許天發，但仍攻擊許天發，應只是傷害之犯意，並無殺人之故意。次查被告二人及共犯甲○○雖無殺人之故意，然被害人確因被告等人之傷害行為致死，其間顯有相當因果關係，事後由被害人解剖結果，可知被告等下手甚重，客觀上有可能預見被害人之死亡結果，但以被告等當時傷害被害人的狀況，是被害人先攻擊被告等，在緊急慌亂中，被告等人雖有意教訓傷害被害人之意，出手較重，可以認定被告等在客觀上已預見可以造成被害人之死亡結果，應仍是傷害致死無疑。故本件事證明確，被告犯行堪予認定。
十、核被告丙○○、乙○○二人傷害被害人許天發之身體，因而致被害人於死，所為均係犯刑法第二百七十七條第二項前段傷害致死之罪。被告二人在毆打許天發之時有看到甲○○拿瓦斯桶衝過來等情，已經被告二人於本院審理時承認在卷（見本院更 (一)卷第90頁），被告二人與甲○○顯係一起圍攻被害人許天發，彼等三人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，已如前述。【又刑法第28條雖於95年7月1日有修正，但新法僅作定義上之修正，使適用更為明確，非法律變更，自不生新舊法比較問題，無現行刑法第2條第1項之適用，自應適用新修正之刑法第28條】附此敍明。
、原審依法論科，並對被告丙○○、乙○○二人各量處有期徒刑七年九月，原無不合。惟查：（一）有罪判決書應記載事實，此事實為適用法令之依據，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎，原判決就被害人受有如何之傷害，並未於事實欄予以記載，僅載明其頭、胸、腹部被毆擊，導致顱內、腹腔出血、肝臟破裂及多處肋骨骨折傷重死亡，並進而認定被告二人所為係犯傷害致死罪，對於究竟如何認定被告二人無殺人之故意，並未予以論述，且對於被告二人如何能預見因與甲○○之傷害行為，足生死亡之結果，未予說明，自有未當。（二）又被告丙○○於八十五年間因過失致死案件，經法院判處有期徒刑一年，又於八十六年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑二月，嗣定執行刑為有期徒刑一年一月，自八十六年八月三十一日起執行，於八十七年六月十二日假釋，已於八十七年九月十四日因縮刑執行完畢，有被告前案紀錄表紙在卷可憑，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後，茲於五年以內再【故意】犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯【不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，就法定本刑為有期徒刑部分加重其刑】，原判決就此部分未及載明，復未依累犯規定加重其刑，亦有可議。被告丙○○、乙○○二人上訴，仍執陳詞，否認有傷害致死之加重結果犯行，非有理由。惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○二人部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○之上開前科、被告乙○○並無執行有期徒刑之前科，被告二人與被害人許天發間並無仇恨，僅因一同飲酒，席間發生口角，而由被害人許天發先行挑釁所致，及彼等犯罪後雖否認有加重結果責任，惟已與被害人家屬達成和解，連帶賠償被害人許天發之母許黃春花新台幣七十五萬元，並已給付完畢，有調解筆錄一份在卷可按（原審卷第
58 頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲戒。末查，本件證物水果刀一支、瓦斯桶一個、打火機一個因案發之後未隨案移送檢察署留在警方，復因承辦員警調動未將該等證物移交而下落不明，有台灣台南地方法院檢察署九十一年十一月廿八日南檢玲清87偵11188字第0910067 172號函在卷可稽，並經證人即員警張碩欽於本院更（一）審調查時證述明確（見本院更（一）審卷第50、
68 頁），惟仍有該證物之照片附卷足資佐證，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第二項前段、第四十七條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 96 年 1 月 10 日附錄法條：
刑法第二百七十七條第二項：
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。