臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第501號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 邱玲子 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院88年度訴字第488號中華民國88年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第10635號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於行使偽造私文書部分撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○（被訴背信部分，業經判處有期徒刑三月確定）與丙○○、甲○○、黃南仁、曾永信、周清文、黎家俊等人共同出資，委以黃南仁名義，向沈大枝、沈金承（已死亡，沈大枝係乙○○父親、沈金承係乙○○叔父，二人均經檢察官為不起訴處分）購買坐落台南市○○段○○○號等如附表所示廿四筆土地，黃南仁於民國（下同）八十一年四月廿八日與沈大枝、沈金承訂立上開不動產買賣契約二紙，約定買賣價金，每坪新台幣（下同）四十六萬元，簽約當日乃由黃南仁先支付定金二千萬元，並於八十一年五月十二日，支付部分買賣價金八千萬元，另依契約約定，買賣雙方於八十一年六月十五日前，買賣總價，由賣方（即沈大枝、沈金承）以上開土地提供擔保，以買方（即黃南仁）名義，向銀行貸款買賣總價百分之七十，並由買賣雙方，會同向銀行辦理貸款時，同意由賣方直接領取，如銀行放款金額不足總價百分之七十，買方應補足差額，如超過百分之七十，應如數交付賣方作為付款金額，且貸款核准日以不逾八十一年七月卅日為準，如法令修改及其他因素，致無法向銀行貸得款項時，總價百分之七十部分，買方應自行籌款，均分每個月一期，三個月付清，並以年息百分之十二補貼賣方，如逾三個月以違約論；又依該契約第九條約定若買方有違約情事，賣方得沒收買方所支付之款項。嗣黃南仁等人，因故未取得銀行貸款，且未依約給付買賣價金，沈大枝即向黃南仁等人，催促解決，並由乙○○與沈大枝商討解決之道。
二、詎乙○○未經黃南仁、楊昇揚、甲○○等共同投資人同意，竟於八十一年十二月十日，擅自與沈大枝、沈金承，簽立解除買賣協議書，盜用黃南仁印章，蓋於解除買賣協議書上並行使之，同意由沈大枝、沈金承，沒收已給付之價金一億元（即定金二千萬元及價金八千萬元合計），足以生損害於黃南仁、丙○○、甲○○及其他共同投資人。
三、案經丙○○、甲○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本件認定事實所引用之證人丙○○、甲○○、許能雄、黃南仁、高源豐、陳麗夙、曾永信、買賣契約書、解除買賣協議書、黃南仁庭呈寶島銀行開戶大小章、法務部調查局鑑定通知書、臺灣土地銀行臺南分行函、臺南市政府工務局建造執照，土地增值稅繳款書等，經被告及辯護人明確表示同意有證據能力（見本院卷第四八頁）。本院審酌採納上開傳聞證據，無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，且認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第
一、二項、第一百五十九條之四及第一百五十九之五第一項等規定，因而均具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第一八一、一九五頁），經查：
㈠、被告於八十一年十二月十日，盜用黃南仁印章與沈大枝、沈金承簽定解除買賣協議書，由沈大枝、沈金承沒收黃南仁已給付價金一億元之事實，有解除買賣協議書影本在卷足憑。惟系爭解除契約書，確未經黃南仁、丙○○、甲○○同意，而由被告擅自與沈大枝、沈金承簽訂。茲論述如下：
⒈按蓋於解除買賣協議書之黃南仁印章，係大享建設公司成立
後，為寶島銀行開戶所刻，該印章放於大誠、大享建設公司共同保險箱內，由乙○○保管，迄八十四年九、十月間，始由黃南仁取回，且大享建設公司實際上，亦由被告負責，已據被告供承在卷，並經證人高源豐、陳麗夙於臺灣臺南地方法院八十六年訴字第九十號返還價金民事事件審理中證實，有八十六年七月廿三日筆錄影本在卷可憑。另證人徐久惠於偵查中證稱：伊於八十一年間，進入大誠建設公司，當時負責人係乙○○，另擔任大享建設公司出納工作，大誠、大享建設公司在同一辦公室，大享建設公司未聘請員工，大享建設公司支票，係由伊簽發後，交由乙○○用印等語（見偵卷第二八九頁及背面）。以此衡之，上開蓋於解除買賣協議書之黃南仁印章（即大享公司寶島商業銀行一五九八－○帳號印鑑章），於八十四年九、十月間，黃南仁取回前，係由被告保管，被告並可自由取用，已甚明確。
⒉證人黎家俊、周清文、曾永信均證稱：並未決議要解除契約
等語。而證人黃南仁亦供稱：並未蓋章於解除買賣協議書，不知乙○○去解除買賣契約等語。足證被告乙○○當時未經合夥人同意解約，且未經黃南仁授權解除契約。而告訴人丙○○、甲○○等合夥人，既未同意解除買賣契約，同為合夥人之黃南仁，當無蓋章同意解除買賣契約之可能。參以被告既能取用「黃南仁」印章，而被告未將解除買賣協議書，交由黃南仁蓋章，足見該解除買賣協議書上「黃南仁」印文，係被告乙○○所盜蓋無疑。
㈡、又依經驗法則，買賣契約一方違約，應由另一方催告通知違約一方依約履行，若違約一方仍未依約履行，始依契約約定解決，實無由違約一方主動表示解除契約，將其已給付價金由對方沒收之理！況本件不動產買賣契約，買方黃南仁等已給付一億元（即訂金二千萬元、價金八千萬元），金額極高，買方黃南仁等實無主動表示，要將已給付之一億元，由賣方沈大枝、沈金承沒收之理！又本件不動產買賣契約簽訂，均經買賣雙方簽名，而買方黃南仁已給付一億元價金，解除買賣契約，將使得已給付一億元，由賣方沈大枝、沈金承沒收，關係重大，而被告負責經營大誠、大享建設公司之業務，其社會經驗、認事能力，應極豐富，若本件解除買賣契約已經黃南仁同意，為明責任，乙○○理應由黃南仁親自簽名、蓋章，而非僅蓋用黃南仁印章而已。且投資大誠、大享公司之其餘股東楊榮全、許明輝、何進興、甲○○、丙○○、黎家俊、曾永信、周清文等人，於原審或上訴審均證稱：不知解除契約之事，是事後才知道等語。益徵解除買賣契約未經大誠、大享公司其餘股東決議，純為被告個人所為。故被告個人盜蓋黃南仁印章與其父親沈大枝、叔父沈金承，簽訂之本件解除買賣協議書關於黃南仁同意解除契約部份，顯係被告乙○○所偽造。
㈢、查證人即本件股東黃南仁於更㈠審證稱：有關解除契約乙事，七位出資股東曾有開會；但未取得共識等語（見更㈠卷第五六頁）。又證人即股東曾永信於更㈠審亦證稱：買賣雙方就沒收價金多寡意見不一，賣方堅持沒收所有價金；但買方只願訂金部分被沒收等語（見更㈠卷第九三頁）。另證人即股東周清文亦供稱：股東間有開會，因各種因素不好，要在三個月內，找人來買土地，如賣出將錢還給股東，如未賣出就讓對造銷訂（解約之意），這個會無記錄，所有股東均有出席等語。依上開證言觀之，則本件買方顯僅應允訂金，由對方沒收，而無同意被沒收已付之全部價金共識。則被告於全體股東，在未獲致共識前，竟以黃南仁代理人名義，盜用黃南仁印章，訂定解除契約，自有捏造他人名義，偽造該文書並行使之犯行。
㈣、⒈黃南仁與沈大枝、沈金承間，所簽定附表所示廿四筆不動產
買賣契約，於簽約當日，黃南仁支付定金二千萬元，另於八十一年五月十二日，支付部分買賣價金八千萬元。依該契約約定：「買賣雙方於八十一年六月十五日前，買賣總價，由賣方（即沈大枝、沈金承）以上開土地，提供擔保，以買方（即黃南仁）名義，向銀行貸款買賣總價百分之七十，並由買賣雙方，會同向銀行辦理貸款貸放時，同意由賣方直接領取。如銀行放款金額不足總價百分之七十，買方應補足差額，如超過百分之七十，應如數交付賣方作為付款金額，且貸款核准日以不逾八十一年七月三十日為準，如法令修改及其他因素，因而無法向銀行取得貸款時，總價百分之七十部分，如買方於八十一年七月三十日前，無法向銀行取得貸款時，買方應自行籌款，均分每個月一期，三個月付清，並以年息百分之十二補貼賣方，如逾三個月依違約論」。本件黃南仁所支付一億元，其中二千萬元為定金，八千萬元係部分價金，縱因被告乙○○等人，因以房地不景氣為由，未辦理銀行貸款，亦未依約給付買賣價金，認違反契約約定，且已逾三個月期間，依民法第二四九條第二款規定，契約因可歸責於付定金當事人事由，致不能履行時，定金不得請求返還，黃南仁所交付二千萬元定金固不得請求返還，而賣方沈大枝、沈金承，亦僅得請求損害賠償，無沒收黃南仁所交付八千萬元價金權利。被告乙○○偽造解除買賣協議書交予沈大枝，同意由沈大枝、沈金承沒收黃南仁所交付一億元，無異黃南仁同意以八千萬元作為損害賠償金額，則已生損害於其他投資人。況被告行使偽造解除買賣協議書，已致黃南仁有被追究背信危險，且其中股東黎家俊，對被告所提起臺灣臺南地方法院八十六年訴字第九○號民事事件，即因認定被告簽定解除買賣協議書，與買賣契約書及黃南仁向寶島商業銀行申請印鑑印文相同，而為黎家俊敗訴判決，足生損害於黃南仁、丙○○、甲○○及其他共同投資人。
⒉又依社會常情，買賣雙方發生爭執，或有解約事由，恆以郵
局存證信函通知對方，本件涉及一億元價金可能被沒收，賣方沈大枝、沈金承於事前，竟無任何書面通知買方，任由賣方沈大枝、沈金承之子侄輩即被告乙○○，私下以黃南仁名義與沈大枝、沈金承簽定解除買賣協議書（沈大枝係乙○○父親、沈金承係乙○○叔父），同意賣方沈大枝、沈金承沒收一億元價金，殊與常情有悖。又告訴人丙○○、甲○○明確指稱：投資人於事後得知，賣方單方解除契約後，即指示周清文等人與沈大枝、沈金承協調，迨持續協調無結果後，始提出本件告訴。是告訴人丙○○、甲○○等投資人，非對沒收高達一億元訂金，而未提出異議，即使遲至近五年後八十六年八月十八日，始提出刑事告訴，要難認告訴人等人，未因被告乙○○偽造解除買賣契約書而受有損害等語。再者，刑法偽造私文書成立，以足以生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害係指他人事實上有因此受損害之虞而言。
⒊查本件上開買賣契約固載明契約訂定後，若承買人違約，所
付款項由出賣人沒收，嗣買方未依約支付價金而有違約情事，依約賣方有權沒收一億元價金。但買方於開會商討時，並未獲致所付價金（二千萬元定金及八千萬元價金），均由賣方沒收共識，被告上開解除買賣契約中所為上開承諾，依一般經驗法則，亦屬過高。蓋依民法第二百五十二條明定，如約定違約金額過高者，應付違約金一方，尚有法院請求減至相當數額之權利。以本件沒收金額高達一億元，其中有二千萬元係定金，另八千萬元係價金，均由賣方沒收，自屬過高違約金。買方即告訴人依民法第二百五十二條規定，尚有請求法院酌減過高違約金權利，被告所為，於解除契約中所為承諾，自有損買方即告訴人權利。綜上所述，被告行使偽造私文書犯行，事證明確，堪以認定。
二、查被告未經黃南仁、楊昇揚、甲○○等共同投資人同意，於八十一年十二月十日，與沈大枝、沈金承簽定解除買賣協議書，同意由沈大枝、沈金承沒收黃南仁已給付價金一億元，乙○○並盜用黃南仁印章，蓋於解除買賣協議書。核其所為，係犯刑法第二百十條、第二百十六條行使偽造私文書罪。又被告盜用黃南仁印章，蓋於解除買賣協議書犯行，其盜用印章行為，乃偽造私文書部分行為，其偽造私文書低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論。
三、新舊法適用說明：
㈠、按九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。
㈡、【易科罰金之比較適用－未逾六個月】：被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段易科罰金折算標準，已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自均有就新舊法規定比較之必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第四十一第一項前段、第二項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
四、原審認被告不成立行使偽造私文書罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於偽造私文書部分，撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後已獲告訴人等諒解（見本院卷第一五一頁），並捐贈國中小清寒學生補助款三百萬元，有匯款回條聯影本二紙為憑（見本院卷第二○二頁），態度良好等一切情狀及參酌檢察官陳稱：本件已纏訟十年，被告所受教訓已足夠，且已認罪，如已捐款，請從輕量刑，並予以易科罰金之機會之科刑意見，就行使偽造私文書部分，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
乙、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認被告亦盜蓋黃南仁印章於另買賣契約上，有偽造私文書之嫌云云。然按：黃南仁交付乙○○保管之不動產買賣契約書雖經乙○○盜蓋「黃南仁」之印章，然因該買賣契約之內容，雙方當事人皆未爭執，且黃南仁亦有簽名於上，對已成立之契約效力不受影響，顯不足生損害於公眾或黃南仁及其他投資人，核與偽造私文書之足生損害於公眾或他人之犯罪構成要件有別，故不成立偽造私文書罪。此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十條、第二百十六條、第四十一條第一項（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第二條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文中 華 民 國 96 年 6 月 14 日附錄法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表┌──┬───────────┬────────────┐│編號│ 土地坐落標示 │ 地 號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 01 │ 台南市○○段 │ 437號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 02 │ 台南市○○段 │ 438號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 03 │ 台南市○○段 │ 439號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 04 │ 台南市○○段 │ 439-2號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 05 │ 台南市○○段 │ 439-3號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 06 │ 台南市○○段 │ 439-5號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 07 │ 台南市○○段 │ 439-6號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 08 │ 台南市○○段 │ 439-7號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 09 │ 台南市○○段 │ 440號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 10 │ 台南市○○段 │ 440-1號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 11 │ 台南市○○段 │ 441號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 12 │ 台南市○○段 │ 441-1號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 13 │ 台南市○○段 │ 441-2號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 14 │ 台南市○○段 │ 441-3號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 15 │ 台南市○○段 │ 442號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 16 │ 台南市○○段 │ 442-1號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 17 │ 台南市○○段 │ 442-2號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 18 │ 台南市○○段 │ 442-3號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 19 │ 台南市○○段 │ 443號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 20 │ 台南市○○段 │ 443-2號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 21 │ 台南市○○段 │ 444號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 22 │ 台南市○○段 │ 445號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 23 │ 台南市○○段 │ 446號 │├──┼───────────┼────────────┤│ 24 │ 台南市○○段 │ 473號 │└──┴───────────┴────────────┘