臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第523號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳偉展 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林慶雲 律師
陳裕文 律師侯勝昌 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第五０二號中華民國九十一年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四三八０號、第四三八一號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑陸年，褫奪公權叄年，收受賄賂所得財物新臺幣貳拾萬元應予追繳沒收（原收賄叄拾萬元，已自動繳交拾萬元），如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；又利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣肆萬伍仟伍佰貳拾伍元應予追繳並發還被害人甲○○，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年，褫奪公權叁年，收受賄賂之所得財物新臺幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。另所詐取之財物新臺幣肆萬伍仟伍佰貳拾伍元應予追繳並發還被害人甲○○，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
甲○○非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，處有期徒刑捌月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑肆月，褫奪公權壹年，緩刑伍年。
事 實
一、違背職務收賄部分：乙○○係嘉義縣大埔鄉公所財經課技士，負責綜理建造及使用執照之審核、發放業務，為依據法令從事公務之人員。甲○○因欲於民國（下同）八十三年十二月二十五日，在嘉義縣大埔鄉二四四之八六號等筆土地，興建「湖濱山莊」（後易名為「明月山莊」）小木屋一批對外銷售，而於八十三年九月前，先以自己名義向嘉義縣大埔鄉公所申請「湖濱山莊」樣品屋之建造執照，並於建造執照未核發前之八十三年九月間，在嘉義縣大埔鄉二四四之八六號土地上，先行建造樣品屋一棟，迄該樣品屋建造完竣，建造執照仍未見嘉義縣大埔鄉公所核發下來，甲○○鑑於其業已投資大筆資金購地，恐血本無歸，遂透過關係尋求乙○○之協助，乙○○即基於對於違背職務之行為，要求賄賂之犯意，先向甲○○告稱家裡急需新臺幣（下同）三十萬元等語，並向甲○○表示可找人代為申請日後所興建之小木屋之建造執照及使用執照，甲○○為求其「湖濱山莊」建案得順利進行，遂基於行賄之犯意，於八十三年十二月三十日，自其聯邦銀行帳號000000000000活期儲蓄存款戶頭提領三十萬元，並在前開樣品屋工地交付予乙○○收受。乙○○於收受前開賄款之後，於審查上開已先行動工完成樣品屋之建造執照時，明知甲○○未附地籍圖謄本等與法令不合情形，竟違背職務在其職務上所掌管「建造執照審查表」之公文書類別一之第二項地籍圖謄本是否齊全之審查結果欄上，虛偽記載相符之不實事項，並於綜合審查欄上以利可白更改原填註「本案因先行動工，擬按工程造價百分之七十處千分之五十罰鍰後，准予發給建造執照」字樣為「依據都市計畫法第十七條第二款可指定建築線者核發建築執照之規定，擬可准予發給建造執照」，於八十四年二月十一日，呈由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，違法據以核發嘉建局管執字第零零零００６號建造執照。因乙○○已收受甲○○所交付之三十萬元賄款，明知該批小木屋有諸多與法令不合之處（詳如附表），仍違背職務在其職務上所掌管之「建造執照審查表」及「使用執照審查表」之公文書上記載不實事項（詳如附表），並將該審查表行使交付予不知情之課長、秘書及鄉長核章，先後於八十四年八月十七日、八十五年一月二十五日核發建造執照、使用執照，足生損害於嘉義縣大埔鄉公所對於建造執照、使用執照核發之正確性。
二、乙○○復利用職務上之機會，明知該案並無罰鍰、規費等款項，向甲○○詐稱須繳交罰鍰、規費等款項，致甲○○陷於錯誤而交給乙○○先行動工罰鍰一萬三千一百零四元、建造執照規費一萬七千三百二十一元、使用執照三千二百五十元、指示線規費五千八百五十元、單據六千元，總數計四萬五千五百二十五元。
三、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：即被告乙○○收受30萬元賄款、詐取45525元及被告甲○○交付賄賂部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○迭於嘉義縣調查站及偵查中供承不諱，並就當時在何種情況交付賄款，賄款來源，即自何帳戶提領，交付賄款時地，賄款支出如何記載於帳目及乙○○以代書名義向甲○○取款等情，均有詳細供述（詳四三八一號偵查卷八九至九四、一七六、一九六至一九八頁），並核與扣案被告甲○○，在八十四年記事簿，於八十四年七月十一日旁記載「送二十萬陳良欉林代書十萬」及備忘錄上記載「陳申請執照12／330元／8107／1120-」、八十五年二月一日轉帳傳票上載明：「其他支出陳良欉330000元銀行存款前送300,000元42×6＝000000 00×6＝78,000」等字樣，支出分類帳簿內記載「其他支出八十四年一月二十日陳良杰300000元、八十五年一月廿五日陳良杰100000元、八十五年二月一日陳良欉330000元、建照規費17,321元、使用執照3250元、指示線5850元、單據6,000元、大埔鄉公所13104元」字樣，及被告甲○○自行提出聯邦銀行高雄分行帳號000000000000帳戶及臺灣銀行三民分行，戶名營山實業有限公司，帳號000000000000號往來明細，均相符合。而被告乙○○亦對其收受被告甲○○所交賄款三十萬元而為違背職務行為，於嘉義縣調查站及偵查中自白（詳四三八一號偵查卷一八○、一九七、二○三至二０七、二一一至二一六頁）。上開各情，核與以下各項均相符合：
⑴證人即當時在嘉義縣政府任建管課技士林政哲證述，審查
機關遇有起造人申請建造執照時，應依建築法第卅三條規定，於收件後十日內，至現場勘查並審查完竣，若查有先行動工情形，應於審查表「是否先行動工」欄，填註「有」，並註明已先行動工進度後，依建築法第八十六條規定，科以建築物造價千分之五十以下罰鍰，始得核發建造執照等語（詳四三八一號偵查卷六九至七○頁）。
⑵證人廖興顗證稱：其於八十四年八月十二日前二、三天，
親至湖濱山莊工地現場檢視，見已開發基礎，並完成綁鋼筋及澆築混凝土，以作為各該房舍基礎及地樑，而該等澆築混凝土已經凝固等語（詳五七七號他字偵查卷十八頁）。㈢嘉義縣調查站，協同嘉義縣政府建管課技士林政哲及嘉義縣大埔鄉公所葉豐裕，勘驗系爭建物，樣品實屋係屬木造結構二層房舍，製有勘驗紀錄在卷可稽（詳四三八一號偵查卷六八頁）。
⑶證人即嘉義縣政府建管課技士陳南州證述，建管機關在審
核建造執照申請時，均依書面審查，不一定實地勘查，亦即申請人所填申請書，載明建築物構造種類，審核人員即可依該建築物種類有關法令規定為審查，而審核人員有實地勘查，發現所興建建物構造，與申請書所載不相符時，應告知申請人變更構造種類，然後依經變更構造種類為執照審查，所以要判定屬於何種構造，係因各類構造與工程造價，均不相同，其中涉及是否需建築師簽證問題等語（詳四三八一號偵查卷一三０至一三一頁），而扣案建造執照存根，均記載構造種類為「木造」。
⑷扣案建照及使用執照載有附表所示不實事項及嘉大鄉財
經使字第００二號（實為○二五號）使用執照件，使用執照存根上，乙○○以鉛筆記載「筆誤應通知業主更正執照字號及工程造價」字樣，申請書建築物工程造價欄，以鉛筆註明「690000」。
⑸嘉義縣大埔鄉公所，於九十三年三月廿六日函覆本院稱，
本所八十年六月廿四日，召開大埔鄉第二次定期通盤檢討鄉都委員會議時，確有臨時動議決議，在本所編制員額未編足前，在不影響公共安全、交通及公共設施前提，建議免收各項建築規費及補辦手續罰鍰，並經委員會決議照案通過等語，並附該決議會議紀錄可稽。
二、查被告乙○○詐取罰鍰、規費實等款項45525元部分：查大埔鄉都市計畫委員會已於八十年六月二十四日第二次定期通盤檢討鄉都市計畫委員會議決議在該鄉公所編制員額未編足前在不影響公共安全、交通及公共設施之前提，免收各項建築規費及補辦手續之罰鍰，並自八十一年度起除起造人或設計監造人申請外，並不主動徵收建築規費或罰鍰，此有嘉義縣大埔鄉公所於九十三年三月二十六日覆本院函在卷可稽，被告甲○○於取得執照前，聽從被告乙○○之要求於未取據之情況下交付四萬五千五百二十五元，亦據甲○○於屢次偵審中供陳甚詳，被告於偵查中亦不否認有收受上揭款項（見八十八年偵字第四三八一號偵查卷第二一三頁），查被告乙○○主辦此項業務對於前揭免收各項建築規費及補辦手續之罰鍰，自不能謂為不知，其明知前情，竟仍假藉罰鍰、規費等名目向被告甲○○索取四萬五千五百二十五元，堪認被告乙○○有以該罰鍰、規費名目對被告甲○○行詐財之犯行，堪予認定，至被告乙○○、甲○○與證人莊宏猷嗣後否認有部分款項之交付，因與被告乙○○、甲○○二人於偵查中異時訊問而相互一致之自白不合，復與被告甲○○工程帳冊上所顯示之真實情況相左，顯係互為勾串之詞，均不足採信。
三、被告乙○○、甲○○雖嗣後於審理時翻異前詞，均否認有上開犯行，並分別辯稱如下：
被告乙○○辯稱：⑴其自白係為獲交保，以蒐集證據，俾自力救濟。⑵大埔鄉公所於八十三年編列八十四年預算時，有二百萬元，為民間配合款，經與都市計畫風景區土地業主洽商，僅湖濱山莊同意捐獻三十萬元，及歐都納同意按土地比率分攤額負擔外，其餘土地業主，均無意願分攤，基於公平及受益者付費原則，大埔鄉公所八十四年度第一次都市計畫委員會議，決定湖濱山莊三十萬元不予徵收，是縱甲○○有自其聯邦銀行提領三十萬元，經甲○○供稱，將該三十萬元交由其兄莊宏猷轉交，然甲○○已據其兄告知嘉義縣大埔鄉公所，並未接受該筆款項。⑶其主觀上認為湖濱山莊為混合構造物，故不受木造建物樓層限制，又建商工程造價只供參考，其依臺灣省建築物造價標準表，計算編號００二（實為０二五號）建物工程造價，並未超過七十萬元云云。
被告甲○○則辯稱：⑴扣案之支出分類帳簿記載其於八十四年一月二十日交付三十萬元給乙○○，然其並未於該日自聯邦銀行或其他帳戶提領該筆款項。⑵公訴人所指其所建造湖濱山莊申請建造及使用執照之未附地籍圖謄本瑕疵係可經補正，又違法之罰鍰僅一萬七千五百元，其並無以三十萬賄賂之理。⑶又其如已賄賂乙○○，何以再收購土地及將自己所有土地一併無償提供大埔鄉公所資為公共道路使用？⑷其僅將應交給劉淑儀之代書費用三十三萬元及罰鍰規費等款項交給其兄莊宏猷轉交嘉義縣大埔鄉公所，其兄究交給乙○○多少錢，其並不清楚云云。
四、惟查：
㈠、被告乙○○所辯部分：⑴被告乙○○自遭羈押後翌日即選任辯護人，是其雖遭羈押，
就蒐集對其有利證據，自可請檢察官及委託辯護人為之，非僅有停止羈押一途，又被告自白犯罪非為停止羈押原因，即被告自白犯罪不當然可獲具保停止羈押。是被告乙○○辯稱，其自白係出於欲獲得交保而為無證據能力云云，自非可採。況被告甲○○於檢察官偵查時，並未遭受羈押且就其為順利取得建照及使用執照，而交付被告乙○○三十萬元各情自白，核與被告乙○○當時自白情節相符，彼等當時所述，若非事實，何以於檢察官偵訊時所供一致，堪信乙○○於嘉義縣調查站及檢察官訊問，對其收受甲○○所交三十萬元，而為違背職務行為自白為真。
⑵被告乙○○於偵查之初，先否認有收受甲○○所交三十萬元
，嗣辯稱：伊建議甲○○捐三十萬元給大埔鄉公所，作為大埔鄉都市計畫風景區整體開發計畫費用。旋再辯稱：風景區本來有十米計畫道路，將妨礙甲○○規劃案，伊告訴甲○○都市計劃委員會，即將開檢討會，可來旁聽，該次檢討會即撤銷該十米預定道路，甲○○很高興，即拿出卅萬元要伊分送給都委會委員云云（詳四三八一號偵查卷一五０頁反面）。後又供承：伊在都委會解釋十米道路，無設置必要，後即刪除，甲○○為答謝伊辛勞，在伊租屋處，將卅萬元現金交給伊云云（詳同上卷一八０、一九七、二０四、二一三頁）。後又辯稱：因大多數地主不願捐錢，所以根本沒有收三十萬元。然查：⑴被告乙○○所提出大埔鄉公所八十四年度第一次都市計畫委員會議記錄，係八十四年十一月廿九日召開，當次會議始決議鄉公所於八十三年五月間，編列八十四年度預算時所列二百萬元民間配合款，因經與都市計畫風景區土地業主洽商，僅湖濱山莊同意捐獻三十萬元及歐都納同意按土地比率分攤額負擔外，其餘土地業主均無意願分攤，基於公平及受益者付費原則，對湖濱山莊同意捐獻三十萬元不予徵收，但甲○○自其聯邦銀行提領三十萬元日期，為八十三年十二月卅日，且否認被告乙○○要伊參加檢討會，也未曾參加過類似都市計畫檢討會，更不知有十米道路規劃，復於偵查中始終供稱：伊樣品屋先行動工完成後，建造執照仍未見大埔鄉公所核發，八十四年一月廿日，伊拿三十萬元去送乙○○，樣品屋建照才核准下來等情（被告甲○○系爭樣品屋建造執照，係於八十四年二月十一日核發，有該案卷在卷足稽），則同案被告甲○○嗣後改稱：伊提供三十萬元係贊助經費，由莊宏猷交給乙○○，後鄉公所未收受，即做為工地雜項支出云云。其胞兄莊宏猷證稱：該三十萬元未交付乙○○云云，因其所辯提款交款退款時間及於帳冊上所載日期，均與大埔鄉公所係於八十四年十一月廿九日始召開八十四年度第一次都市計畫委員會議不符，甲○○及莊宏猷前揭所證，被告乙○○未收受三十萬元云云，顯為迴護被告乙○○之詞，不足採信，足見該三十萬元與捐獻無關，堪認被告乙○○當時有違法核照，且於收受三十萬元後，始為違背其職務行為。
⑶被告乙○○初於調查局詢問及檢察官偵查訊問時供稱：其依
ＲＣ構造審核本件湖濱山莊建物，並不知木造及ＲＣ構造建築規範，有何不同，就建造執照二十五號造價超過七十萬元，係疏忽未審查到云云，均未提及認定建物係混合構造。嗣經嘉義縣調查站協同嘉義縣政府、大埔鄉公所人員現場勘驗作成構造紀錄後，被告始改稱：因湖濱山莊建物內部為鋼骨結構，外觀看是木造結構混合構造建物，始未依單純木造建物標準審核等語。又嘉義縣調查站，以前開明月山莊（即原湖濱山莊）勘驗記錄所載建物狀況，訊問證人陳南洲證稱：一定不是ＲＣ構造等語。再同案被告甲○○申請使用執照聲請書，均載明湖濱山莊建物構造種類為木造，有扣案使用執照存根在卷可稽。被告乙○○收件後，理當按申請人所載木造構造房屋標準，予以審查，如其實地勘查認為，構造種類係混合構造建物，亦應進一步請示，如何審核，並加以記載資為依據，竟未請示或記載，而逕自依已認定標準審核，有違常情。事實上，本案自申請迄核准發照，均將系爭建物為「木造」事實，記載於申請書及各式執照證件，從無混合構造字樣，被告乙○○職司審查發照職務，當初若有確實審查認定該建物非屬木造，即應令申請人更正，再依更正後申請審查，而非事後以「疏忽、認定建物係ＲＣ造、系爭建物係木造與鋼骨混合構造」等詞推託，被告乙○○審查本件建造執照及使用執照核發，於收受被告甲○○交付賄賂後，顯係徒具形式，其有違背職務行為，實堪認定。
㈡、被告甲○○所辯部分：⑴被告甲○○已於調查局訊問及偵查中陳明其交付賄款三十萬
元日期係八十三年十二月三十日，並有其八十四年記事簿上記載及聯邦銀行戶頭明細可稽，已如前述，其並就為何支出分類帳簿內記載交付三十萬元日期為八十四年一月二十日說明因其遲延給小姐記帳，才有歧異，核符常情。被告甲○○嗣後欲以其分類帳簿記載八十四年一月二十日交付三十萬元給乙○○與其自銀行提款日不符一節，而否認其有行賄三十萬元之行為，尚難成立，亦係事後為了卸責而互為迴護之詞。
⑵又被告甲○○所建樣品屋是否順利取照，係其往後全部數十
間房屋可否順利興建推出之關鍵，其辯稱為何捨補正程序及小額罰款不為，而交付乙○○大額賄款，又其既交付賄款給乙○○，何須再為使湖濱山莊建造、使用執照核發下來，而收購及提供土地供公用？均難成理，且均與賄賂無必然關係，況甲○○前於調查局訊問時自承其不諳建築法令，因先行動工並已投資大筆資金，見乙○○執照遲未核發，心生惶恐，才應乙○○之求交付賄款等語，益見其確有以賄賂取照。⑶又被告甲○○初於調查局訊問時及偵查中一再供稱由其親自
交付費用給乙○○，而乙○○於調查局訊問及偵查時亦均指與甲○○授受金錢，從未提及有透過莊宏猷一節，被告甲○○於審理時才翻異前詞，改稱未親自交付乙○○金錢，僅透過其兄莊宏猷轉交代書費及罰鍰、規費等語，其翻異之詞已有疑義，又經原審傳訊證人莊宏猷，其所證述受託轉交之內容與被告甲○○所陳亦相迥異（見原審九十年六月七日訊問筆錄），被告及證人嗣後所供，顯係臨訟勾串，與事實不符。
㈢、至於被告二人及其選任辯護人就⑴內部為鋼骨結構，外觀為木造式之混合建築如何定位？造價如何計算？簷高、樓高有無限制？等項，聲請本院各向嘉義縣政府、大埔鄉公所等函查，惟被告乙○○審查前揭已先完工樣品屋之建造執照時，係明知甲○○未附地籍圖謄本，而無法發給建造執照，竟違背職務發照，是此部分難為被告有利之認定；再查甲○○本件申請使用執造之申請書均載明湖濱山莊之建物構造種類為木造，被告乙○○未為任何調查即審查認定為「木造」而發照，事後更以「疏忽」、「認定建物係ＲＣ造」、「系爭建物係木造與鋼骨混合構造」等詞推託，顯見其審查本件建造執照及使用執照之核發，於收受被告甲○○交付之賄賂後，僅徒具形式而已，嗣後建物之真實狀況如何，均不影響其當時有違法審查發照之違背職務行為，上開聲請及各機關覆函之結果，均難採為被告二人有利之證明，附此敘明。
㈣、綜上，被告乙○○、甲○○二人於調查局及偵查中之自白應與事實相符，其等事後翻異前詞所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，應予依法論科。
㈤、至公訴意旨認為該樣品屋乙○○初步審查發現因無聯接計劃道路，無法指定建築線，及原審判決另以該樣品屋位於大埔鄉都市計畫風景區，部分地區須擬細部計劃，始可開發建築，復有寬十公尺南北向計劃道路通過，無法發給建造執照等情。惟查：
⑴須擬細部計劃之地區，在兩年內，固須待細部計劃擬定後
，始可開發建築，惟主要計劃公佈逾兩年，仍未發布細部計劃之地區，即得依都市計劃法第17條第2項規定辦理，此有嘉義縣政府84年6月29日84府建都字第070364號函在卷可憑，並據嘉義縣政府城鄉發展局技正即證人丁○○於本院證述甚詳。查大埔段244-86號土地固坐落在大埔都市計畫風景區內，惟非屬須擬細部計劃之地區，自無「一寬十公尺之南北向計劃道路通過，而無法發給建造執照」之情形，故該寬十公尺之南北向計劃道路是否被撤銷，與被告乙○○是否核發該坐落大埔段244-86號土地之建築執照無關，被告乙○○依據都市計劃法第17條第2項可指定建築線者核發建造執照之規定簽擬可准予核發建造執照，並無不法。
⑵被告甲○○申請樣品屋建築執照係以面臨既成巷道申請建
築線，因當時具地役權之道寬度僅有三公尺，不符六公尺之規定，故於83年 4月29日，協調會同簡登續、黃榮乾、葉柏英等人共同書立同意書提○○○鄉○○段 ○○○○○○ 號持分土地，及甲○○個人所○○○鄉○○段 ○○○○○號土地，願無償提供公共用道路使用，陳請大埔鄉公所派員勘查，以確定大埔段244-86號土地可資指定建築線俾辦理建築申請，經乙○○略以：「本陳情案所指定之土地經查為既成巷道目前路寬未達四公尺且路型不平整造成地型部分畸零，不合市地利用原則，故擬另訂日期召請陳情人協議後另案處理。」等語層核後，即於83年 5月17日召開協議並達成，大埔南段 457-2合併大埔段244-89後面臨建築線寬達6公尺，符合私設道路標準，產權移轉待鄉公所籌有財源時編列預算辦理」等結論，故其效力自應視同完成建築線之指定且經被告於84年元月29日測釘建築線，此業經本院前上訴審函查明確。
⑶另84年7月21日由營山實業股份有限公司，續甲○○樣品
(實)屋後所推出之建築案，固有部分坐落在須擬細部計劃之地區，惟因屬主要計劃公佈逾兩年，仍未發布細部計劃之地區，故仍得依都市計劃法第17條第2項規定辦理，已如上述，並係以調整地籍重編地號後規劃私設道路指定建築線辦理，且提○○○鄉○○段○○○○○○號土地供公眾道路使用同意書，以確定湖濱山莊及其出具土地使用權同意書之建戶可指定建築線辦理建築申請。
⑷證人即嘉義縣政府建管課課長丙○○於調查站亦證述：「
若以私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書同意做為現有巷道者，則無土地移轉登記之手續，若以捐獻土地之方式做為現有巷道者，則必須先依法將該私設通路之土地所有權移轉予地方自治機關並完成移轉登記后，方可以現有巷道之方式指定建築線」等語明確，於本院審理中亦證稱如下：
問：以現有巷道來指定建築線，土地是否一定要把所有權
捐獻出來才可以？答：不必要。
問：以現有巷道來指定建築線，需要什麼樣的條件？答：要由建築師檢具相關地籍資料、使用現況、使用性質。
問：現有巷道如果是私人土地的話，是否需要所有權人檢
具同意書？答：要。
況本件依大埔都市計劃說明書內，該風景區或無應另行擬定細部計劃之規定，或主要計劃公佈逾兩年，仍未發布細部計劃，此由被告乙○○庭呈之嘉義縣政府90年1月5日90府工都字第2721號函卷可佐，業主根本不須捐獻土地，論辦理土地移轉登記。添⑸綜上所述，公訴意旨以該樣品屋因無聯接計劃道路，無法
指定建築線，及原審判決另以該樣品屋位於大埔鄉都市計畫風景區，部分地區須擬細部計劃，始可開發建築，復有寬十公尺南北向計劃道路通過，無法發給建造執照等情，自屬無據，合予敘明。
五、查被告乙○○行為當時係嘉義縣大埔鄉公所財經課技士，為依據法令從事公務人員，其行為後貪污治罪條例第四條第五款，業於八十五年十月二十三日修正公布，比較新舊條例法定刑之輕重，以舊法對被告乙○○有利，核被告乙○○收受甲○○於八十三年十二月三十日，自其聯邦銀行帳號000000000000活期儲蓄存款戶頭提領三十萬元，並在前開樣品屋工地交付予乙○○收受之賄款三十萬元部分，核乙○○此部分所為，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務行為收受賄賂罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項之公文書罪。又核被告甲○○行為後貪污治罪條例第十條第二項、第一項，業於八十五年十月二十三日修正公布為貪污治罪條例第十一條第二項、第一項，比較該新舊條例法定刑之輕重，以舊法有利於被告甲○○，是核被告甲○○於前揭時地交付賄款三十萬元給乙○○部分，所為係犯修正前貪污治罪條例第十條第二項、第一項之行賄罪。被告乙○○要求賄賂低度行為，為收受賄賂高度行為所吸收，又其登載不實事項於公文書低度行為，為行使公文書高度行為所吸收，均不復另論。被告乙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。（刑法修正比較適用部分－查被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，部分條文修正，新修正之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告乙○○所犯前揭各罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷）。
六、又被告乙○○行為後貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物部分，業於九十二年二月六日修正公布，比較新舊條例法定刑之輕重，以舊法對被告乙○○有利，關於被告乙○○於上開時地利用職務上之機會，向甲○○詐取名義上為罰鍰、規費等四萬五千五百二十五元部分，係另犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪。按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文，被告乙○○於此部分犯罪事實已於起訴事實記載明確，基本社會事實相同，爰就被告乙○○此部分犯罪事實變更檢察官起訴之法條。被告乙○○所犯上開違背職務收受賄賂罪及利用職務上之機會，詐取財物罪，二罪罪名不同，顯係另行起意，應分論併罰。又被告乙○○、甲○○於偵查中自白，各依修正前貪污治罪條例第八條後段、第十條第三項減輕其刑。另被告乙○○關於利用職務上之機會，向甲○○詐取名義上為罰鍰、規費等四萬五千五百二十五元部分，未逾新台幣五萬元，爰依貪污治罪條例第十二條第一項遞減其刑。
七、原審以被告二人罪證明確，而予論罪科刑，並對被告乙○○量處有期徒刑八年，褫奪公權四年；對被告甲○○量處有期徒刑十月，褫奪公權一年，固非無見，惟查㈠該三十三萬元代辦申請建造執照及使用執照部分，就被告甲○○立場觀之，顯係以交付代辦建照及使用執照費用意思為之，而非基於交付賄賂意思而為，該項費用自非被告甲○○行賄乙○○之賄款，對被告乙○○而言係收取合理報酬，亦難認係不法利益，與貪污治罪條例之行賄罪、收賄罪或圖利罪之構成要件尚有軒輊（詳如後述），原審就此部分之認定，即有未洽。㈡被告甲○○於八十五年二月一日在乙○○之嘉義縣大埔鄉大埔九十八號租住處，交付乙○○名義上為罰鍰、規費款，計有先行動工罰鍰一萬三千一百零四元、建造執照規費一萬七千三百二十一元、使用執照三千二百五十元、指示線規費五千八百五十元、單據六千元，總數計四萬五千五百二十五元，此部分係被告乙○○利用職務上之機會，詐取財物，原審認被告乙○○不能證明被告犯罪，亦有違誤。㈢被告甲○○行為時貪污治罪條例第十條第一項係處罰具有同條例第二條規定身分之人員，向同具該身分之人行求賄賂之規定；若不具該身分之人，向具有該身分之人員交付賄賂，則應適用同條第二項予以處罰，並應於主文欄諭知「非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂」，始為適法，本件甲○○非屬貪污治罪條例第二條規定身分之人員，而向具有該身分之人員交付賄賂，原判決主文並未諭知其「非依據法令從事公務之人員」之身分，亦有未洽。㈣原審判決所適用之行為時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還被害人，應依其情節而定，並在主文明白諭知，方屬適法，原審判決於主文諭知及於理由內說明乙○○所得財物，應依法追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，但並未就本件乙○○之犯罪情節，為沒收之諭知或發還被害人，難認適法。㈤又受賄人所收受之賄款，依修正前貪污治罪條例第九條之規定，固應追繳沒收或以其財產抵償之，但受賄人既已將賄款退還行賄人或繳交偵查或審判機關，即不能更向受賄人追繳沒收，或以其財產抵償之，依原審判決事實欄之記載，乙○○已自動繳交賄款十萬元，則不能更就該十萬元再向乙○○追繳沒收或以其財產抵繳，乃原審判決就乙○○全部收受之賄賂諭知追繳，包括被告乙○○已自動繳交之賄款十萬元，亦有未合。
八、被告二人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為審核攸關人民生命財產之房屋建造、使用執照核發之人員，竟圖己利，罔顧人民權益，違法核發執照，其所收之賄款數額，被告甲○○為恐其投資事業血本無歸，竟以行賄為手段，惟其係因乙○○索賄而為及其等均無前科，素行良好，其等生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告二人如主文第二項、第三項所示之刑。被告乙○○所犯上開違背職務收受賄賂罪及利用職務上之機會，詐取財物罪，二罪罪名不同，顯係另行起意，應分論併罰。查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，本件被告甲○○犯罪之時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，應依法減其宣告刑2分之1。又被告二人係犯貪污治罪條例之罪，並經本院宣告有期徒刑以上之罪，爰依法分別就被告二人宣告如主文所示之褫奪公權，並對被告乙○○部分定其應執行刑如主文第二項所示。末查本件被告乙○○收受賄賂所得財物二十萬元（原收賄三十萬元，已自動繳交十萬元）應依法追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；另利用職務上之機會，所詐取之財物四萬五千五百二十五元，應依法追繳並發還被害人甲○○，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。另查被告甲○○素行良好，前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已自白坦承犯行，經此刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，併予以宣告緩刑伍年，以勵自新。
九、又本件被告乙○○部分因原審適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併此敍明。
貳、【不另為無罪諭知部分】
一、三十三萬元代辦申請建造執照及使用執照部分：
㈠、公訴意旨略以：乙○○係嘉義縣大埔鄉公所財經課技士，負責綜理建造及使用執照審核發放業務，為依據法令從事公務人員。甲○○因欲於民國（下同）八十三年十二月廿五日，在嘉義縣大埔鄉二四四之八六號等筆土地，興建「湖濱山莊」（後易名為明月山莊）小木屋一批對外銷售，而於八十三年九月前，先以自己名義，向嘉義縣大埔鄉公所申請「湖濱山莊」樣品屋建造執照，並於八十三年九月間建造執照未核發前，在嘉義縣大埔鄉二四四之八六號土地，先行建造樣品屋，迄樣品屋建後，然嘉義縣大埔鄉公所仍未核發建造執照，甲○○鑑於已投資大筆資金，恐血本無歸，遂透過關係，尋求乙○○協助未成後，改以致送金錢誘惑方式，雙方乃默示意思一致，先由為求能順利完成上開建案之甲○○，並合意形式上委由乙○○找人（其女友劉淑儀）代為辦理申請建照及使用執照，並按每件六千元計酬，先後共交付三十三萬元（計申請建造執照四十二間、使用執照十三間，申請費用共計三十三萬元），實質上是要求乙○○於審查上加以融通等，因認乙○○涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務之行為收受賄賂罪；甲○○涉犯同條例第十條第二項第一項之行賄罪嫌。
㈡、查被告乙○○辦理本件建造及使用執照之審查發照，原係以女友劉淑儀為甲○○之申請代理人，由乙○○指導送件，按每件六千元計酬，按被告乙○○之女友劉淑儀嗣後亦確為被告甲○○代辦申請建造執照四十二間、使用執照十三間，甲○○共付申請費用共計三十三萬元乙節，為起訴所認定之事實，被告乙○○、甲○○亦不否認。惟本院前審依聲請函查地政士公會及建築師公會所訂定之收費標準，亦與被告二人之約定報酬相去不遠，此有嘉義市地政士公會91年7月26日嘉市地公榮字第078號函（上訴審卷第98、99頁）及台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處92年1月20日台建師嘉字第007號函附上訴卷（第131至135頁）可稽。
㈢、復查代為申請執照，本得收取合理報酬，縱乙○○為從事公務之人，負責建造與使用執照之審核發放業務，受有公務員服務法等不得兼職之相關規定之限制，但其既實際代甲○○辦理執照申請業務，即使違反公務員不得兼職之相關規定，其行為除應受行政制裁外，其因而收取之報酬又與公會訂定之收費標準相當，應屬代書代辦之合理價格，就被告甲○○立場觀之，顯係以交付代辦建照及使用執照費用意思為之，而非基於交付賄賂意思而為，該項費用自非被告甲○○行賄乙○○之賄款；另就被告乙○○而言係收取合理報酬，亦難認係不法利益，與貪污治罪條例之行賄罪、收賄罪或圖利罪之構成要件尚有軒輊（最高法院93年台上字第3551號、95年台上字第6140號發回要旨參照）。
㈣、綜上所述，此部分原判決未予仔細勾稽，詳細調查，遽對被告甲○○論處罪責，自有未洽。被告等上訴意旨指摘及此，為有理由，該部分原應為無罪之諭知，惟檢察官係以此部分與前揭論罪科刑部分犯行有連續犯關係，為裁判上一罪，基於審判不可分之原則，該部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
二、被告甲○○交付規費四萬五千五百二十五元部分：
㈠、公訴意旨另以被告甲○○於八十五年二月一日，在被告乙○○嘉義縣大埔鄉大埔村九十八號住處，交付被告乙○○先行動工罰鍰一萬三千一百零四元、建造執照規費一萬七千三百二十一元、使用執照三千二百五十元、指示線規費五千八百五十元及單據六千元（共計四萬五千五百二十五元），並向被告乙○○表明此等款項，由其自行處理，被告乙○○於收受該賄款後明白甲○○延續行賄之用意後，未將該款項繳入公庫，因認被告甲○○涉有交付賄賂罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號及三十年上字第一八三一號判例自明。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文，而共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，亦有最高法院三十一年上字第二四二三號判例可稽。
㈢、公訴人認被告甲○○此部分之行為涉交付賄賂罪嫌、係被告甲○○自承向被告乙○○取收據未果屬實，則被告甲○○若未有行賄之意，焉有於被告乙○○不付收據，而不力爭取或舉發之理為論據。訊據被告甲○○均堅決否認有上開犯行，被告甲○○則辯稱其將罰鍰及規費交由其兄莊宏猷代為繳交，不知其兄是否有繳，然係基於交付罰鍰及規費之意，非有行賄之意等語。
㈣、經查，被告乙○○於偵查中檢察訊問「甲○○為何會將要繳交國庫之罰鍰交給你？」等語時，固答稱：「應該是我替他代辦，且他的意思要我將所有違法的事變成不違法。」等語。惟被告乙○○所稱僅係其主觀臆測被告甲○○交付罰鍰之用意，並非甲○○明白告知其所交款項之目的；再觀被告乙○○於該次訊問時同時供稱：「（甲○○在建造未下來之前即先動工蓋樣品屋你要他繳罰鍰他怎麼說？）他說好，後來他有拿給我，我沒繳入國庫。（他拿這些罰鍰給你時，如何對你告知？）「錢交給你，你去處理。」等語（八十八年偵字第四三八一號偵查卷第二一三頁參見），又如係賄款，何以均係零數，亦與常理不符。足徵被告乙○○係明白告知被告甲○○要繳納罰鍰，並其數額而據以交付罰鍰給被告乙○○，由其代為辦理繳交，由此綜合判斷自難以被告甲○○交付被告乙○○罰鍰款項之事實，即推論被告甲○○係基於行賄之犯意而為，此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○確有公訴人所指右開部分犯行，不得僅因被告甲○○未向被告乙○○索取收據，而推論被告被告甲○○有行賄犯行，揆諸前揭判例之意旨，既不能證明被告甲○○犯罪，原應依法為被告甲○○無罪判決之諭知，然公訴人認此部分犯行，與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條、第三百條、八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第二款、第十條第二項、第一項、第八條後段、第十條第三項、第九條、第十二條第一項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條（修正前）、第二百十六條、第二百十三條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款、第七十四條第一項第一款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水法 官 宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 翁心欣中 華 民 國 96 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞幣情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
第五條有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條：
對於第二條人員、關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同。
犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。
八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條：
犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。