臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第86號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第三六八號中華民國九十年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一二七號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為台南縣新營市上將砂石行之負責人，該砂石行於民國八十六年二月間，向台南縣政府申請台南縣○○鄉○○○段一五四四之三六二地號之山坡地保育區面積二‧三０公頃之土石採取權，經核准後，明知依水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範，以及上開採土場申請許可之土石採取計劃書、水土保持計劃書上，應在核可範圍內採取，採取土石時須由上往下採階梯式開採，並應嚴格控制，於採土邊界預留一定距離，保留階梯式之邊坡，單一採掘面之高度應在十公尺以下，坡度在六十五度以下，於邊坡之垂直高度不得超過五公尺、平台寬度不得少於一‧五公公尺，並應設置截水道，並作好植被，同時於開採前應設置合乎規格之沈沙池與滯洪池等水土保持管理及維護設施，以避免開採時及開採後之水土流失。詎乙○○卻於採取經核准面積之土石時，為獲得較多土石及節省成本，超越核准區域開採，其開採面積竟達九‧０三三二公頃，越界部分尚包括同地段一五四四之一０八及一一０之國有土地，且破壞應保留作為水土保持維護設施之階梯式邊坡。又未依照規定及核定土石採取計劃、水土保持計劃之設計，任意採取，並削挖附近山丘，留下高達九至十三公尺之陡峭山壁，於面臨山溝之開採部分未作任何水土保持設施，亦未作植被護坡、截水道、滯洪池、沈砂池等設施，開採區域內之泥土經天雨沖蝕，致生水土流失，經台南縣政府告發，由台灣台南地方法院檢察署檢察官會同台南市調查站調查而查獲。因認被告未依核定之水土保持計劃採取土石，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項罪嫌，其未經申請許可在國有土地上採取土石，涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第一項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又「按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，致無從為有罪之確信，即應為無罪之判決。」此經最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。亦即，只要對於被告有罪一事，有合理的懷疑，則對於被告犯罪嫌疑即未達於有罪判決之確信程度，在無罪推定原則之下，被告即應被判無罪。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開山坡地保育利用條例及水土保持法等罪嫌，無非係以有告發人台南縣政府八十八年七月二十日88府農保字第127739號告發函、鹽水地政事務所之土地複丈成果圖、土地登記簿謄本、上開土場之土石採取計劃書與水土保持計劃書之部分內容影本，以及柳營鄉公所提供之被告之砂石行開採土石之照片十一張附卷可稽，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十八日會同台南市調查站、台南縣政府水土保持課、柳營鄉公所、鹽水地政事務所等至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及錄影帶一捲附卷可稽，為其論斷依據。訊據被告則堅決否認有違反山坡地保育利用條例及水土保持法等犯行，辯稱：開挖時我是依照規定，並沒有造成水土流失。被查獲時我剛在做水土保持，事後我有做好水土保持工程，且水土保持課有派員來檢查，認定通過；而該地超挖部分是地主甲○○、丙○○自行整地所造成等語。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於審理時提示被告，經表示均無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先此敘明。
五、被訴違反水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項（前段）、山坡地保育利用條例第三十五條第三項（前段）等犯行部分，經查：
㈠本案被告申請開挖之台南縣○○鄉○○○段一五四四之三六
二地號山坡地保育區土地，面積為八０四九二平方公尺，該筆地號土地西側、南側以及東南側依序毗鄰同段一五四四之一０八、一五四四之三八、一五四四之一０九、一五四四之四八地號等五筆土地，而一五四四之一一０地號土地則坐落於一五四四之三六二地號土地內之東南區域，其南側緊鄰同段一五四四之四八第號土地，此有台南縣鹽水地政事務所測量員依據檢察官於八十八年九月二十八日現場勘驗時囑託測繪之地籍圖謄本在卷可稽（見八十八年度營他字第七三號卷第三三頁）。而被告申請開採之區域（面積二‧三０公頃），位於一五四四之三六二地號土地中段區域（即上開地籍圖謄本紅色虛線部分），然實際經挖掘之區域則包括該一五四四之三六二地號土地東西兩側部分，以及自西而至東南毗鄰之同段一五四四之一０八、一五四四之三八、一五四四之一０九、一五四四之四八地號等五筆土地之部分區域，暨一五四四之一一０地號土地全部，面積共計九‧０三三二公頃，（即上述地籍圖謄本紅色實線區域），與被告申請開挖之面積二‧三０公頃，確有極大之差異。然據證人即本案一五四四之三六二地號土地及毗鄰之一五四四之三八地號共有人本人暨另一共有人林秀蘭之胞弟甲○○於本院審理時到庭證稱：被告開挖之後，我父親與姊姊確曾將被告開挖之土地及周邊土地（即一五四四之三六二地號土地東西兩側部分及同段一五四四之三八地號土地），以推土機、怪手將地整平等語（見本院卷第一二七至一二九頁），另證人即一五四四之四八地號土地之所有權人丙○○（以上土地登記謄本見本院卷第一０五、一一０頁、八十八年度營他字第七三號卷第四五頁）於本院審理時到庭證稱：被告開挖之後，我請怪手把高的地方整平，我整地完之後，我的地還是比較高，隔壁的地比較低，土地整平之後，即無人再去開挖土地；以前我與隔壁地主的地像兩座山，高度差距比較大，現在我剷平之後。高度的差距比較小一點等語（見本院卷第一二九、一三０頁）。依據上開證人之證述，上開地籍圖謄本所示超挖部分，既曾經一五四四之三六二地號土地及毗鄰之一五四四之三八、一五四四之四八地號土地之所有權人，於被告開採土石之後，自行以大型機具整地，則該等超挖之狀況，自有相當大之可能係該等土地所有權人所造成，被告就此所辯，非無可取。又依台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十八日至現場勘驗檢察官勘驗筆錄固記載「一、沿東南路口進入土場，東南、東北、西北、西南沿土場及鄰近地表裸露明顯有開挖痕跡的區域，指示鹽水地政所測量範圍。二、沿西南、東南、東北土場都面臨山溝，未做防止水土流失之措施，西側與道路接壤，西北側有二、三處土丘被削平成峭壁，西北到西南的山頭部分被剷平，西南側有做邊坡，沒有截水道，西北側無邊坡。業主稱山頭平台部分是地主整地所剷平。指示鹽水地政所測量挖掘部分高度落差。」等情（見八十八年度營他字第七三號卷第二八頁背面）。據該勘驗筆錄之記載，本件被告所挖掘區域之東南、東北、西北、西南沿土場及鄰近地表雖有裸露、開挖之痕跡，然檢察官赴現場勘驗之際，被告既已遭台南縣政府撤銷許可而停止開採土石，且一五四四之三六二地號土地及毗鄰之一五四四之三八、一五四四之四八地號土地之所有權人，於被告開採土石之後，復曾自行以推土機、怪手等大型機具整地，則上開筆錄記載之地表裸露、開挖痕跡，自難逕認係被告所為。另上開筆錄雖記載本案土地開挖區域之西南、東南、東北土場均面臨山溝，未做防止水土流失之措施，西南側無截水道，西北側則無邊坡，有二、三處土丘被削成峭壁等情，然檢察官赴現場勘驗，距被告停止開採已有相當時日，且其間並經一五四四之三六二地號土地及毗鄰土地之地主自行以大型機具整地，則被告於開採土石後之地形外貌，即有可能因地主自行整地而遭改變，尚難因此遽認被告確未依規定設置邊坡、截水道等水土保持措施。被告辯稱：開挖時我是依照規定做好水土保持工程，要非全然不可採信。依據上述，本案被告申請開採之土地連同周邊土地，實際經挖掘之土地面積雖達九‧０三三二公頃，超過被告所申請開採之面積，且檢察官勘驗現場時，雖未發現設有邊坡、截水道等水土保持措施，然該等情況，既有可能係被告開採土石後，因一五四四之三六二地號土地及毗鄰土地之所有權人自行以大型機具整地所造成，在此等可能性無法完全排除之情況下，已難逕認被告有超挖行為，或未依規定設置邊坡、截水道等水土保持措施。
㈡且按水土保持法第三十二條第一項規定「在公有或私人山坡
地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」。同法第三十三條第一項第二款、第三項前段規定「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；…」。另按山坡地保育利用條例第三十五條第一項、第三項前段規定「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。前項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；…」。綜上規定，足見水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段，及山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段，均以「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為其要件，係屬實害犯，而非危險犯。又所謂「水土保持之處理與維護設施」之定義，水土保持法第三條第一款規定為「係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。」。
㈢據證人即台南縣政府農業局水土保持課技士沈正雄於本院
更一審證稱：（當初台南縣政府如何蒐證認定被告在上開果毅後段土地嚴重超挖，『致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施』，而移送被告違反水土保持法的罪名？）當初是我們縣政府召開山坡地檢討業務所決定的，現場不是我去蒐證的，可能這個土石採取場超挖比較嚴重，當時怎麼移送的我不清楚。（根據你們的資料，現場有無產生水土流失的現象？）只有發現超挖的現象，沒有看到有水土流失的情形。（有無毀損水土保持之處理及維護設施的情形？）所謂水土保持之處理及維護設施，就是擋土牆、排水溝、草溝等，也就是有關排水、護坡等設施，當時現場有無這些設施我不清楚，根據檔案資料，因為沒有相片看不出來是否有這些設備等語（見本院更一卷第五二頁）；另據證人即柳營鄉公所課長王誠慶於本院更一審證稱：（果毅後段一五四四之三六二號土地是在你們柳營鄉，當時你在鄉公所有無負責這件案子？）這件案子是縣政府主辦的，我們鄉公所協辦，當時縣政府到現場會勘時，有通知鄉公所到現場會勘，主辦人員不是我，我是課長，縣政府要會勘時我有到現場。（檢察官於八十八年九月二十八日到現場勘驗，你有到場？）是的。（卷附相片是否你們勘驗當時提供給檢察官的？）是的，我們先前查報時拍的，與縣政府要取締時通知我們到現場會勘時拍的照片不同時間。（卷附相片日期是八十八年三月三十日，這是在縣政府要取締時通知你們到現場會勘時之前或是之後拍的？）是在取締會勘之前，縣政府要我們隨時查報現場有無違法情形那時候拍的。（卷附照片是否你去拍的？）是的。（你在現場拍照時，有無看到擋土牆、護坡、排水溝、草溝等水土保持的相關設施？）沒有留意到。（有無看到水土流失的情形？）沒有看到等語（見本院更一卷第五三至五六頁）。且由前述柳營鄉公所提供之被告之砂石行開採土石之照片十一張觀之，及依檢察官、原審法院親至現埸勘驗結果，該等照片僅顯現現場採取砂石及開採後土石裸露之情形，無法判別確有「致生水土流失」之實害結果，而前揭檢察官勘驗筆錄亦未載及現場已有「致生水土流失」之實害情事，原審勘驗筆錄僅記載被告及其選任辯護人辯解之內容（見原審卷第三七頁背面）。顯然均不足以認定被告採取土石之行為，已發生水土流失之具體危險之情事。再者，起訴書雖記載：被告破壞應保留作為水土保持維護設施之階梯式邊坡云云，然依本案卷證資料，並未見本件經開採挖掘之土地區域內，於被告開採前，原來即設置有所謂之「階梯式邊坡」，上開起訴書所指，似係指山頭之一部分，而非屬水土保持法第三條第一款所規定「係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。」所謂「水土保持之處理與維護設施」之定義範疇；則起訴書所謂被告「破壞階梯式邊坡」，似指被告未依核定土石採取計劃而超挖土石之行為，而此部分尚乏確切之證明，有如前述，併此敘明。
㈣另經本院前審函請高雄水土保持技師公會現場鑑定結果亦認
「目前由其地形、地勢及現有植生覆蓋情形研判，不致有水土流失之情形」等情，並有高雄水土保持技師公會於九十四年十月五日高水保技字第九四０二二號函附卷足稽（見本院更二卷第六八頁以下），上開鑑定，與前揭檢察官赴現場勘驗時間，已相隔多年，現場環境本難免已因時間經過發生變化，且本件現場環境，業經台南縣政府農業局水土保持課要求地主辦理水土保持邊坡整復工作而生變化，固難全然採之為本案事實之認定依據，然本案公訴人就被告採土石之行為，究竟有何「致生水土流失」之結果，並未舉出確切之證明，則公訴意旨逕認被告所為已「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，自屬不能證據。
㈤綜上所述，足見被告在台南縣○○鄉○○○段一五四四之三
六二地號之山坡地保育區（見八十八年度營他字第七三號卷第四五頁土地登記謄本）採取土石之行為，並無確切證據足證有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之結果，是被告上開此部份之所辯，尚堪採信。則其被訴違反水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項（前段）、山坡地保育利用條例第三十五條第三項（前段）等犯行部分，不能證明其犯罪。
六、被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項犯行部分，經查：
㈠按山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定「違反第十條
規定者，處陸月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」，又同條例第十條規定「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」，同條例第九條規定「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰宜農、牧地之經營或使用。宜林地之經營、使用或採伐。水庫或道路之修建或養護。探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。建築用地之開發。公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
墳墓用地之開發或經營。廢棄物之處理。其他山坡地之開發或利用。」。足見山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，不以「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之結果為犯罪之構成要件。
㈡本案被告申請開挖之一五四四之三六二地號山坡地保育區土
地西側、南側以及東南側依序毗鄰同段一五四四之一０八、一五四四之三八、一五四四之一０九、一五四四之四八地號等五筆土地，而一五四四之一一０地號土地則坐落於一五四四之三六二地號土地內○○○區○○○鄰○段一五四四之四八第號土地，而被告申請開挖之區域，則位於一五四四之三六二地號土地中段區域，有如前述。公訴意旨所指被告越界開採之同段一五四四之一０八地號國有土地位於一五四四之三六二地號土地西側，並與南側甲○○、林秀蘭等人共有之一五四四之三八地號土地相毗鄰；另筆同段一五四四之一一０地號國有土地則位於一五四四之三六二地號土地內之東南區域，面積僅六十平方公尺，其南側並緊臨丙○○所有一五四四之四八地號土地，有地籍圖謄本、土地登記謄本在卷可憑。且據證人甲○○、丙○○於本院前揭證述，可知一五四四之三六二地號土地所有權人，及毗鄰之一五四四之三八、一五四四之四八地號土地所有權人確曾於被告開採土石後，自行以推土機、怪手等大型機具在渠等之土地上整地。而被告申請開採之區域位於一五四四之三六二地號土地中段，該區域距離西側之一五四四之一０八地號土地，及東側之一五四四之一一０地號土地，各均有相當之差距，此觀卷附地籍圖謄本即明，則一五四四之三六二、一五四四之三八、一五四四之四八地號土地所有人因整地關係，不慎越界開挖到一五四四之一０八、一五四四之一一０地號二筆國有土地，即有相當大之可能性。在此可能性無法排除之情況下，自難逕認該二筆國有土地遭越界開挖，即係被告所為，被告就此所辯，尚非不可採信。
㈢再者，台南縣○○鄉○○○段一五四四之一０八、一五四四
之一一０地號二筆國有土地，前者屬山坡地保育區，後者屬特定農業區，有土地登記謄本附卷可稽（見八十八年度營他字第七三號卷第三八、四二頁），則被告縱有超挖到該筆一五四四之一一０地號國有土地，其行為亦不涉及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，至為灼然。
㈢綜上所述，足見被告辯稱其未超挖台南縣○○鄉○○○段一
五四四之一０八、一五四四之一一０地號二筆國有土地，尚非不可採信，且無確切證據足證其有違反山坡地保育利用條例第三十四條條第一項之犯行，則其此部分被訴犯行，亦屬不能證明，同應為無罪之諭知。
七、綜據前開各節，本件公訴人並未舉出確實之證據，使本院達於確信被告有公訴意旨所指違反水土保持法等犯行，尚不能證明被告犯罪，原判決未詳加審究，遽予論罪科刑，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷，依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 魏安里中 華 民 國 96 年 1 月 31 日