臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第225號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 許安德利 律師
許世彣 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林士龍 律師
彭大勇 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院91年度訴字第65號中華民國91年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第3147、3149號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○、丙○○、甲○○，共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益，乙○○處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年；丙○○處有期徒刑伍年，褫奪公權參年；甲○○處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，褫奪公權貳年。
事 實
一、乙○○自民國（下同）八十三年三月間起，擔任雲林縣大埤鄉第十三屆、第十四屆鄉長，綜理該鄉各項政務，其係自八十八年三月間起，擔任該鄉公所農業課課長之丙○○之妹婿。甲○○自八十七年四月間起，擔任該鄉公所農業課課員，均係依據法令從事公務之人員。緣八十七年間，大埤鄉公所為解決生產製造酸菜所造成之污染問題，計劃興建酸菜專業區，由該鄉公所發包中心辦理發包之招標、開標事務，決標以後有關簽約等事務，則由農業課負責辦理。甲○○為有關此項工程契約之擬定、審核及簽訂的主辦課員；丙○○則為該項事務之主管；乙○○綜理全鄉政務，對於本件工程之規劃設計、發包、簽約、工程之執行等事務，有決定之權，當然為其主管事務。該項工程委託國興工程顧問股份有限公司（下稱國興公司）設計後，由該鄉公所發包中心辦理招標手續。本件工程於八十八年五月二十八日上午十時開標後，由吳文芳、吳平昆父子，以松藤營造股份有限公司（下稱松藤公司）名義，以新台幣（下同）二億一千六百二十萬元得標。吳文芳（案發後已死亡）、吳平昆（經原審判決無罪確定）明知投標文件中之工程契約書（樣稿）第十二條第三款規定：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額。」，即本件並無預付款，被列為招標之重要條款。但其二人為能取得預付款，做為工程費用，以減輕自有資金的負擔，於開標後當場向乙○○商量，如何由鄉公所給付預付款，當時尚有丙○○、甲○○等人在場。乙○○、丙○○及甲○○，均明知該工程於招標公告時，即於工程契約（樣稿）載明無預付款，且明知依政府採購法第一條規定：為建立政府採購制度，應依公平、公開之採購程序，提升採購效率與效能，以確保採購品質。當工程有無預付款列為招標條款時，如無預付款，全部工程之成本，均須以自有資金支付，對於資金不充裕之廠商，因為考慮自有資金不足，籌措資金不易，或因籌措資金所帶來之沈重的利息負擔，造成廠商財政困難，而不敢貿然投標，終將影響廠商投標意願及投標價格；反之，有預付款之工程，得以預付款支付工程款，不必以自有資金或全然以自有資金支付工程費用，亦不必因籌措經費而負擔利息，有利於廠商，有助於各廠商之投標意願及壓低決標價格。若將無預付款的投標條件，於決標後變更為有預付款，將造成鄉公所鉅額之利息損失及圖利廠商之結果，且對於其他廠商來說，為不公平之對待，亦違反政府採購法第一條之公平原則，為法律所不容許。乙○○本應依投標文件無預付款而予斷然拒絕，竟基於不法圖利廠商之犯意，有意支付預付款，交待祕書謝明平與丙○○、甲○○召開協調會。丙○○、甲○○依照乙○○之指示，於同日中午一時三十分召開協調會，出席的只有丙○○、甲○○、吳文芳及國興公司的鄭義雄、林宜宏。當時原本會議主席即鄉公所秘書謝明平、主管鄉公所主計業務之主計人員，及熟悉契約條款之發包中心人員均避嫌而未予出席，丙○○身為主管業務課長，在主要成員未參與之情形下，原應停止本次會議，竟未停止，並基於與乙○○共同圖利廠商之犯意聯絡，於會議中作成：「依新採購法規定有三成預付款規定。依採購法第四章第六十三條規定：『各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。』因此，請承包商提出國內慣例或國際規定之資料，再行參照辦理」之結論。而吳文芳為避免借牌投標被發現，又教唆隨同到場不知情之陳建基於會議紀錄上偽簽「陳福全」署押（按陳福全係松藤公司負責人劉玉真之夫），冒充陳福全到場參加協調會。同年六月二日（起訴書誤繕為三日）下午三時許，芳源號公司（吳文芳、吳平昆所經營之公司）派員將擬妥有預付款的契約草稿交給甲○○，甲○○仍認為給付預付款不妥，而將契約草稿第十二條㈢「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保」條款，以紅筆劃線刪除，並按照投標文件工程契約（樣稿）原規定之內容，變更為：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額。」隨即將修改後之契約原稿呈給丙○○看。這當中乙○○打電話給甲○○，以命令口氣要求甲○○依協調會寫，不要輕易的更改（暗示不要隨意更改廠商所擬有預付款之契約）。丙○○向甲○○表示要列入給付預付款之條款，回復廠商所擬之有預付款之契約條款，並自己在契約書加上「俟上級補助款撥入鄉庫後給付」等字樣。甲○○因乙○○、丙○○都是他的直屬長官，雖明知不妥，仍無奈的與乙○○、丙○○基於共同圖利廠商之犯意聯絡，由甲○○將原刪除部分上方加上「未刪」二字，使原刪除部分恢復，契約正式條款成為：「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保。」，並將右方「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」刪除。為了進一步掩飾違法給付預付款，乃由得標廠商提供了國立台灣史前文化博物館籌備處附屬公園建築景觀工程營繕工程，明定有預付款之投標須知。甲○○為了敷衍，並於翌日打電話向行政院公共工程委員會企劃處詢問，惟未告知被詢問的人員本件工程投標時無預付款，廠商得標後是否可以請求給付預付款的事實，只是含糊其詞的說：契約要項第四章第六條規定，可以給付預付款。契約要項由主管機關參考國際或國內行政慣例或規定，主管機關是屬於哪個單位？因為甲○○未說明本件特殊的情形，當然得到與本件的情形能否給付預付款無關的答案。於是甲○○在同年六月三日簽請課長、鄉長核示時，在簽呈說明裡面寫著：「經初步協調松藤營造股份有限公司，並參酌相關合約範本（本所及雲林縣政府合約範本）和採購法規定辦理，草擬本案契約一式（如附件）。」擬辦「：呈閱奉核可後，正式洽松藤營造股份有限公司辦理簽約事宜。」並備註：「本案先經電話聯繫行政院公共工程委員會企劃處陳小姐而擬定。」，此公文由獸醫蔡金存代理課長丙○○審核，由秘書謝明平代理鄉長乙○○核可。嗣即以此一版本內含「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保（俟上級補助款撥入鄉庫後付款）」之契約，由得標廠商重新繕打，送請乙○○核可後，正式與廠商簽約。並由松藤公司簽發面額共六千四百八十六萬元之本票四張，做為預付款之保證金後，即於八十九年一月二十八日支付工程預付款六千四百八十六萬元。該筆預付款，嗣陸續從各期工程款中扣回，計於九十年八月二十一日，扣回三百零六萬三千七百二十七元；九十年十月十六日，扣回三百零六萬六千八百五十元；九十年十一月二十二日，扣回二千零四十五萬五千七百五十九元；九十一年一月九日，扣回三千八百二十七萬三千六百六十四元。依取得本筆預付款之日起算，及依以上收回前之金額及日數，按活期存款利率計算利息，共使吳文芳、吳平崑父子圖得不法利益即利息二百二十一萬九千七百九十一元（其計算方式詳如附表所示），此筆利息嗣後已於應給付之第九期工程款中全數扣還。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
甲、証據能力部分：按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，固為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第二百八十七條之一規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明。從而在【刑事訴訟法修正施行】後，【法院】以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於共同被告於警詢、偵查中之供述，或於【刑事訴訟法修正施行】前，於法院依原正當程序所為之供述，既均係以【被告】之身份接受訊問、偵查，則共同被告於警、偵訊及【刑事訴訟法修正施行】前，於法院所為之供述，自無刑事訴訟法第一百五十八條之一規定之【証人依法應具結而未具結，不得作為證據】之情事，均應認有証據能力，僅於【刑事訴訟法修正施行】後，法院應予被告詰問其他共同被告之機會。查被告甲○○、丙○○、乙○○於偵查中、原審之供述，既均係在【刑事訴訟法修正施行】前，依原有效之正當程序所為之供述，且均係以被告身分所為之供証，揆之上開規定，自非不得作為本件之証據；且被告乙○○、丙○○本人及其辯護人於本院準備程序中亦明示同意「被告甲○○警、偵訊之供述，有證據能力」（見本院卷第一
八五、一五八頁）。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○均坦承八十七年間，該鄉計畫興建酸菜專業區，由該鄉公所發包中心辦理發包之招標、開標事務，於八十八年五月二十八日由松藤公司以二億一千六百二十萬元得標。本件工程之投標文件原列「本工程無預付款」之條款，嗣於訂約時變更為「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程款費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保（俟上級補助款撥入鄉庫後付款）。」，該鄉公所並於八十九年一月二十八日，以得標廠商松藤公司名義具領本件工程預付款六千四百八十六萬元等事實，甲○○已於偵查中自白，並於本院審理中認罪（見本院卷第三一○頁），乙○○、丙○○二人則均矢口否認有何圖利廠商之犯行；並分別辯稱：
（一）被告乙○○辯稱：伊僅核定工程底價，及主持八十八年五月二十八日上午之開標程序。其他如於八十八年五月二十八日下午所召開之擬定契約書協調會、同年六月三日甲○○簽核契約初稿、同年六月四日簽訂工程契約書等，完全未參與。亦未於同年月三日（或二日）打電話給甲○○。
而本件預付款核簽的時間，其剛好出國而由秘書代決行，伊返國後過了一段時間，發現本件工程預付款確有行政疏失後，即於調查站約談前，向雲林縣審計室審計官請教如何處理，並要求從應給付松藤公司之工程款中全數扣回預付款及利息，因此伊並無圖利廠商之故意及行為云云。
（二）被告丙○○辯稱：其於八十八年三月二十二日始由台南農業改良場調任大埤鄉公所農業課長一職，對於鄉公所酸菜專業區前置作業並無所悉，又伊雖出席上開簽約協調會，但並非因為給付預付款而召開，而是為了要如何簽約、何時簽約之事召開協調會。又本件工程之契約、草稿均未經其核章，又伊於發覺給付預付款認為不妥後，隨即要求廠商繳回並加計利息，並無圖利廠商之故意及行為云云。
二、經查：
（一）大埤鄉公所於八十七年間計劃興建酸菜專業區，由該鄉公所發包中心辦理，決標後之契約擬定、審核、簽約等事宜，則由農業課負責辦理。被告甲○○為此項工程業務之主辦課員，丙○○則為該項業務之主管，除經被告丙○○、甲○○所承認外，復有該鄉公所函文：「二、本所農業課長丙○○，八十八年三月到任，擔任農業課長之職務；前村幹事甲○○先生，於八十七年四月到任，擔任農業課業務‧‧‧。三、有關該二員辦理『大埤鄉酸菜專業區工程』業務，係委託國興顧問公司規劃，而由農業課負責擬定契約草約、與廠商簽訂契約、審核契約等業務，並由發包中心辦理招標、開標等工作。」乙份在卷可佐（見原審卷㈠第一九三頁），足認本件工程開標後，有關草約之擬定、簽核及簽約等事務，均由被告甲○○、丙○○負責辦理，而身為鄉長之乙○○，綜理全鄉政務，本件工程相關事務，屬該鄉重大工程事務，當然必須經被告乙○○之核可，自屬其主管之事務，則被告乙○○、丙○○、甲○○，辦理並主管大埤鄉公所酸菜專業區工程事務，均係貪污治罪條例第二條前段所稱之依據法令從事公務之人員，可堪認定。
（二）本件工程委託國興公司設計規劃，自八十七年十二月間起，歷經六次公告招標（其間多次停標或變更開標日期），終由松藤公司得標，而每次招標均附有以下招標文件，呈鄉長核定：①招標公告。②投標須知。③工程契約書（樣稿）。④標單、工程估價單、單價分析表。⑤廠商資格審查表。⑥授權書。⑦投標切結書。⑧投標廠商及負責人印章印模單。⑨退還押標金申請書。⑩工程圖說。⑪規格標審查表。⑫專用標封。此有本件工程招標文件目錄影本一份附卷可參（見九十年度他字第一○九二號卷《下稱他字卷》附件㈢第三十七頁）。投標文件③之工程契約書（樣稿）第十二條㈢明白規定：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額。」亦有該契約書（樣稿）影本可證（見他字卷附件㈢第四十六頁至六十九頁）。而本件工程款高達二億餘元，是否支付契約金額百分之三十之預付款，涉及龐大之金錢利益，影響投標意願及結果。故本件招標文件，明確地排除支付工程預付款，自為招標時之重要條款，則決標後之得標廠商，既願意接受此條款而參與投標，自應於決標後以此為基準簽訂契約，而無嗣後變更該項條款為得請求支付預付款之理。然本件工程由吳文芳、吳平昆父子向松藤公司借牌投標，於八十八年五月二十八日上午十時許，以二億一千六百二十萬元得標，此為被告等所不爭執，且有該次投標文件、開標紀錄等文件附卷足憑（見同他字卷附件㈠第三十三頁、第六十一頁至八十八頁）。吳文芳為節省成本，於開標是日，即當場向鄉長乙○○請求同意給付按得標金額百分之三十計算之預付款。隨即於八十八年六月二日下午三時三十分許，將原工程契約書（樣稿）第十二條㈢：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」條款，變更為：「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程款費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保。」之契約草稿送達該鄉公所，嗣經該鄉公所核定，將預付款之支付列為契約條款內容並正式簽訂契約等情（詳細變更過程，如後述），業經被告乙○○、甲○○、丙○○所自承，並經證人吳平昆於本院前審調查時證稱：「（當天就爭取？）好像是。我父親（即吳文芳）說現在可以給預付款，成本可以壓低」等語明確（見本院上訴卷㈡第七頁），復有該工程契約草約（見他字卷附件㈠第二○三頁）、正式簽訂之工程契約書影本（見他字卷附件㈠第三十七至六○頁）、正式契約書原本一冊（外放裝訂成冊）等可資佐證。是本件工程於吳文芳、吳平昆父子借牌之松藤公司得標後，將原投標文件列為重要之契約條款之「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」，變更為：「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程款費用百分之三十，得以廠商本票提供同額擔保（俟上級補助款撥入鄉庫後付款）。」，足見該鄉公所於松藤公司得標後，確有變更上開有關預付款之契約條款，使系爭工程契約與原招標文件所附契約樣稿之內容不同甚明。又工程無支付預付款，自然提高整個工程之成本，對於資金不充裕之廠商，因為考慮自有資金不足，籌措資金不易，或因籌措資金所帶來之沈重利息負擔，增加成本支出，或造成廠商財務困難，而不敢貿然投標，終將影響廠商投標意願及提高投標之價格，故投標文件既明定不支付預付款，而於決標後再行同意給付預付款，不但造成鄉公所鉅額之利息損失，損及政府採購之利益，也使得標廠商取得不法之利益，更對於其他廠商無正當理由而為差別待遇，而有違政府採購法第一條所定之平等原則，足堪認定。
（三）被告丙○○雖辯稱：其不知投標文件中之工程契約書樣稿有「本工程無預付款」等規定，當日協調會是為討論如何簽約、何時簽約之事項或契約內容，與預付款無涉云云。
然查八十八年五月二十八日開標後，廠商曾向被告乙○○請求給付預付款，被告乙○○即指示召開給付預付款協調會。當日下午開協調會時，由被告甲○○擔任會議紀錄，會中就知道投標文件之工程契約書（樣稿），不支付工程預付款要改為有預付款等情，已據被告甲○○於原審供明在卷（見原審卷㈡第二二五頁反面）。而被告甲○○擔任該次協調會之紀錄，亦有該會議紀錄影本一份附卷可參（見他字卷附件㈠第一九六頁）。參諸本件工程由松藤公司得標後，隨即於開標當日中午一時三十分許召開此次協調會，及本件工程總金額高達二億一千六百二十萬元，而有無預付款又涉及廠商之成本及資金之籌措，為廠商是否有投標意願之重要事項，設若投標文件之工程契約書（樣稿）有給付預付款之條款，則廠商本來即可依該條款，請求給付預付款，自無另向鄉長即被告乙○○請求召開協調會解決預付款問題，並於會中作成「依新採購法規定有三成預付款規定。依採購法第四章第六十三條規定：『各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。』因此，請承包商提出國內慣例或國際規定之資料，再行參照辦理」之結論之理。且觀之上開協調會會議記錄之內容，其主要議事內容亦僅有預付款乙項，足稽上開協調會之主旨即在於得標廠商是否能請求支付預付款之事宜，被告丙○○所辯，自無足取。
（四）又得標廠商於八十八年六月二日下午三時三十分左右，送交該鄉公所核定之工程契約書（核定前稱為草約），因擅自列入給付預付款條款，被告甲○○認為不妥，而將該草約有關給付預付款條款劃去刪除，更改為「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」之事實，業經被告甲○○供明在卷（見他字卷第二八頁正面、本院更二審卷㈠卷第一五九頁），且有上開契約書影本附卷可證（見他字卷附件㈢第七六頁）。稽之被告甲○○恢復之文字，又與投標文件之工程契約書（樣稿）第十二條㈢之文字完全相同（見同附件第五一頁），若非被告甲○○事前已看過投標文件之工程契約書（樣稿），衡情豈有將廠商送交之該工程契約書文字修改為上開文字，足認被告甲○○修改之上開文字應係參考該契約書樣稿修改。再核之本件工程於八十八年五月二十八日上午決標後，隨即針對預付款之事召開上開協調會，已如上述，亦足認被告甲○○最遲於該工程決標後，廠商向鄉長請求給付預付款，鄉長指示召開給付預付款協調會，在當日下午開協調會時，即已知悉投標文件之工程契約書（樣稿），並無預付款之條款。
（五）⑴被告丙○○雖亦辯稱並未知悉投標文件中之工程契約書
（樣稿）無預付款之條款云云。然查，被告丙○○為大埤鄉公所農業課課長，本件工程於八十八年五月二十八日上午決標後，隨即於該日中午一時三十分許與得標廠商召開協調會，並由被告丙○○主持，且達成上開結論，均如上述，則縱使被告丙○○未見過招標文件之工程契約書（樣稿），然而於得標廠商事後要求契約增列預付款，鄉長指示召開上開協調會時，被告丙○○應已知悉本件工程並無預付款之情，蓋若投標文件中已有預付款條款，那麼廠商自然而然的就會送出合於投標文件有預付款條款之契約草約，並不需要另外向鄉長請求將給付預付款列入契約條款，並召開協調會討論。亦即廠商之所以於得標後向鄉長請求給付預付款，無非是投標文件所附契約樣稿明定不給付預付款。且以被告丙○○擔任公務員多年，當時擔任農業課長，又在準備「博士班」考試，足認被告丙○○人生閱歷知識經驗豐富，自不能諉為不知。況被告丙○○主持廠商要求給付預付款之協調會，設若投標文件有預付款條款，則得標廠商必然在會中據理力爭，但廠商並未如此，蓋依協調會紀錄記載：「依新採購法規定有三成預付款規定」、「依採購法第四章第六十三條規定：『各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。』因此請承包商提出慣例或國際規定之資料，再行參照辦理。」，已如上述，從會議中廠商並未有任何投標文件有預付款條款之表示，可以得到印證。故被告丙○○在廠商得標後要求給付預付款前，固然可以諉為不知。但當其接收到廠商於得標後要求給付預付款之訊息，並因此召開協調會，而會中廠商未根據投標文件據理力爭時，就已經知道投標文件沒有給付預付款的條款，得標廠商於得標後，才會另行請求預付款，被告丙○○此部分所辯，亦無可取。
⑵另被告乙○○身為鄉長，綜理全鄉政務，且其自八十三
年三月間起，至八十八年五月二十八日廠商要求預付款止，擔任鄉長已超過五年，處理核可過不少大小工程之發包及工程之執行，以其知識經驗，亦足認定已明確知悉本件工程招標文件無給付預付款條款，否則何須召開與廠商之協調會。況被告乙○○多次審核本件工程之招標文件，對於投標文件之內容，尤其契約有無預付款之如此重要條款，自不能諉為不知，蓋本件工程之歷次投標公告等投標文件，大部分由被告乙○○核定，如八十八年五月五日及六日開標之投標公告，八十八年五月二十八日之投標公告等，均由被告乙○○親自核定，有該二次招標公告影本附卷為證（見他字卷附件㈠第十、十
一、二六頁）。且如此重大工程，招標文件豈有不呈核鄉長之理。是被告乙○○辯稱未看過招標文件，顯不可採。再者，本件工程決標後，被告乙○○應廠商之要求，指示所屬召開協調會，顯然被告乙○○在本件工程簽約前之決標前後，早已知悉本件工程無預付款，是被告乙○○辯稱不知招標文件所附契約樣稿並無預付款規定云云，亦無足取。
（六）又查，被告甲○○於偵訊時供稱：「是承包商找我與課長丙○○要求要預付款，然後我們開協調會並通過五月廿八日的協調會‧‧‧」（見他字卷附件㈠第一七二頁反面）、「我記得松藤公司在八十八年五月二十八日開標得標後，該公司代表陳福全（應是吳文芳）有向我提及政府為振興經濟景氣，行政院公共工程委員會規定相關工程可有預付款，問我上述工程是否可比照辦理，我當時因為未曾看過是項工程之招標須知及相關契約內容，並不知道契約書中已規定無預付款情事，所以將上情向農業課課長丙○○詢問如何辦理，當時丙○○指示我召集松藤公司及國興顧問有限公司召開預付款協調會，會中決定有關預付款乙情由主管機關參考國際及國內慣例定之。」等語（見他字卷本卷第二五頁），核與被告乙○○供稱：「是在接近中午開完標的時候，廠商有向我請求給付預付款。我好像指示秘書說，廠商有這樣的要求，開協調會看看」等語（見原審卷㈢七七頁）等語，及被告丙○○於原審審理時供稱：
「‧‧‧好像是鄉長指示秘書開協調會。」（原審卷㈢第七六頁正面）等語，足見被告乙○○於本件工程開標後，隨即指示召開協調會討論有關預付款給付相關事宜乙節，可堪認定。又證人即該鄉公所主計主任程慧芬於原審審理中結證稱：「當天決標之後，中午的協調會我不知道。也沒有接到通知。」（見原審卷㈠第一六二頁），並於本院上訴審調查時為相同之供述（見本院上訴卷㈠第一五○頁）。復參以該次協調會紀錄所示，參與會議者，鄉公所人員只有被告丙○○、甲○○二人，國興公司代表鄭義雄、林宜宏，及承包商代表吳文芳等人出席。主持人即秘書謝明平、發包中心人員及主計人員均未到場等情，足證當日被告乙○○指示召開與廠商之協調會，証人程慧芬及發包中心之李天賜均未參加，且本來應由秘書謝明平主持，亦因未參加而由被告丙○○主持。是以，本件工程於開標後，本應依招標文件所示契約樣稿所為擬定契約之依據，惟被告乙○○竟因得標廠商之要求，隨即於開標當日召開協調會，協調如何變更招標文件內容之變通方法，其心態自有可議。復參諸本件工程預付款高達六千四百八十六萬元，對於財政相當窘困的雲林縣大埤鄉公所而言，自屬該鄉公所財政支出之重要事項。因此是否給付工程預付款，自涉及招標內容之變更。然被告丙○○、甲○○於召開上開協調會時，竟在主持人、辦理招標程序之主辦單位即發包中心及事後核撥款項之承辦單位即主計單位均未派人出席之情形下，即作成結論，顯係存心護航本件工程預付款條款通過，而圖利廠商。且被告甲○○供承：「會議中，課長沒有提到投標的時候就沒有預付款，也沒有提出反對意見。」（見原審卷㈢第七五頁反面）；被告丙○○亦供稱：「會議中我有發言，我說法令如果有規定，我們可以參考來辦理。沒有告訴廠商投標文件就沒有預付款‧‧‧」等語（見原審卷㈢第七六頁），是從參與開會人員的層級太低，代表性不足，及開會過程中，無人提及投標文件明定無預付款條款，及為任何有利於鄉公所之主張。且事後未經再行開會討論決定是否給付預付款，即由廠商送來契約草約，並直接將預付款列入契約條款中，再進而依該條款核定等情觀之，雖然決議未以「同意給付預付款」等明確文字表達，亦已形同決議同意將預付款列入契約條款中。而本件會議紀錄，亦經呈核鄉長乙○○親自核可，有該會議紀錄影本附卷可證（見他字卷附件㈠第一九六頁）。
是以，被告乙○○意圖使得標廠商取得預付款乃執意指示召開協調會，而被告丙○○、甲○○有意配合被告乙○○，做出有利得標廠商之結論，嗣後亦經被告乙○○之核可，顯見被告乙○○等三人有圖利得標廠商之意圖及犯意聯絡，灼然甚明。
（七）再被告甲○○於偵訊時先後供稱：「是承包商找我與課長丙○○要求要預付款，然後我們開協調會並通過五月廿八日的協調會。然後我擬契約並在契約書第十二條㈢用紅筆寫『本案無預付款且不按物價指數調整契約金額』，但是課長說要給付預付款，就自己加上俟上級補助款撥入鄉庫後付款。然後我即加未刪一字。鄉長當時有打電話給我，這是在課長尚未加『俟....... 』等之前。並叫我依協調會的結果寫即可。課長即找我看如何緩衝，然後課長再加上那幾個字，我才加上未刪二字。」（見他字卷附件㈠第一七二頁、一七三頁）。「據我事後瞭解，雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程之工程契約書內容中，並無先行支付預付款之規定。」、「我記得松藤公司在八十八年五月二十八日開標得標後，該公司代表陳福全（應是吳文芳）有向我提及政府為振興經濟景氣，行政院公共工程委員會規定相關工程可有預付款，問我上述工程是否可比照辦理，我當時因為未曾看過是項工程之招標須知及相關契約內容，並不知道契約書中已規定無預付款情事，所以將上情向農業課課長丙○○詢問如何辦理，當時丙○○指示我召集松藤公司及國興顧問有限公司召開預付款協調會，會中決定有關預付款乙情由主管機關參考國際及國內慣例定之。」、「在上述八十八年六月三日我的簽呈中所附之『雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程契約書』是國興顧問有限公司協助松藤公司所提供，有關預付款部分業經該公司擅自改成『本工程預付款簽約後十日內，撥付工程費用百分之三十，得以廠商本票提供擔保。』後經我依照大埤鄉公所之原訂契約書內容改回為：『本工程無預付款且不按物價指價調整契約金額』但課長丙○○認為不妥，由丙○○自己在該契約書內加寫「俟上級補助款撥入鄉庫後付款」之說明，並叫我加註「未刪」字樣，依五月二十八日協調會內容決議，而後經鄉長乙○○核准後即據此與松藤公司簽約。」（見他字卷本卷第二三頁至二六頁）、「...... 當天下午一點三十分即開協調會，我就請主計主任程慧芬及發包中心李天賜，但他們說不要參加。本來由秘書謝明平主持，但後來他不參加，就由課長主持，討論後我即呈核鄉長核定。」「契約草稿內有寫要給付預付款，我覺得不妥，即將其刪除，加上無預付款，我拿去給課長看，二人在談時鄉長打電話給我，說要依協調會寫，他是以命令口氣。課長加上『俟上級補助款撥入鄉庫後付款』，課長叫我補寫上『未刪』二字。」「定草約時課長確實有在場與我討論。」「丙○○叫我說要回答「在行政懲處時」要說有預付款之規定。」等語（見他字卷本卷第二七頁反面起至二九頁）。被告甲○○於原審審理中亦先後供稱：「廠商送來的正本草約修改的部分漏把更改的打上去，所以由廠商人員把「俟上級補助款撥入鄉庫後付款」寫上去蓋大印。」、「承包商送來草稿的時候，是六月二日下午，丙○○還在，確實有討論。」（見原審卷㈠第二一九頁）、「六月二日鄉長他有打電話給我，偵訊筆錄有誤，鄉長打電話對我說，有改過的話要再拿給他看。」「鄉長打電話給我的時候，還沒有寫未刪。」、「在農業課辦公室的座位上。
○○○鄉○○○○道在哪裡，他有打電話過來，他很關心這個案子。」、「應該是屬於外線的電話。」、「因為這個案件，廠商在第十二條第三項的規定，有不合理的要求，所以我把它劃掉預付款，在旁邊寫上本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額（是參考承包商第一次送來的契約樣稿）我送上去之後，就拿給丙○○課長，他就問財政課長，沒幾分鐘鄉長就打電話來，鄉長大約在六月二日下午四點半到五點半間打電話來。」、「他說你有刪改的條文，要先問過我。」、「我第一次辦這個合約，他告訴我說有刪改的條文要告訴他，我已經把有刪改的告訴他了。課長因為在契約裡面加註：俟補助款撥入鄉庫後付款。
加註後課長叫我把他回復到原來廠商送來有預付款的契約內容。」、「是指十二條第三項，不同意廠商的部分，還有第十九條第三項的部分，還有第二十一條、二十三條第一項加註第八點、二十五條第十項環境監測計畫費是鄉長請我接洽國興公司鄭副總就知道如何加註（指在電話中告訴鄉長契約條款變更的部分）。」、「原來我是把廠商預付款劃掉，不同意，送上去給課長丙○○，後來他們又拿回來，他說我們等上級補助款的錢下來，我們再給付預付款，所以我再把已經刪掉的部分，在左邊照原文寫上去，這個都是在六月二日下午做的。」、「六月二日的契約只有討論草約的內容，還沒有正式簽核。」、「原來我在座位上把第十二條第三項刪除，然後在右邊寫本工程無預付款等文字，再拿給劉課長，劉課長就去找財政課長，他就找我去，我們三個人就在財政課長座位上討論預付款的規定。財政課長說等上級補助款撥入鄉庫後付款。劉課長就把這個意思寫在契約第十二條第三項的下方，並且告訴我說，既然財政課長這麼說了，是不是把原來的契約恢復。
我才把原來的契約內容回復，恢復寫在契約十二條第三項的左邊，但是沒有把右邊不給付預付款的部分刪掉。未刪二字部分是不是我寫的不知道。用立可白塗掉的不是我塗的。」等語（見原審卷㈡第一四九頁至一五一頁）、「因為是黃主任檢察官《黃朝貴》打電話到我家，告訴我有隱瞞的話要講出來。我後來想一想主動來找他，因為鄉長在六月二日討論的時候，有打電話來關心。」、「鄉長於六月二日有打電話到辦公室來。」、「他關心預付款已開過協調會，並達成結論。而承包商已拿來有預付款的先例，還有顧問公司有反應，環境監測計畫費可以納入合約，叫我馬上打電話去問顧問公司鄭副總，契約怎麼寫，還有合約草稿不要隨便刪改。」、「鄉長電話來談了大約五至十分鐘，我人在鄉公所的我的座位上。」、「八十八年六月二日下午四點半到五點之間，在我的辦公室座位上，是他（指鄉長乙○○）打電話過來，我告訴他的。他問我哪裡有修改。我跟他講十二條第三項、第十九條第三項、第二十三條第一項、第二十五條第五項，我有把條文內容告訴他。」、「因為當時承包商三點半送來的時候，我就根據之前承包商第一次送來的草稿，及雲林縣政府合約的範本，及鄉公所合約範本，及採購法規定，來做修正。所以把剛才講的條文修改，做好了，才拿去給課長看，過了約五分鐘鄉長打電話過來，我才告訴他。」、「是把有預付款的改為沒有預付款，其他的條文改的部分也有告訴他。」（見原審卷㈡第二二○頁至二二三頁）等語，亦有本次工程契約草約（見他字卷附件㈠第二○三頁）、正式簽訂之工程契約書影本（見他字卷附件㈠第三七頁至第六○頁）、正式契約書原本一冊（外放裝訂成冊）等附卷足稽，益徵被告乙○○、丙○○、甲○○均明知本件工程之招標文件無預付款，渠等於得標廠商請求給付工程金額百分之三十預付款時，本應依投標文件明定無預付款為由，而嚴詞拒絕。然被告乙○○等三人，非但於廠商提出請求時，未據理力爭，予以拒絕，甚至未曾向得標廠商表示投標文件無預付款，而一味的迎合得標廠商，被告乙○○又應廠商之要求，指示丙○○、甲○○等召開協調會，並打電話要求甲○○將預付款列入契約條款（詳後述）；被告丙○○則要求被告甲○○將預付款列入契約條款（詳後述）；被告甲○○原已刪除、變更廠商送交之上開草約關於給付預付款之條款，又應被告乙○○、丙○○之要求予以列入，則被告甲○○與乙○○、丙○○間，顯係基於圖利廠商之犯意聯絡，且有行為之分擔，堪以認定。
（八）被告乙○○雖又辯稱：本件工程契約簽訂時，伊出國無從指示增列預付款條款，完全是甲○○本於權責，及詢問行政院公共工程委員會企劃處陳小姐後擬定，伊完全不知情云云；被告丙○○則辯稱：其在契約簽訂完成，經鄉長核定之後，方應甲○○的要求，在契約上加入「俟上級補助款撥入鄉庫後付款」等語，其並無指示甲○○變更契約內容云云。惟查：
１、被告甲○○於偵查中及審判中所為之上揭供詞，雖然對於被告乙○○於八十八年六月二日下午四、五時左右，打電話給他，是否以命令的口吻來指示他，或有不同。然依被告乙○○供述：「是在接近中午開完標的時候，廠商有向我請求給付預付款。我好像指示秘書說，廠商有這樣的要求，開協調會看看。當時會議室有很多人，是在會議室當場說的」（見原審卷㈢第七七頁）；及被告甲○○供稱：「承包商先發言，合約中可以有預付款，他說是否可以納入這一次的合約中辦理。」、「會議中，課長沒有提到投標的時候就沒有預付款，也沒有提出反對意見。」（見原審卷㈢第七五頁反面）；被告丙○○供稱：「會議中我有發言，我說法令如果有規定，我們可以參考來辦理。沒有告訴廠商投標文件就沒有預付款（雖然他說不知道投標文件沒有預付款，但被告丙○○應該是知道，已見前述）。好像是鄉長指示秘書開協調會。」等語（見原審卷㈢七六頁）；及證人程慧芬於原審審理中結證稱：「當天決標之後，中午的協調會我不知道。也沒有接到通知。」（見原審卷㈠第一六二頁）；再依照被告甲○○、丙○○及該協調會紀錄，參與會議者，鄉公所人員只有丙○○、甲○○，國興公司代表鄭義雄、林宜宏，及承包商代表吳文芳等人出席。主持人即秘書謝明平、發包中心人員及主計人員均未到場。被告甲○○於偵查中供述：「當天下午一點三十分即開協調會，我就請主計主任程慧芬及發包中心李天賜，但他們說不要參加。本來由秘書謝明平主持，但後來他不參加，就由課長主持，討論後我即呈核鄉長核定。」（見他字卷本卷第二七頁反面、第二八頁）。但主持會議的秘書，為會議之要角，主計人員則負責該鄉公所收支之審核，發包中心人員因承辦本件發包業務，對於本件工程能否給付預付款，最為清楚。而本件工程預付款又高達六千四百八十六萬元，這對於財政相當窘困之雲林縣大埤鄉公所而言，無疑是少有的鉅額款項。這筆鉅款之運用，係該鄉公所財政支出之重要事項，自應非常慎重的處理。乃被告丙○○、甲○○於召開上開協調會時，竟在主持人、主計人員、發包中心人員均未到場，亦未俟主計人員到場與會之情形下，即作成上開結論，如此過程顯悖於常理。再所謂協調會，顧名思義，是因契約雙方當事人，對於契約條款發生爭議時，開會協調找出雙方都能接受之解決方法。然而在會議中，被告丙○○及國興公司人員竟完全未提及投標文件之契約條款無預付款，一面倒的附合廠商之要求，若非為使廠商順利取得預付款，何須如此？另縱令被告甲○○、丙○○所述：「有通知主計程慧芬開會，但她說很忙不來」屬實，亦可另定開會時間，再通知主持人、發包中心人員及主計人員到場，渠等若非避嫌，又豈會避而不參加會議？且協調會的三個要角，主持人即秘書謝明平、主計程慧芬及發包中心人員，又為何同時藉故規避參加開會？此是否意味給付預付款可能涉及違法，而欲規避責任？被告甲○○、丙○○豈有不知秘書、主計人員、發包中心人員不參加會議的理由。
２、更有進者，於該協調會中，就有關於投標文件明定無預付款一事，竟隻字不提，並故意曲解政府採購法（政府採購法不可能規定投標文件不支付預付款，決標後可以隨意給付預付款），而作成：「依新採購法規定有三成預付款。依採購法第四章第六十三條規定『各類採購之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。』因此，請承包商提出國內慣例或國際規定之資料，再行參照辦理。」。且事後未經再行開會討論決定是否給付預付款，逕依廠商送來之契約草約，即將預付款列入契約條款中，並進而依該條款核定等情形來看，雖然決議未以「同意給付預付款」等明確文字表達，亦已形同決議同意將預付款列入契約條款中。而本件會議紀錄，亦經呈核鄉長乙○○親自核可，又有該會議紀錄影本附卷可證（見他字卷附件㈠第一九六頁）。被告乙○○若無圖利廠商之故意，衡情豈有就本件會議召開過程及結論，所產生之上開違反常理之現象，視而不見，並核可該會議紀錄之理？則被告所辯「本件工程契約簽訂時，伊出國無從指示增列預付款條款，完全是甲○○本於權責，及詢問行政院公共工程委員會企劃處陳小姐後擬定，伊完全不知情」云云，顯難採信。
３、且查：①被告甲○○始終堅持被告乙○○確於是日下午，就有關本件
工程預付款部分，打電話有所指示；於本院更二審審理時，被告甲○○以「証人」身份接受詰問時，亦堅稱「被告乙○○確有打電話指示」，並証述「他（即被告乙○○）說協調會有結論，承包商如果提出預付款的先例，就可以有預付款，但合約不要亂刪改」等語（見本院更二審卷㈡第三四頁）。
②被告甲○○與被告丙○○、乙○○間，係長官與部屬關係，
被告乙○○對於被告甲○○有指揮監督之權，基於上命下從之指揮關係，被告甲○○有服從之義務。因此，被告乙○○所為之公務上指示，當然是對於部屬甲○○之命令。故被告甲○○於偵查中向檢察官表示被告乙○○是以命令的口吻對本件契約之預付款為指示，符合該二人之長官與部屬之上命下從關係，前後並無矛盾。
③被告甲○○若果真自開始就想要圖利廠商，自無於廠商送來
之契約草約時，將該草約第十二條㈢有預付款之條款刪除，變更為原投標文件無預付款之契約條款。是被告甲○○供稱在接到廠商送來的契約草約中，發現第十二條㈢預付款之規定不妥，將之刪除、變更為無預付款，送交直屬長官丙○○審閱時，因被告丙○○要被告甲○○照協調會結論來做。再因為鄉長乙○○適時打電話進來，也要被告甲○○照協調會結論辦理，才又恢復廠商草約有預付款之規定等語，互核印證被告甲○○這部分供詞，確實可信。
④被告乙○○要求承辦人員召開協調會，只是掩人耳目，完全
是為了達到給付得標廠商工程預付款之目的，雖作成結論時，未明言無條件給付預付款，但實際上形同同意給付預付款，此可由被告丙○○、乙○○在知道被告甲○○把廠商送來之草約有關預付款之條款，刪改、變更為「無預付款」後，不予支持，卻仍指示依協調會結論辦理，亦即要被告甲○○恢復廠商原契約草約有預付款之條款甚明。
⑤被告乙○○雖然提出護照，證明八十八年六月二日人在中國
大陸，辯稱不可能打電話給被告甲○○云云。然而，現今電信之發達幾無國界，無論何人在世界哪個角落，隨時都可以以國際電話或手機通話，此為眾所周知之事實。故雖被告乙○○未在國內，亦非不可能打電話給被告甲○○，自難以被告乙○○出國，即據為被告乙○○有利之証據。至於証人即被告丙○○証述：「農業課有一支專線，如果鄉長打該支專線，如果我在，就是我先接，當天鄉長並沒有打電話進來」云云（見本院更二審卷㈡第二六頁）。然該農業課既有專線電話及分機，則被告乙○○非必一定撥打專線電話，亦非必一定「先由被告丙○○接聽後再轉交被告甲○○」，証人丙○○上開証詞，已難據為被告乙○○或丙○○有利之証據。況被告丙○○經辯護人詢及「如果打專線找甲○○，是否打這支專線」、「六月二日下午四、五點，鄉長有無打電話進來」、「當天鄉長有無打電話進來給甲○○」等情時，証人丙○○稱「如果打專線，我在我就接。甲○○桌上有公所的分機，沒有這支專線的分機」、「如果鄉長在公所裡面，會打分機進來。如果在外面的話，他可能就會打專線，因為不用再轉接比較快」、「如果鄉長打電話的話，他的聲音我很熟悉，他會先跟我談，不會先找甲○○」等語，嗣經辯護人【誘導訊問稱「當天是否沒有鄉長打電話進來」】時，証人丙○○始明確稱「是的」（見本院更二審卷㈡第二六頁），足認証人丙○○就被告乙○○有無打電話進來指示一節，一再「避重就輕」不願正面據實陳述，嗣經辯護人誘導訊問後，始為上開証詞，則証人丙○○之上開証述，自無可信之處，亦難據為被告乙○○有利之認定。
⑥被告甲○○在大埤鄉公所僅係農業課之課員，以其層級，本
件工程預付款高達六千四百八十六萬而言，尚非其個人可以全權決定。
４、被告丙○○雖另辯稱：八十八年六月三日出差，契約非其核章云云。但查，本件得標廠商於八十八年六月二日下午三時三十分左右送來契約草約時，被告甲○○曾把該草約第十二條㈢有預付款之規定刪除，並變更為無預付款，隨即於當日四時左右，拿給被告丙○○看，並與其討論，又因被告乙○○打電話進來指示，被告甲○○隨即將該草約刪除變更部分恢復，並將原刪除部分上方加上「未刪」二字，被告丙○○亦在該草約加上「俟上級補助款撥入鄉庫後給付」等字樣，均如上述，則本件工程契約有關預付款條款既於八十八年六月二日下午即已決定，事後之撰寫、繕打僅是完成必要之行政呈核程序，是被告丙○○、乙○○是否於八十八年六月三日親自核定，與渠等先前已經決定給付預付款圖利廠商之犯意，要無影響。是被告乙○○、丙○○上開所辯，並不足取。
５、被告甲○○於原審就其如何向行政院公共工程委員會查詢時，供述：「協調會有紀錄，依據採購法規定，契約要項第四章第六條規定，可以給付預付款。契約要項由主管機關參考國際或國內行政慣例或規定，主管機關是屬於哪個單位？行政院公共工程委員會企劃處陳小姐答說，主管機關屬於訂約的機關，請承包商提供國際範例就可以列入預付款。沒有再問其他的問題。」（見原審卷㈡第一四七頁），於本院更二審審理時，証人即被告甲○○經詢及「向公共工程委員會查詢時，有無提到發包沒有預付款，是否可以在發包後再給付預付款」一節，証人甲○○則稱「沒有」等語（見本院更二審卷㈡第三七頁）；復參以原審向行政院公共工程委員會函查被告甲○○是否曾向該委員會查詢有關本件工程預付款事宜，據該委員會覆稱：「二、有關來函所詢事項，查本會無相關電話紀錄可資提供。另經洽詢來函所指日期（八十八年五月二十八日）在職人員，亦均無接獲旨揭電話詢問之特別印象。三、茲就本會立場說明如下：政府採購法自八十八年五月二十七日施行以來，本會基於主管機關立場，協助廠商及機關因應政府採購制度之轉換及推動，承辦同仁對於民眾口頭或電話諮詢，向秉持為民服務立場，提供可查詢到之相關法條或本會相關函釋供參，且由於電話詢問，來電者是否確為機關人員或隱匿部分事實，均不得而知，實無法掌握問題全貌或真實，其答覆內容僅就來電者所述情形，為個人善意之意見提供，如確有法令疑義待釋示引用，宜由機關以公文書面洽詢。四、至公共工程『能否給付預付款，應依招標文件及契約規定辦理』」等語，有該會九十一年七月十五日工程企字第○九一○○二八○一六○號函一件附於原審卷內可按（見原審卷㈠第一五一頁、第一五二頁）。足見，縱使被告甲○○曾向行政院公共工程委員會詢問上開疑義，然詢問時既未言明「投標文件或發包時明示無預付款，是否可在發包後再給付預付款」，僅詢問「可否有預付款」（見本院更二審卷㈡第三七頁），顯見被告甲○○有意隱瞞「本件工程投標文件明定不支付預付款，得標廠商卻要求給付預付款」之重要關鍵事項，並以此形式上之查詢作為「給付預付款」之正當理由，自難以被告甲○○曾以電話詢問而得以免責。另被告甲○○復舉出國立台灣史前文化博物館籌備處，所招標的附屬公園建築景觀工程營繕工程之投標須知為例（見原審卷㈡第一四七頁），並辯稱廠商提出該項工程亦規定得支付預付款，乃援引比照辦理云云。惟觀諸該項工程投標須知第三六Ａ項工程支付預付款⑴本工程支付預付款，其額度為決標金額百分之三十等規定，可知上開工程契約範例，已經於投標須知內明文規定支付百分之三十預付款，此與本件工程投標須知明定不支付預付款，完全不同，自不能比附援引，並做為本件契約增列預付款條款之範例。且本件於審理中經本院再函詢行政院公共工程委員會（下簡稱工程會）請釋疑：「若機關辦理公共工程標案之發包預算金額在五千萬以上，因招標時不知有該工程會之函示即【各機關辦理之公共工程標案，其發包預算金額在五千萬元以上者，應於工程契約中納入預付款相關規定；未達五千萬元者，是否支付預付款，由主辦機關視工程性質或需要，自行衡酌辦理。】而未在投標單載明支付預付款相關規定，但廠商於得標後，請求機關依該函示支付預付款時，機關應否給付預付款？」此據該工程會函覆謂：「契約如未訂明預付款，機關尚不得逕依該函支付預付款。」（見本院卷第二五四頁）。
（九）吳文芳嗣於八十九年一月二十八日，以得標廠商松藤公司名義，具領本件工程預付款六千四百八十六萬元等情，為被告乙○○等三人所是認，並有松藤公司於八十九年一月二十四日，以松埤字第八八一○○一○號，請求撥付預付款之函件影本一件（見他字卷附件㈢第八一頁）、具領收據影本一份（見他字卷附件㈢第八三頁）、大埤鄉公所工程預付款明細表影本一份（見他字卷第一二六頁）、大埤鄉公所所簽發面額六千四百八十六萬元、發票日八十九年一月二十八日、受款人松藤公司之公庫支票影本一張（見他字卷第二○四、二○五頁）等附卷為證。故吳文芳父子以松藤公司名義得標並簽訂契約後，復於八十九年一月二十八日具領預付款六千四百八十六萬元，使該工程因先行取得預付款得藉以降低成本。而本件工程之得標廠商松藤公司，取得工程預付款六千四百八十六萬元，之後在各期工程款中扣回，其扣回之情形分別為：九十年八月二十一日扣回三百零六萬三千七百二十七元；九十年十月十六日扣回三百零六萬六千八百五十元；九十年十一月二十二日扣回二千零四十五萬五千七百五十九元；九十一年一月九日扣回三千八百二十七萬三千六百六十四元乙節，為被告乙○○、丙○○所是認，並經証人林壽全於本院更二審審理時証述屬實（見本院更二審卷㈡第四七頁、第四九頁），復有大埤鄉公所九十一年四月二十六日簽呈（見原審卷㈢第四十頁），及大埤鄉公所簽呈、分批（期）付款表、工程計算單等件在卷足憑（見本院更二審卷㈠第一九一頁起至第二○三頁）。至於本件工程預付款之利息部分，檢察官雖提出雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程預付款扣回與利息核算明細表（見原審卷㈠第五四頁）認應依據廠商取得預付款之日期、金額，及各期扣回日期及扣回金額後之餘額為基準，依當時中央銀行統計資料，銀行業一年期存款利率計算（中央銀行－統計資料－重要金融指標－利率附於原審卷㈠第一三七頁），合計取得之利息為五百三十六萬四千五百二十九元。但查：本件預付款之給付，係因得標廠商籌措資金不易，欲以預付款做為工程費用，以減輕自有資金之負擔，已如上述，則得標廠商取得預付款既非將之存放銀行生息，或轉借他人以取得高額之利息，則檢察官主張依銀行一年期存款利率計算，顯非適當，況依檢察官所提之計算方式，松藤公司圖得之利息合計五百三十六萬四千五百二十九元，又較依定存利率計算所得之利息五百三十二萬四千九百八十一元為高，自應以活期存款利率計算利息，較為公平合理，且對被告等人最為有利，依罪疑惟輕原則，自應依活期存款利率計算本件預付款之利息，合計應為二百二十一萬九千七百九十一元，此有九十三年度仲聲忠字第二○號仲裁判斷書所附之預付款扣回與利息核算明細表在卷可憑（見本院更二審卷㈠第二三○頁，其計算方式詳如附表所示）。再本件預付款利息業經大埤鄉公所依有利於該公所之方式，以定存利率計算合計五百三十二萬四千九百八十一元，並於第九期工程款中全數扣回，又據証人林壽全於本院更二審審理時証述「本件預付款利息已自工程款中扣回」等語（見本院更二審卷㈡第四七頁），並有大埤鄉公所粘貼憑証用紙在卷可稽（見本院更二審卷㈡第七十九頁），足認本件預付款及其利息，事後業據大埤鄉公所自松藤公司應取得之工程款中全數扣回，可堪認定。又大埤鄉公所雖於支付上開預付款後，又連同利息全數扣回，然於自給付預付款之翌日起迄至扣回止之期間，已使得標廠商取得該部分之利息而獲得不法之利益，顯已發生圖利之結果，自難以本件預付款及利息事後經全數扣回，而認未發生圖利之結果，並據為被告乙○○等人有利之認定。另被告乙○○等人縱令於給付預付款後，檢、調單位尚未發動偵查時，即主動將該預付款及利息扣回，亦僅涉及「犯後之態度」，與本件是否有圖利得標廠商之犯意無涉。被告乙○○、丙○○等人所辯「本件於檢、調未發動偵查或發覺前，即主動將預付款及利息扣回，顯見彼等並無圖利之犯意」云云，亦難信採。
（十）綜上所述，被告乙○○、丙○○、甲○○均明知本件工程投標文件中並無預付款之規定，且該條款為投標重要條件，竟於決標後，變更契約條款同意給付預付款，使得標廠商取得預付款六千四百八十六萬元，並因而獲得該預付款加計之利息之不法利益合計二百二十一萬九千七百九十一元，則被告乙○○等三人有圖利由吳文芳借牌之松藤公司之犯意聯絡及行為分擔，堪以認定，被告乙○○、丙○○二人上開所辯，無非均係事後卸責之詞，均無足採；另甲○○之自白亦與各項事項相符，可資採信。本件事証已臻明確，被告乙○○、丙○○、甲○○等人犯行，均足以認定。
三、新舊法比較適用說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。次按比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議可資參照。查被告行為後之刑法部分條文業於九十四年二月二日，經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行，茲就修正之新舊法比較適用，分敘如下：
（一）查被告等行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款（即八十五年十月二十三日修正公布）規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。比較行為時法及裁判時法之刑度，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，行為時法及裁判時法之罰金均定為新台幣三千萬元以下。但就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務，則以「明知違背法令」，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。將刑之可罰性，限縮在圖自已或其他私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。比較行為時法及裁判時法之結果，以裁判時法之規定對被告較為有利。
（二）共同正犯之說明：修正前刑法第二十八條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一年院字第二四○號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應適用現行刑法第二十八條。
（三）刑法第三十三條第五款罰金刑之適用：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會第一、二號提案決議採此見解）。
（四）刑法第五十九條之適用：又修正前刑法第五十九條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第五十九條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議六（一）參照），應逕依修正後刑法第五十九條規定酌予減輕其刑。
（五）刑法第七十四條緩刑之適用：再按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，除有刑法第二條第一項行為後法律變更（所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者）之情形，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律外，法官應依據現行有效之法律（程序法或其他非刑罰法律等）裁判，為法理所必然（大法官會議第三十八號、第三七一號解釋）。按：㈠緩刑係法院對於被告所宣告之刑，於符合一定條件下，認為以暫不執行為適當時宣告，為法院刑罰權之運用，並非刑罰權之本身，與「罪刑」無關，亦不能使刑罰之實質內容發生變動致刑有輕重之分別，故緩刑要件之修正，應非屬刑法第二條第一項所稱之「法律變更」，而無新舊法比較適用之問題。㈡由緩刑係以行為人於裁判前未曾（新法修正為：因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，或曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，裁判前五年以內未曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告為要件觀之，均係以行為人於裁判時觀察行為人是否合於緩刑之要件，宣告緩刑是否適當，而非以行為時，為其認定之基準。故行為後，緩刑要件修正，於裁判時應適用修正施行之新法。
（六）經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，應以被告行為後即修正後之法律，較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之貪污治罪條例（九十年十一月七日修正公布）及九十五年七月一日施行之刑法規定。
四、又九十年十一月七日修正之第六條第一項第四款：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」，其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。是以該條款之「法令」，除法律外，應係指行政程序法第一百五十條第一項所稱之「法規命令」而言，即指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，而應不及於該法第一百五十九條規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之「行政規則」．．．。（最高法院九十四年度臺上字第九二三號判決酌參）。查本件被告等明知原工程契約載明無預付款，竟於松藤公司得標後，即修改契約為有預付款，並撥付工程款百分之三十即六千四百八十六萬，此顯屬違反政府採購法第一條所規定之公平原則，並使松藤公司獲有該預付款利息之不法利益計二百二十一萬九千七百九十一元。
五、核被告三人所為，均係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益。彼等三人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴人雖認為：被告丙○○、甲○○明知被告乙○○之命令違法，仍予以協助，均應成立幫助犯。惟本件工程契約之擬定、審核，均由被告甲○○、丙○○為之，即廠商能夠取得預付款，完全是因為被告二人將預付款列入契約條款之行為，該行為屬於本件圖利罪之犯罪構成要件行為，縱認被告兩人以幫助之意思而參與，但已參與犯罪構成要件行為，均應論以共同正犯，公訴人認被告丙○○、甲○○僅係幫助犯，顯有誤會。又公訴人認為被告之行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之共同舞弊罪。惟貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。」其犯罪之行為態樣，乃於建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品時，「浮報價額」、「浮報數量」、「收取回扣」或「有其他舞弊情事」。「浮報價額」、「浮報數量」、「收取回扣」為例示規定，「有其他舞弊情事」為概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者，有等同的危害性，方可相提並論（最高法院六十八年台上字第三七三六號判決意旨參照）。查被告乙○○等三人，係明知投標文件中明定，本件工程無預付款，廠商本無權要求給付預付款，但竟應廠商之要求，同意將給付契約金額百分之三十之預付款，列入契約條款，使得廠商圖得二百二十一萬九千七百九十一元之不法利益，核其行為之性質，均與「浮報價額、數量」、「收取回扣」性質相異，自無該當該條例第四條第一項第三款「其他舞弊情事」之構成要件，公訴人起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告甲○○於偵查中已坦承其如何刪除工程契約樣稿中廠商預付款規定並註明：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額。」，及接到被告乙○○電話指示應准給付預付款，並與丙○○討論後，復將其刪除之，且註明「未刪」（見他字卷第二八頁、他字卷附件（一）二○三頁）等情，足見其已於偵查中自白，依貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」本件被告甲○○既於偵查中已自白，自應減輕其刑，另本件之款項已扣回，自無繳交所得問題，附此敘明。又被告甲○○為最基層之公務員，基於下級公務員有服從上級長官命令之義務，亦即基於公務員上命下從之關係，被告甲○○必須服從其上級長官丙○○、乙○○之命令。雖然公務員得不服從違法之命令，但是不服從或不配合的結果，可能帶來職位被調整、考績受不利的評比、升遷無望等不公平對待。從本件被告甲○○在召開協調會後，依然將廠商送來契約草約有預付款之條款刪除變更為無預付款之條款。之後因受到其上級長官丙○○、乙○○之指示後，才同意將支付預付款列入契約條款，足認被告甲○○係受到來自於其直屬長官的壓力，而出於無奈所作的決定，則被告甲○○的行為，衡之常情顯有寬恕與憐憫之處；又貪污治罪條例第六條第一項第四款之法定刑為五年以上有期徒刑，依被告甲○○犯罪之情狀而言，若科處法定刑最低之五年經自白減刑後二年六月之有期徒刑仍顯有過苛，屬情輕法重，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。至於被告乙○○、丙○○犯後一再否認犯行，並將全部責任推與被告甲○○，毫無悔意，自不足取，自無依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要。
六、原審以被告乙○○、丙○○、甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，㈠本件被告乙○○等人使吳文芳、吳平昆父子借牌之松藤公司圖得之不法利益即利息應為二百二十一萬九千七百九十一元，且大埤鄉公所已全數扣回，均如上述，則廠商所得不法利益既已全數扣還，自無再行追繳之必要，原審依檢察官提出之上開計算方式，以當時中央銀行統計資料，銀行業一年期存款利率計算，而認被告等圖得廠商之不法利益合計五百三十六萬四千五百二十九元，並諭知追繳上開圖得之不法利益五百三十六萬四千五百二十九元，自有違誤。㈡被告乙○○、丙○○、甲○○行為後貪污治罪條例第六條業於九十年十一月七日經總統修正公布，原審未予比較新舊法，亦有未當。㈢被告甲○○於偵查中已自白，依法應減輕其刑，原審未予審酌，容有未妥。被告乙○○、丙○○二人上訴雖均否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當；被告甲○○亦上訴原否認犯罪，嗣於本院審理中坦承認罪。彼等上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告三人部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○、甲○○均無犯罪前科，被告乙○○身為鄉長，綜理全鄉政務，主導本件工程契約之審核、簽訂；被告丙○○為農業課長，為本件工程之主管課長，負有審核契約之責，卻在被告乙○○授意下指示所屬變更契約條款，事後又與被告乙○○將全部責任推給被告甲○○，態度惡劣，且毫無悔意，惟事後已將支付之預付款及利息扣回；另被告甲○○為基層之公務員，因其受上級長官丙○○、乙○○之指示後，才基於上命下從之從屬關係，將支付預付款列入契約條款，其情顯可憫恕等犯罪動機、目的、手段、其智識程度、犯罪後態度及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告乙○○等三人，身為公務員，違法圖利他人，本院認依彼等犯罪之性質，有於一定期間內剝奪其公權的必要，故依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項規定，分別宣告被告乙○○褫奪公權四年，丙○○褫奪公權三年，甲○○褫奪公權二年。再查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查。其已坦承認罪態度良好，經此偵審程序教訓，當知警惕諒無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑四年，以勵自新。
貳、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○將本件工程交由該鄉公所發包中心辦理本件工程
招標事宜。自八十七年十二月起開始辦理招標。第一次招標，原訂八十七年十二月三十日開標，因售出標單未蓋公所印章，於八十七年十二月二十九日，停止開標。第二次招標，原訂八十八年一月十三日開標，因不符公開招標程序，於八十八年一月四日，停止開標。第三次招標，原訂八十八年二月十日開標，因未依規定報請縣政府核准，而延至八十八年二月二十三日開資格標，二月二十六日開價格標。後來因縣政府要求呈報，而停止招標。第四次招標，於八十八年三月十一日開資格標，三月十五日開規格標及價格標。但又分別延至三月十九日及三月二十二日開標。三月十九日開標時，因縣政府同意採限制性招標，及規範部分尚未核准而停標。嗣又定期於八十八年五月五日及五月六日開標。此次由芳源號公司、鄉林公司、源峰公司、家億公司四家廠商參與投標，因投標廠商投標之價格均超過底價而廢標。吳文芳、吳平昆（經判處無罪確定）父子為能以高價得標，遂與乙○○謀議，趁政府採購法於八十八年五月二十七日實施，鄉長得單獨決定底價之機會，於是將開標日期訂於八十八年五月二十八日，以適用新實施之政府採購法。被告乙○○則將之前與審計部雲林縣審計室（下稱雲林縣審計室）會核的底價一億七千八百七十五萬三千零九十四元，提高為二億一千八百萬元。吳文芳、吳平昆為避人耳目，向松藤公司借牌投標，而以二億一千六百二十萬元，高價得標。
㈡被告乙○○、丙○○、甲○○明知依規定如給付預付款，應
依政府採購法第三十條第二項、押標金保證金暨其他擔保金作業辦法第二條之規定，由廠商提出現金、銀行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納等方式支付保證金，竟又擅自同意由吳文芳、吳平昆提出松藤公司簽發面額共六千四百八十六萬元之本票四張，做為預付款之保證金，使吳文芳、吳平昆不依規定繳交保証金，因認被告乙○○、丙○○、甲○○此部分涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠政府採購法於八十八年五月二十七日實施，在實施之前，採
購工程之底價必須由承辦機關與審計單位會核底價。而審計單位對工程來說，是專業單位，故其計算的工程底價應較客觀合理。本件工程由松藤公司（起訴書誤繕為芳源號公司）以二億一千八百萬元得標，與之前大埤鄉公所與雲林縣審計室會核之底價一億七千八百七十五萬三千零九十四元，高出近四千萬元。被告乙○○在重新辦理招標時，在毫無根據之情形下，將底價重新核定為二億一千八百萬元。底價由被告乙○○個人單獨核定，被告乙○○亦不否認。而此底價與吳平昆前次之投標金額二億一千七百萬元相近，彼此間顯有勾結。再參以吳平昆前次係以芳源號公司名義參與投標，因超過底價而廢標，乃另以松藤公司名義投標，為吳平昆所不否認。顯係吳平昆為避人耳目所為之措施，是被告乙○○與吳平昆勾結共同舞弊之事實甚為明顯。並舉出證人劉玉真、陳塗城、翁裕星證明吳文芳父子向松藤公司借牌投標之事實；舉出證人李天賜證明底價是由被告乙○○單獨核定。並提出開標紀錄表、雲林縣審計室查核營繕工程預估價工作紀錄表、工程底價單等影本為證。
㈡被告乙○○、丙○○、甲○○同意給付預付款六千四百八十
六萬元予吳平昆已有違法，竟又不依規定提出保証金，而僅由吳平昆提出松藤公司之上開本票，做為保証金，此有該本票四張可証，足認被告乙○○等人有違法共同舞弊之犯意等為主要論罪依據。
三、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○均堅詞否認有此部分之犯行，且查：
㈠被告乙○○擔任鄉長，本有核定本件工程底價之權，而本件
工程底價也確實是由被告乙○○所核定，業據被告乙○○供明在卷，並有核定底價單影本附卷可稽（見他字卷第二四頁）。而被告乙○○在核定底價前，大埤鄉公所發包中心，確實有公訴人所指一再停標、變更投標日期之情形（此有各次招標公告扣押可考），最後延到八十八年五月二十八日開標，也就是在政府採購法實施之次日開標，並提高原來底價，所提高底價，又與前次吳平昆以自己公司芳源號公司投標之金額相近，吳平昆第二次投標時，又借牌投標而得標，經連結相關行為，足以令人起疑有舞弊之不法情事。然此僅有合理之可疑而已，仍須調查其他證據以資証明。
㈡本件工程，係由國興公司負責規劃設計，依該公司預估工程
發包金額為二億六千六百六十七元。八十八年一月四日，大埤鄉公所主計程慧芬曾簽請成立本件工程之稽核小組，成員由包括秘書、建設課長、農業課長、主計、政風及總務單位人員組成，並進行訪價，及召開會議稽核。八十八年一月十一日下午二時三十分，召開稽核小組審議會議，討論有關底價之建議金額。會中作成結論：「本項工程預估發包金額為貳億陸仟陸佰陸拾柒萬元正，經小組審議決議減價伍佰萬元正，預估底價為貳億陸仟壹佰陸拾柒萬元正。」此項決議，並呈請鄉長即被告乙○○參考。以上事實，並經証人即訪價小組成員李天賜、田寬裕、鍾軒猛、李世賢、程慧芬結證屬實。證人李天賜結證稱：「我未參與訪價，但為訪價小組成員，所以參與會議。會中鍾軒猛建議以總價百分之九十八來計算，取整數刪減五百萬元。」、「鍾軒猛會中說主要是以建築物價目表來計算，那是屬於土木工程。另外有一個蒸發結晶系統，因為縣境內沒有相關工程可以訪價，而到北部訪價。」（見原審卷㈡第八三至八六頁）；證人鍾軒猛結證稱：「我當時擔任大埤鄉公所建設課長，是本件工程訪價小組成員。在訪價前之一月六日，召開預備會議。一月七日訪價，去美加環境工程顧問有限公司及銘夏顧問工程有限公司訪價。回來在一月十一日下午召開稽核會議，當時有提供縣政府的統一參考單價表及營建物價雜誌供與會人員參考。因為設計有些項目比營建物價還高，我提議刪減至百分之九十七至九十八來核算。後來經大家討論的結果，一致認為刪減五百萬元。」、「訪價的目的，是設計有無偏高，供鄉長參考。結晶系統工程，設計是五千七百十六萬八千元，訪價結果，美加環境工程公司是六千二百六十萬元，銘夏公司為六千七百四十五萬零九百元。」、「會議中我有大略說明級配、鋼筋、混凝土，原設計價格與縣府統一參考表相同，但是比營建雜誌參考物價高。所以我才建議刪百分之二至三。」（見原審卷㈡第八七頁至九三頁）；證人田寬裕結證稱：「我擔任秘書室約僱人員，協辦發包中心業務，我有開公務車載黃燦輝、鍾軒猛、林寶生他們去台北。」（見原審卷㈡第八七頁至九四頁）；證人程慧芬結證稱：「當初成立稽核小組的時候，是我簽呈首長的，實際上有出去訪價，是主辦單位。八十八年一月十一日下午二時三十分，召開稽核小組會議，我是填表人，也就是會議的紀錄人。紀錄表上審議結果欄之記載，是會議討論的結果，是給鄉長作核定底價的參考。」、「原始的二億六千多萬元，是委託國興公司再交給承辦人員。會中鍾軒猛有提議要減價。當時我有用計算機算，好像是五百多萬，最後好像大家一致討論的結果。」、「訪價之前，八十八年一月六日有開訪價會議，黃燦輝有談到污水處理的部分。李主任世賢有談到土木及一般工程在縣境內訪查就可以。訪價回來，在十一日有提供訪價比較紀錄表給我。土木工程部分，也可參考雲林縣土木工程參考單價。」（見原審卷㈡第九七頁至一○三頁）；證人李世賢結證稱：「我是兼任大埤鄉公所政風室主任，本件工程有成立稽核小組及訪價小組。我是稽核小組及訪價小組成員，但是訪價我沒有去。去訪價的有鍾軒猛、黃燦輝、甲○○、林寶生，田寬裕開車。訪價的對象是結晶系統，去美加公司、銘夏公司。土木營造系統沒有實際去訪價。」「八十八年一月十一日下午，有參加稽核小組會議，鍾軒猛說訪查的結果，單價比預算還高。他參考物價營建指數，建議減價五百萬元。結論是給機關首長核定底價參考。」（見原審卷㈡第一○四頁至一○八頁）；被告甲○○亦供稱：「當天（指一月七日）鍾軒猛他們說車子還有位置，因為我是主辦，請我一起去，我才臨時填出差單一起去的。當天快九點去，到達是十一點半。」（見原審卷㈡第一○九頁）。而八十八年一月十一日稽核小組會議審議結果，作成二點結論，第一點結論乃「本項工程預估發包金額為貳億陸仟陸佰陸拾柒萬元正，經小組審議決議減價伍佰萬元正，預估底價為貳億陸仟壹佰陸拾柒萬元正。」以上並有程慧芳於八十八年一月四日簽請核可成立稽核小組之簽呈、稽核小組開會通知單、稽核小組審議案件紀錄表、訪價預備會議紀錄、訪價所得之美加、銘夏兩家公司之工程明細表等影本各一份附卷佐證（見原審卷㈡第一一六頁至一三一頁）。從以上證據顯示：本件工程，由國興公司規劃設計之初，預估工程發包金額為二億六千六百六十七萬元。嗣經該鄉公所主計程慧芬簽請成立本件工程之稽核小組，成員包括秘書、建設課長、農業課長、主計、政風及總務單位人員組成，就結晶系統部分，進行訪價，土木工程部分，則未實際訪價，僅參考當時雲林縣政府的統一參考單價及營建物價雜誌。在稽核會議中，由鍾軒猛建議刪減百分之二至三，後來決議刪減五百萬元，作成上述結論，呈請鄉長乙○○參考。
㈢公訴人認雲林縣審計室屬於工程專業單位，之前建議的底價
一億七千萬元，是合理的價格。依據雲林縣審計室八十八年五月六日列印之機密資料，雲林縣審計室查核營繕工程預估底價工作紀錄表記載，對於大埤鄉公所發包酸菜工業區工程總價二億六千六百七十萬元，建議修正數減八千七百九十一萬六千九百零六元六角二分、七千零八十七元四分（見他字卷第二○六頁）。因其未有任何記載如何核算所得之結果，原審函請其提出說明。據該室九十一年八月二十日九一審雲縣參字第七九六號函說明㈢稱：「查核預估底價之方式，係以審計部查核預估底價電腦系統查核為主，依主辦機關提出之工程預算書施工項目，工程特性、施工規範、指定採購地或廠牌之情形，參酌當時市場行情、營建物價（行政院委託調查發行）、政府採購決標實績、報章雜誌刊載物價等相關資料，選擇若干主要工程項目，輸入電腦代碼，由電腦依主辦機關所列單價比對電腦資料庫單價之差異產生建議修正數（見審卷㈡第二六七、三六八頁）。可見雲林縣審計室只是就本件工程『若干主要工程項目』加以比對，並非對整個工程所有細目加以詳細勾稽比對，是其比對結果所提出之建議修正金額，是否正確，誠有疑問。再者，該室對原審之詢問，並未就當時查核之方法、項目、各個項目金額之差異等，加以分析列表，提供法院參考，故從其函覆之內容，無從知悉其查核之情形，進而判斷其正確性。
㈣八十八年五月六日開標結果，由芳源號公司、鄉林公司、源
峰公司、家億公司四家廠商參與投標，投標金額分別為二億二千七百二十萬元、二億五千二百八十萬元、二億二千九百八十萬元、二億四千九百九十萬元，均超過底價而廢標，此有當次開標紀錄表影本一份可以證明（見他字卷附件㈠第十五頁反面）。而被告乙○○於紀錄表左下角主持人欄簽名，可見本次開標是由被告乙○○親自主持，是其清楚此次各家廠商投標之金額，應無疑義。
㈤如前所述，從整個投標過程來看，確有可議之處。但本件工
程，由國興公司規劃設計之初，預估工程發包金額即為二億六千六百六十七萬元。該鄉公所也成立稽核小組，進行訪價，開會稽核。雖然訪價部分僅限於結晶系統部分，土木工程部分則未實際進行訪價。但以該稽核小組成員，是否有足夠之專業能力，進行訪價作成底價建議案，其建議金額是否合理，顯有疑問。同樣的，雲林縣審計室建議刪減金額後之底價一億七千萬元，也只是就本件工程『若干主要工程項目』加以比對，並非對整個工程所有細目詳細勾稽查核，其查核結果所提出之建議修正金額，是否正確，亦有疑問。再者，該室對原審之詢問，並未就當時查核之方法、項目、各個項目金額之差異等，加以分析列表，提供本院參考，從其函覆之內容，亦無從知悉其查核之情形，進而判斷其查核之正確性。亦即何者為合理之價格，實屬無從判斷。而大埤鄉公所工程稽核小組既已就結晶系統進行訪價，土木工程則參考相關資料，會中作成：「本項工程預估底價為貳億陸仟壹佰陸拾柒萬元正」之結論，呈鄉長乙○○於核定底價時參考。且前次（八十八年五月五月六日）開標結果，四家投標廠商，投標金額均超過底價，最低金額為二億二千七百二十萬元，最高金額二億五千二百八十萬元。被告乙○○親自主持開標，當然很清楚各家廠商投標之金額。則其於核定底價時，參考稽核小組建議之預估發包金額二億六千六百六十七萬元，及上次廠商投標之最低金額二億二千七百二十萬元，而將底價定為二億一千八百萬元，低於上述稽核小組建議之預估發包金額及上次投標廠商投標之最低金額，尚無足夠證據足以證明被告乙○○有故意舞弊提高工程底價。
㈥按政府採購法第三十條第二項、押標金保證金暨其他擔保金
作業辦法第二條固均規定，押標金及保證金應由廠商以現金、銀行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司連帶保證之保險單為之。另本件工程投標須知第八點規定關於押標金之繳退，詳投標押標金繳退要點。依該要點第二點規定，押標金應以廠商登記地址所在地（縣、市境內）之各行、庫、局、信用合作社、農會（以財政部核准辦理支票存款業務之農會，並在票據註明者為限）所簽發之本行（庫、局、信用合作社、農會）支票、台灣銀行（合作金庫）同業存款支票、保付支票或匯票繳納，因此不論是押標金或是其他保證金等擔保金，均應由廠商以現金、銀行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司連帶保證之保險單為之，尚不得以廠商自行開具之本票作為擔保憑據，方符合法律規定。而本件投標文件之工程契約書樣稿，原規定不支付預付款，也未規定，任何履約擔保，得以廠商簽發之本票作為擔保。嗣松藤公司得標後，與該鄉公所訂定工程契約有關預付款部分，除被變更為：「本工程預付款簽約後十日內，撥付工程款費用百分之三十」外，並另行增訂「得以廠商本票提供同額擔保」等語，松藤公司並因此提供上開四張本票作為本件預付款之擔保，此有該工程契約書、本票四張在卷可証（見他字卷附件㈠第三七頁起、他字卷附件㈢第八十頁），則被告乙○○等三人此部分所為，雖有違反上開規定，然被告乙○○等人就此部分是否確有違法舞弊或「圖利得標廠商」之故意，尚難以被告乙○○等人違反上開規定，同意松藤公司提供上開本票作為本件預付款之擔保，即得據為被告乙○○等人有罪之認定，仍須調查其他証據以資証明。而公訴人認被告乙○○等人涉及此部分犯行，亦僅提出該本票四張作為本件論罪之依據。惟該四張本票亦僅得証明松藤公司確實有提供該本票作為本件預付款之擔保，至於被告乙○○等人是否有圖利或違法舞弊之故意及行為，自難以該本票即可証明，公訴人以上開本票作為被告乙○○、丙○○、甲○○此部分犯行之証明，尚有不足。
㈦本件依檢察官所提之証據資料，均難證明被告乙○○有與吳
平昆共同舞弊故意提高底價，或與被告丙○○、甲○○違法以松藤公司本票供作預付款擔保圖得不法利益之行為，此外，又查無其他積極証據以資証明被告乙○○等三人確有此部分犯行，應認不能証明被告乙○○等三人此部分之犯行。公訴人認為此部分，與上揭有罪部分，均係本件工程舞弊之一部分行為，僅構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之一個罪名，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正後貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第八條第二項前段、第十七條、刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文中 華 民 國 96 年 4 月 12 日附錄：本判決論罪科刑法條貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益者，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。