臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第261號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 藍庭光 律師
劉志卿 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院90年度訴字第77號中華民國90年 9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署 89年度偵字第823號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年，緩刑伍年。
事 實
一、甲○○係雲林縣政府建設局土木課技士，負責督導、承辦道路工程發包興建業務，係依據法令從事公務之人員。緣雲林縣前縣長廖泉裕（業經以竊佔罪，判刑確定）所投資之「優加綠環境保護工程事業股份有限公司」 (下簡稱「優加綠公司」）向雲林縣政府環保局提出於雲林縣○○鄉○○段261之3、261之29、261之42、261之62、及261之63地號等5筆土地（總面積2.5986公頃）內，申請設置「第一類廢棄物乙級處理場」，經雲林縣政府相關單位審核後，於民國87 年5月27日核發設置許可證在案。然因該廢棄物處理場北側通往雲一九四號縣道必經之「紅仁土溝」旁之土石便道，路面狹窄崎嶇，並遭豪雨沖蝕破壞，不利載運廢棄物之大型貨車出入，影響該廢棄物處理場之營運，且該便道所在乃係台灣糖業股份有限公司虎尾總廠（以下簡稱台糖公司）所有崁腳農場之土地○○○鄉○○段○○○○號），不便逕予施工改善。廖泉裕為解決上開困境，且因久任地方行政首長，熟悉行政程序，乃意圖利用雲林縣政府以行政措施達成為優加綠公司獲取順利通行上開台糖公司土地之不法利益，首先於87 年9月前某日電洽雲林縣政府建設局土木課長李清農（業經不起訴處分）稱○○○鄉○○村○○○道路因雨破壞嚴重，希望縣府改善等語，惟因李清農表示：改善道路工程需有依據，由上級指示交辦或民眾陳情要求辦理才可以進行等語，乃由劉見堂（業經不起訴處分確定）邀集附近居民向雲林縣政府連署陳情之方式，經雲林縣政府以民眾陳情書，指示建設局土木課長李清農轉指派本案被告甲○○辦理○○○鄉○○村道路改善工程」之道路工程後，甲○○明知依當時有效之法令「○○○鄉道○路工程管理辦法」，對於新建道路應就現有公路之分布情形、新路沿線之人口、物產、交通狀況，選擇具有經濟價值，施工容易及工程低廉之路線，並預留適當公路用寬度，且依雲林縣政府辦理公共道路工程作業程序規定之應由承辦人員親自至現場勘測實際情形、拍照、辦理路線規劃，測量、規劃設計、如係使用私人土地者亦應辦理徵收並取得土地使用同意書，並成立工程預算書始可依規定辦理發包作業，惟甲○○於接獲廖泉裕來電表示：該工程已委黃喬歆設計，請速依黃喬歆之設計辦理發包興建等語，竟違背上開法令，旋即於民國87 年9月15日與黃喬歆聯絡同至現場查看。嗣黃喬歆並將其公司員工所製作之○○○鄉○○村道路改善工程」預算書、設計圖等交予被告甲○○辦理，其明知黃喬歆設計之道路用地，係台糖公司所有，該道路非通往中洲仔地方，係直通優加綠公司垃圾場，對於新路沿線並無人口居住、居民並未利用該路線對外交通，經濟效益不太，竟未依規定赴該道路用地，實際辦理勘測、徵收或取得台糖公司同意使用土地等作業，即依黃喬歆所交付之上開工程預算書、設計圖直接以雲林縣政府自行設計方式，即簽請辦理興建該道路改善工程之比價發包相關作業，嗣經谷銘營造有限公司以最低價標得該道路改善工程，並由該公司依約完成該道路改善工程後，實際領取工程款新台幣（下同）三百二十六萬六千二百七十一元，優加綠公司則節省該道路整建工程費用，因此直接使優加綠公司獲得上開舖設道路工程款三百二十六萬六千二百七十一元之不法利益。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。查被告甲○○及其辯護人於本院更三審審理時雖表示對於證據能力無意見等語（見本院更三審卷第一０七頁）。查證人黃喬歆、許春練、林隆裕、廖惜敏、鄭木聰、張正義、廖錦城、藍文信、張銀來、劉松江、李清農、胡原嘉、姚宗銘、張一柱、唐照元、王馨儀、劉見堂、沈陳店、王明太、林明峰、許滿足於警訊及偵查中之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及其選任辯護人於審判程序中對於前述證人於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
二、次按刑事訴訟法第95條第2款、第156條第4項分別規定：訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其犯行。此乃被告在刑事訴訟程序中，所享有保持緘默及拒絕陳述之權利。為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第156條第1項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢……等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實。本件被告甲○○於八十八年十二月三日在法務部調查局雲林縣調查站接受調查人員訊問，並對上開犯罪事實自白，並書立自白書一紙（見偵字第六一二一號偵查卷第一四一頁至第一四六頁），復又於八十八年十二月三日下午五時七分由檢察官偵訊時亦坦白承認（見偵字第六一二一號偵查卷第一五二頁反面至第一五五頁），並於八十九年五月三十一日在檢察官前陳述以前所製作（筆錄）實在等情（見偵字第八二三號偵查卷第三六頁），檢察官該日訊問完畢後，亦當庭朗讀或交閱筆錄由被告承認無訛後簽押等情，足見被告於雲林縣調查站及檢察官前所為之上開自白，顯係出於被告自由意志之情況下所為，其自白應具任意性。而被告於本院更三審準備程序中辯稱伊在調查站筆錄並不是自己之陳述，自白書都是調查員寫好再由伊抄寫等語（見本院更三審卷第七九頁），並陳述本院更一審有勘驗此部分錄影帶等情，惟查本院更一審勘驗結果，「於五時十七秒的時候，調查員將其自己所寫的一紙文件交被告閱覽以後，在五時三分五十二秒的時候，被告拿起筆，另一手拿著調查員所交付的文件，自行開始書寫，於十七時零三分五十二秒調查員以台語陳述『這是你自己寫的重點，大概是你的意思是這樣』」等情（見本院更一審卷第一二０頁），惟按上開勘驗情形，顯然係在同日十時三十分許製作筆錄之後，而被告於雲林縣調查站、偵查前所為上開犯罪事實之自白陳述，係出於自由意志而陳述，已如上述，則對於事後被告書寫之自白書，調查人員應無可能再以不正方法取供之必要，縱然該份自白書係由調查員所交付而由被告抄寫，然如與被告先前之自白為相同之陳述，並由被告出於自由意志所為，為維護公平正義所必要，自亦認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承擔任雲林縣政府建設局土木課技士，曾經奉派辦理本案○○○鄉○○村道路改善工程」道路工程之事實，惟堅決否認有何圖利犯行，並辯稱：
（一）我是依據課長李清農交辦的「陳情書」內容，並參考現場情形而確定本案「下崁腳道路工程」之路線；當初是課長李清農交代我與黃喬歆去現場勘查，並由黃喬歆主動聯繫，與黃喬歆之前並不認識，嗣因業務關係始認識黃喬歆，並不知道他與優加綠有關係，當時他亦未提及是受廖泉裕指示辦理。
（二）現場勘查當時，該條路線最北邊入口約有七、八米寬、其他路段亦有四、五米寬，整條路均係土石路，在道路二側都有水溝，南側水溝是整條，而北側只有一段，大約勘查了一點五公里的路段，其中沿紅仁土溝側之路段已經被沖刷很嚴重，越到裡面越嚴重，而預定之經費只有三百五十萬元，黃喬歆於現場曾提出草圖參考，並說該部分是比較需要改善的，依據勘查結果，黃喬歆所提出的草圖與現場符合，且其路線往南可以通達下崁腳，往東通到紅仁土溝橋可以到中洲，雖「陳情書」所載之路段有一點六公里，但依現場勘查結果及經費有限，所以只能先做部分，況且陳情書也有記載「沿紅仁土溝側之道路」，黃喬歆之設計圖可行，就決定依照他的設計將這段道路先做起來。
（三）於承辦本件道路工程期間，廖泉裕有與我聯繫二、三次，他打電話到縣政府土木課，由課長轉電話給我，他只是跟我講說麻煩我處理這件工程，他關心進度，我就把進度報告給他；當時縣長蘇文雄、機要秘書許春鍊、建設局長廖錦城都未曾有何指示，於決定本件道路舖設的路線後亦未向何位長官報告過，但預算書審核批准以後才能發包，預算書、圖曾經先呈課長再層層上報。又當時我不知道那裡要興建垃圾場，當初去看的時候那裡只有一片牆，有在動工，我也沒有問是何建築，我並不知道該條道路不能經過優加綠，也沒有圖利優加綠公司的意思，事先也不知道那是台糖公司的土地，更沒竊佔台糖土地之意思。通常我們做既成道路並不會去瞭解土地所有權情形，如果地主有意見，自會出來異議；在施工期間現場雖曾有台糖公司的人去說要停止施工，承包商有向我反應，我就請他們停工，後來包商有向我說可以施工，我以為他們協調好了，就繼續施工等語。
二、惟查：
（一）按地方制度法第十九條明定：「縣（市○○道路之規劃、建設及管理」為縣（市）自治事項，是以在地方制度法公布施行後，縣（市）自得就其關於道路之規劃、建設及管理等自治事項制定自治法規並執行。而自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則；鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則；關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務事項以自治條例定之；亦分別為地方制度法第二十五條、第二十七條第一項、第二十八條第一項第二款所明定。又地方制度法第八十七條規定：本法公布施行後，其相關法規未制（訂）定、修正前，現行法規不牴觸本法規定部分，仍繼續適用。則本件關於「雲林縣辦理公共道路工程作業程序」在地方制度法公布施行後是否無效之爭議，即須以其是否牴觸地方制度法之規定而判斷。而「○○○鄉道○路工程管理辦法」，雖已於九十三年一月一日臺灣省政府以府法二字第０九二一八００二一一號令廢止，但於本件工程施作時，仍係有效存在之法令，而「雲林縣政府辦理公共道路工程作業程序」應僅涉及雲林縣政府對於鄉道路工程之建設、規劃、建設及管理而已，並未以政府公權力限制或剝奪人民權利之「干涉行政」，是以本院認為「雲林縣政府辦理公共道路工程作業程序」並不必然需以自治條例之方式制定。綜上，「雲林縣政府辦理公共道路工程作業程序」是雲林縣政府依其法定職權及法律之授權所制定，在地方制度法公布施行後亦不牴觸地方制度法之規定，是以其在本件案發時點仍應認係有效之法令，而為適用。
（二）按刑事法領域之公務員概念，與行政法上之公務員概念，二者之內涵，隨立法目的及刑事政策之不同而有差異。刑法上公務員，係指「依據法令」從事於公務之人員，至貪污治罪條例乃刑法之特別法，因此在論述上，刑法上關於公務員之概念，在貪污治罪條例之適用上亦應作同一解釋，合先敘明。本件被告甲○○係雲林縣政府建設局土木課技士，負責督導、承辦道路工程發包興建業務，為被告甲○○所自承（見偵字第六一二一號偵查卷第一四一頁反面、第一五二頁反面），則被告甲○○應屬刑法上及貪污治罪條例中所謂「依據法令」從事於公務之人員無疑。
（三）被告甲○○於雲林縣調查站供述：「一般道路工程可分為既有道路改善工程、道路拓寬工程及道路新闢工程，其中拓寬及新闢部份，因涉及道路土地所有權歸屬問題，必須辦理土地徵收或獲得土地所有權人的土地使用同意書，辦理土地徵收時必須由地政機關配合負責土地的鑑界及分割，縣政府再依地政機關提供的地籍資料製作土地徵收清冊辦理徵收。」、「（○○○鄉○○○道路改善工程』是否由你負責承辦？由何人負責設計？）是的，雲林縣政府發包之『下崁腳道路工程』確係由我負責承辦，我在承辦該工程時由於承受上級長官的指示及壓力，無法基於自由意志依法辦理該工程，該工程作業過程確有疏失及不法，我願意對案情自白並撰寫「自白書」供貴站參考。我於87年
9 月間，『上盈工程顧問有限公司』負責人黃喬歆到縣政府來找我，向我表示前述『下崁腳道路工程』前縣長廖泉裕已委由該公司規劃設計，要求我陪同其前往該工程現場勘查，及日後應由雲林縣政府建設局土木課配合辦理該工程之發包。當天，我乘坐黃喬歆車到工程現場勘查，發現有通路寬度約二至五公尺，側面的排水溝沖刷十分嚴重，因廖泉裕係前雲林縣長，與當時縣長蘇文雄關係密切，廖泉裕的指示我認為與蘇文雄縣長指示係廖相當，所以才會配合黃喬歆至該現場進行勘查。同年9 月中旬，建設局土木課長李清農將古坑鄉崁腳村民陳情擴寬鋪設古坑鄉下崁腳至中洲沿紅仁土溝側道路之陳情書交給我，．．．約一、二日後，黃喬歆將該工程編妥之『工程設計預算書』、『位置示意圖』等資料交給我，該預算書等資料係由「上盈公司」負責編寫計一式四份，我持該等資料再次前往該工程現場進行核對及勘察，並確認位置。．．．．黃喬歆提供之預算書圖則由我蓋用職章，並以工程自行設計方式辦理。」、「現有道路改善或拓寬工程必須於事前至工程現場實際進行丈量，以確認工程範圍及用地情形，若因拓寬道路必須增加用地，則必須辦理工地徵收或取得用地使用同意書。現有道路之改善雖然不用重新取得用地使用同意書，但若有關係人提出異議，則必須停工處理後方能復工。前述「下崁腳道路工程」我因個人疏失未於發包前實地辦理用地丈量作業，並且誤信用地已取得台糖公司同意而未辦理用地徵收或取得用地使用同意書。」、「我與黃喬歆，第一次到該工程現場勘查時，發現該道路已有既成道路的路基，所以，認為該道路工程為既有道路之改善，且勘查時道路末端因雜草叢生，我並未完成全程勘查，加上該工程由「上盈公司」代為規劃設計，我並未到現場實際進行丈量，及黃喬歆告訴我關於該道路工程用地事宜，廖泉裕已與台糖公司完成協調，所以我才沒理辦理用地徵收，或取得用地使用同意書。」、「（提示87年3月8日拍攝之該工程「未經整理前既有道路照片圖」）該等照片，係建設局土木課長李清農交給我附在該工程卷宗的，當時李清農課長告訴我，該相片是廖泉裕所提供，來證明該道路為現有道路之用。」、「（該工程預算書圖係由「上盈公司」編製，為何竟以自行設計方式辦理？雲林縣政府有無支付該公司該工程之規劃設計費用？）由於廖泉裕對該工程急於完成，認為由縣政府規劃設計緩步濟急，所以自行先委由「上盈公司」完成規劃設計，再交給縣政府以自行設計方式辦理。．．．．雲林縣政府並未支付「上盈公司」該工程之規劃設計費用。因此而節省的規劃設計費用納入縣府公庫。」、「基於廖泉裕是我的老長官，且前述陳情書上有上級長官的指示交辦，所以我才積極配合該工程的發包作業。．．．．現場勘查後不久，廖泉裕曾打電話到縣政府建設課土木課關心．．．．由課長轉接給我，廖泉裕除確認黃喬歆係由其委任規劃設計道路工程外，並向我表示該道路工程能儘速完成以利地方發展。」等語（（見偵字第六一二一號卷第一四二頁、第一四四頁至第一四五頁），並有被告所書立之自白書一紙在卷可稽（見偵字第六一二一號卷第一四六頁），則被告於八十七年九月間辦理○○○鄉○○村道路改善工程」，係與黃喬歆前往現場勘察（未完成全部道路），並逕採用黃喬歆所提出之設計規劃圖，而未另簽辦核定規劃設計，而被告依前述作業程序，於建設局課長李清農交辦後，前往勘察結果，對於該路線是否與陳情書上所陳情之路線相同，並未實質加以審認，而對於所勘察之路線，亦未依當時有效之法令「○○○鄉道○路工程管理辦法」，對於新建道路應就現有公路之分布情形、新路沿線之人口、物產、交通狀況，選擇具有經濟價值，施工容易及工程低廉之路線，並預留適當公路用寬度之規定，確實評估是否應為該路線之新建道路工程，而逕以發現陳情書所指之該處路段，確已有通路二至五公尺寬，其通路側面之排水溝沖刷十分嚴重，與「陳情書」所載，及黃喬歆所交付「工程設計預算書」、「位置示意圖」等與其現場勘察比對所得相符，遽為採用黃喬歆之上盈公司於事前規劃之○○○鄉○○村道路改善工程」之路線及工程設計，並知悉並非雲林縣政府自行設計規劃，復以雲林縣政府自行設計之方式辦理發包。雖又按雲林縣政府關於辦理公共道路工程之作業程序如下：①起源：由百姓民眾或民意代表以書面或其他方式陳情建議及上級交辦（例如縣長會見民眾陳情等）。②現場勘查：依據陳情建議或上級交辦，由承辦人員前往現場勘查。③經現場勘查結果確實有改善需要，簽辦核定規劃設計並編製工程預算書。④由首長批示核准辦理，並逐級審核工程預算書圖及工程費用。⑤辦理發包作業--簽訂合約--開工--完工--驗收--撥付工程款--結案。此經本院更二審向雲林縣政府查明，由該府以93年11月17日府工土字第0930106822號函覆本院綦詳（本院卷更二審卷第七０頁、第七一頁）。前揭雲林縣政府之函亦表示：本府於接獲陳情書後，黃喬歆即將其自行規劃設計書送交本府參辦，經本府派員至現場複查結果與實際需要改善情形相符合，其所送規劃設計書圖亦符合本府要求，故沿用其規劃設計書圖辦理後續事宜等語，惟被告辦理新建道路工程，確有違反上開「○○○鄉道○路工程管理辦法」法令，應認被告係因為圖利「優加綠公司」而逕採黃喬歆之設計圖，較符合實情。
（四）本件「陳情書」內容所記載：「主旨：陳請拓寬鋪設古坑鄉下崁腳至中洲沿紅仁土溝溝側之道路，以利通行。說明：該既有土石道路長約一．六公里，現有寬度僅三－四公尺，此路段因無任何鋪層，車行顛簸不已．．．」等語，惟證人即台糖虎尾總廠崁腳農場主任林平隆於偵查中證述：「我於87年10月31日上午巡視崁腳農場代保管之糖廠土地，行經古坑鄉紅仁土溝橋旁... 發現有包商正沿紅仁土溝側之台糖公司崁腳段494 地號土地上，施作道路及排水工程，我乃向現場監工人員張永昌（或莊永昌）詢問...張永昌於現場以行動電話向雲林縣政府土木課人員告知有台糖公司人員出面制止施工，據張永昌轉述縣政府土木課人員告知渠只要按圖施工即可．．．．同日11時許我以電話向虎尾總廠土地股長洪鴻明報告上情，並於87 年11月2日以書面向虎尾總廠報告。另於87年11月3日或4日，上述工程承包商谷銘營造公司負責人胡原嘉親赴崁腳農場拜訪我時，我亦告知胡原嘉前述土地界址爭議，要求該公司停止施工，而胡原嘉則當場表示，鑑界耗時甚久因工程有完工期限，無法等鑑界結果．．．．因此即堅持繼續施作。」（見偵字第六一二一號偵查卷㈡第八九頁至第九０頁）、「○○○鄉○○段○○○ 號土地何時發現被開挖？）前在86年3月被斗南林隆裕沿紅仁土溝開了一條寬二米、長200公尺通到其所有之魚池。後半段在87年10月31日11時許，我到現場才發現縣政府有人在現場施工，... 現場只有工人，沒有縣府人員也沒有負責人，11 月1日我去現場時還是在施工，我向其制止，但工人說沒有我的事，11 月2日我再去有見到谷銘營造場現場監工，我向其說土地台糖沒同意，叫其不要施工，結果其打電話到縣政府，但縣府人員叫其按圖施工，其他不要管，... 谷銘負責人在11月4日或5 日到崁腳農場找我，我對負責人胡嘉原說界址有問題。」（見偵字第六一二一號偵查卷㈢第九三頁）、而於本院上訴審到庭結證：「（你83年起接任崁腳農場主任，本件被告所開闢之道路當時是否存在？）我接任時沒有這條路，是86年10月份開始才開闢這條路，我們有拍照存證。我們在上半段從紅仁土溝橋開始是我們糖廠開闢的約二百公尺長、寬二公尺。用途是運送施工材料，只有我們農場人員在出入，附近居民沒有在走這條路。」（見本院上訴卷卷㈠第一二四頁）等語，足見被告依證人黃喬歆所交付之工程預算書、設計圖所稱道路工程，在當時僅係供台糖公司該農場之用，並無具有供人或一般民眾通行之事實，應難認係現有道路。況證人台糖公司監工張清顯於本院上訴審到庭亦證述：「（崁腳段紅仁土溝橋你們公司作蛇籠時，你們從何處出入？）是從小廟前一條小路進入，不是從縣府目前鋪設紅仁土溝旁的道路出入。」、「（你何時在崁腳段承作蛇籠監工？）84年12月26日至85年2 月13日。」、「（提示81年航照圖，你們承做蛇籠是哪一條道路？）沿仙后宮前的小路直到我們的農場。」（見本院上訴卷㈡第一二五頁）、證人賴富昌在本院上訴審亦證稱：「（你們承作蛇籠時是否有經過紅仁土溝橋旁的道路？）當時沒有路。」等語（見本院上訴號卷㈡第一二六頁），更見被告辦理○○○鄉○○村道路改善工程」時，該道路並非現有道路相當明確。
（五）證人劉見堂於雲林縣調查站證稱：「（提示陳情書影本乙份，請問你是否有參與該陳情拓寬鋪設古坑鄉下崁腳至中洲沿紅土仁溝側之道路連連署陳情？該陳情書上之「劉見堂崁腳82號Z000000000」等字，是否係你親自書寫並簽章？陳情書內容係由何人撰寫？）約87 年5月初，優加綠環境保護工程事業股份有限公司（下簡稱優加綠公司）於古坑鄉崁腳村下崁腳地區要設置廢棄物處裡場，因整地需要，... 我係經林內鄉民蕭聰結及古坑鄉民劉養之介紹而受雇於佳鈺營造有限公司在該廢棄物處理場工程工地從事整地工作，直迄87年9月上旬完工止，.. 整地作業期間，優加綠公司派有監工人員張一柱、場長姚宗銘在現場，我因而認識。在上述工程接近完工階段（即約於87 年9月初左右），場長姚宗銘於工地現場以口頭向我表示「優加綠公司」為向雲林縣政府爭取建設經費以鋪設古坑鄉崁腳村下砍腳至中洲沿紅土仁溝溝側農路、及崁腳村第16、17鄰下崁腳經仙后宮往嘉義縣○○鎮○○○道路，託我商請我的鄰居共同連署陳情施作該兩條路。.. 當時姚宗銘並表示陳情書會請人轉交給我。隔日晚間該公司監工張一柱即將陳情書乙份送至我家，當時我曾向張一柱詢問何以僅陳情拓寬下崁腳至中洲沿紅土仁溝溝側之道路，與日前姚宗銘向渠表示係要陳情拓寬前述兩條道路內仍不盡相同，當時張一柱即向我表示，因該兩條路分屬不同單位管理，因此陳情書要分開，要我先就前述下崁腳至中洲沿紅土溝溝側之道路拓寬進行連署，當晚我即持該份陳情書找我的鄰居沉陳店、王明太等人共同連署，由於沈陳店、王明太均不識字，我乃以口頭向二人說明優加綠公司為在本村下崁腳地區興建廢棄物處理場，該公司向縣政府爭取經費以鋪設前述二條產業道路，請渠等二人共同連署陳情經答應後，二人即將印章交給我於陳情書上用印，至於其二人之簽名及住址、身分證字號則係我代為書寫，另我母親許滿足及我太太陳碧雲於該陳情書之簽名、蓋章，亦係我代為簽寫並蓋章。我完成連署作業後，隔日晚間張一柱再次赴我住處取回已連署之陳情書。」（見偵字第六一二一號偵查卷㈡第五四頁背面至第五六頁）、「我與家人住居祖厝，平日聯外通行不須利用前述下崁腳至中洲沿紅土仁溝側之產業道路，該路原僅為二至三米寬之小農路，據我所知，除台糖公司崁腳農場工作人員或鄰近地主林隆裕有利用該路出入外，崁腳村民少有從該小農路出入通行。下崁腳經仙后宮往嘉義縣○○鎮○○○道路，該路段本村鄰居平日利用出入較為頻繁。」、「事後該紅仁土溝側道路拓寬後，竟成為該公司廢棄物處理場之聯外道路。」、「（你前述沿紅仁土溝側之道路於陳情拓寬前之路況為何？）前述沿紅仁土溝側之道路原係台糖公司崁腳農場土地（崁腳段四九四地號土地）上之小農地便道，原寬約二至三公尺長約百餘公尺之土石路、專供台糖公司甘蔗採收或農耕機具進出之用，該便道末端至優加綠公司廢棄物處理場入口，因地斜坡度太大，一般車輛並無法通行，87年5月我受雇在該廢棄物清理場從事整地、除挖土機可勉強通行外，一般車輛仍無法通行，直迄我與沈陳店等人陳情拓寬後，一般車輛才有辦法在該道路通行。」、「該道路經陳情拓寬後，因大湖口溪、及紅仁土溝阻隔而無法通行至中洲地區。」等語（見偵字第六一二一號偵查卷㈡第五六頁至第五九頁），於偵查中亦證述：「（何人叫你陳情？）是「優加綠」之場長姚宗銘，陳情書內容是他們打字好的。」、「（陳情書何時拿予你寫？）87年9月初。」、「（沈陳君、陳碧雲、王明太、許滿足等具名之陳情書何人寫？）.是我代為簽名與寫住址，印章是他們拿予我蓋的。」、「（你陳情書後來交何人？）監工張一柱。」、「（如何出入？）自興昌國小往下崁腳方向。」「（既如此仙后宮與紅仁土溝，你則沒在出入？）仙后宮是庄內信仰，但是為庄內方便，我們才去陳情。」、」、「（陳情後，紅仁土溝做到那裡？）該道路通優加綠公司。」、「（目前均優加綠在出入？）是本來那路就少人在出入，現在就優加綠與台糖工人。目前均垃圾車出入。」等語（見偵字第六一二一號偵查卷㈡第一二六頁至第一二九頁），亦可認定系爭施作道路工程，其原來之路線並非現有道路，且並無法通往中洲地區，亦非附近居民通常對外之交通路線。且證人沈陳店、王明太於雲林縣調查站分別證述：「我不識字，也不太會寫字，約民國87年8、9月間，劉見堂曾向我表示，咱們下崁腳往興昌國小之道路過窄難以通行，要向縣府陳情予以拓寬，要我拿印章給他蓋。」、「（雲林縣政府於古坑鄉崁腳村沿紅仁土溝橋側舖設之道路，你有無實際使用通行？）此道路只通往台糖地及垃圾場，一般村民根本不會使用經過該道路。」（見偵字第六一七七號偵查卷第九二頁、第九六頁），於偵查中亦均證述：「（陳情紅仁溝的地你們有用到？）劉見堂是向我們說是廟的那條路。沒有。」等語（見偵字第六一二一號偵查卷㈢第九四頁），則證人劉見堂向證人即陳情人沈陳店、王明太所述之陳情內容係由該村內仙后宮通往中洲地區，並非本件系爭道路改善工程。而實際陳情人沈陳店、王明太並未見到陳情書，而渠等真意並非在於請求鋪設本案「沿紅仁土溝溝側之道路」，應無疑義。而證人劉見堂於本院更二審雖結證：「仙后宮至紅仁土溝橋全長約1.6公里，陳情當時是產業道路，未舖設柏油，是普通紅土路，兩邊均有水溝，寬度約三至四米，為方便採收作物使用。」等語（見本院更二審卷第九二頁），惟依證人劉見堂於雲林縣調查站、偵查中所證述，上開陳情書之由來係由「優加綠公司」場長姚宗銘所提議，並由「優加綠公司」職員王馨儀所繕打，由「優加綠公司」監工張一柱所交付，而由證人劉見堂再找證人沈陳店、王明太，再加上證人劉見堂之母親許滿足、配偶陳碧雲為陳情人等情，並據證人張一柱、王馨儀、姚宗銘於雲林縣調查站證述明確（雲林縣調查站八十八年十二月十四日、十五日調查筆錄，附於黃喬歆等貪瀆案卷證內），並參諸證人沈陳店、王明太上開證述，顯見本件陳情案應係由「優加綠公司」所主導，而證人劉見堂僅係配合在陳情書找陳情人而已，故而證人劉見堂於本院更二審上開證述，亦僅係在系爭道路工程業已完工後見有與台糖公司發生糾紛，事發後唯恐遭究責並迴護被告之詞，證人劉見堂上開在本院更二審之證述，實不可採信。況優加綠公司開發案中其載明道路工程：聯外道路在場址及離開「仙后宮」之間，寬五公尺土石路面予以整修等情（附於廖泉裕等貪污案附卷二），則優加綠公司所陳明聯外道路既與本件系爭道路工程不同，且係利用該聯外道路運輸廢棄物，而其後在系爭道路之路線上較便利，故而既以民眾陳情方式，在陳情人不明究裡情況下，施設系爭道路，而以現有道路工程改善為由陳情，實則係就新建道路之施設，而此即直接連優加綠公司。
（六）證人即當時雲林縣政府建設局土木課課長李清農於雲林縣調查站證稱：「（雲林縣政府建設局土木課辦理道路工程流程為何？）道路工程有二種，一為現有道路改善，又可分改善工程及拓寬工程；另為新闢道路工程。現有道路工程若未徵收私人土地或國有地，則直接辦理測量、規劃設計、成立預算書後發包工程；而現又道路工程... 若使用私人土地則需辦理土地徵收及取得民眾同意書；另在新闢道路工程及道路工程辦理時，皆需由承辦人先至現場勘查實際情形，拍照後辦理路線規劃，然後辦理測量、規劃設計，然後成立工程預算書，再依規定辦理發包作業。」、「道路工程之來由有三：⑴違縣長指定交辦、⑵為縣府年度預算、⑶為民眾陳情。民眾陳情要求新闢道路，縣政府建設局土木課會派員至民眾陳情要求闢建道路現場勘查，看民眾陳情要求之道路是否有闢建之必要，以及確認該新闢道路可供民眾通行及闢建新道路是否有效益，即是民眾是否使用頻繁。」、「（起問該道路工程是否有必要？實際用途為何？完工後主要通行者為何？）該道路工程屬改善工程，所以沒有評估效益；而道路完工後遭村民抗議，我曾至現場察看，該道路系通往優加綠公司垃圾場後即無道路再通往其他地方，所以該道路主要係提供垃圾車進入優加綠公司垃圾場及附近農地所有人進出而已，其餘古坑鄉崁腳村民根本無人利用此路通往原本陳情書中所指的中洲。」「○○○鄉○○道路改善工程未施工前之道路，符合既成道路？）該道路改善工程未施工前即有道路存在，是否符合既成道路我無法解釋，但不管是否為既成道路，依大法官解釋皆要辦理道路徵收作業或取得地主同意。」、「（提示980308拍攝照片三張，問：該三張照片併於該道路工程卷中，請問此三張照片由來？目的？）此三張照片係該道路工程完工後，民眾陳情抗議... 廖泉裕亦打電話來表示關心，並向我表示將派人拿相片給我，之後就有一不認識男子持該三張照片給我，我就將此三張照片交給承辦人甲○○，並要甲○○併在工程卷中。」（見偵字第六一二一號偵查卷二第一三四頁、第一三五頁、第一三八背面至第一三九頁）；於偵查中證述：「（道路工程情形如何？）新闢道路與現有道路改善兩種。流程：新闢道路須委託顧問公司作路線規劃在辦現用地取得，再測量、設計、發包、施工。現有道路，每年有編列改善經費，年度計畫來執行，還有民眾陳情改善之工程、或上級交辦之臨時改善工程。」、「（現有道路改善，如涉及拓寬是否要辦理用地徵收？）要。」等語（見偵字第六一二一號偵查卷第一四八背面至一四九頁）、「（完工後你去看現場，一般民眾有在使用這條路？）除了林隆裕外，一般民眾沒出入之必要。」（見偵字第六一二一號偵查卷第一五一頁、第一五二頁）等語，而被告對此道路工程之作業程序於偵查中亦為相同之供述（見偵字第六一二一號偵查卷二第一五三頁），則應認依雲林縣政府辦理公共道路工程作業程序之應由承辦人員親自至現場勘測實際情形、拍照、辦理路線規劃，測量、規劃設計、如係使用私人土地者亦應辦理徵收並取得土地使用同意書，並成立工程預算書始可依規定辦理發包作業，應可認定。
（七）被告於偵查中供述：「（「玉玄宮」那條路不是百姓較有用？）上面交代辦那裡，就辦哪裡，不是我們可左右。」（見偵字第六一二一號偵查卷二第一五五頁）、「我在87年9月初或8月底去看的，現有道路是路口較寬四、五米或
三、四米不等，路面是土路，部份碎石，不是級配路，路通一漁池，另有一條通下崁村內。我認為是現有道路要做改善。」、「（道路設計寬度？）六米，原設計沒那麼寬。（要不要取得地主同意？）據廖縣長說有與台糖取得協議，如此台糖員工出入也較方便，黃喬歆告訴我，廖縣與台糖已有協議。」、「（沒書面同意書？）這是我疏忽之處。」（見偵字第六一二一號偵查卷二第一五三頁至第一五四頁）、於原審供稱：「我事先也不知道那是台糖土地，是現場有台糖的人去說要停止施工，現場的承包商有向我反應，我就請他們停工，後來包商有向我說可以施工，我以為他們協調好了，所以我說既然說好了，就再施工。」、「（你當初與黃喬歆去現場看查時所勘查的路線情況如何？）最北邊入口有七、八米寬，其他有路形有四、五米寬，整條是土石路。在道路二側都有水溝，南側水溝是整條，北側只有一段。我有從頭走到尾，我是從路口開始走，還未走到牆那裡有一條路，當時我沒有問那是什麼公司，也沒有想到那會是垃圾場。」、「（陳情書上所載沿紅仁土溝側道路既有土石道路長1.6公里，與黃喬歆所設計的本案道路長度四百餘公尺顯然有異，你為何會以黃喬歆所設計來發包工程？）因為經費只有三百五十萬元，勘查時大約是一點五，那段路是最糟糕的路段.. 因原有沿紅仁土溝側道路已經被沖刷很嚴重，越到裡面越嚴重，所以我們就將這段道路先做。以後有經費再逐年去鋪設。」、「（本件道路鋪設路線是你決定的？）依據陳情書我們去看現場，看完以後，我們依據陳情書建議，是我決定去做的。」、「廖泉裕他有與我聯絡二、三次，他打電話到縣政府土木課，由課長轉電話給我，他問我現在執行情形如何，我就回報情形進度及簽呈到哪裡，及發包工程進度。我就告訴他本案進行程度。他只是跟我說麻煩我處理這件工程。」（見原審卷第三五頁、第三六頁、第一一二頁至第一一五頁）、於本院上訴審供述：「（為何當初不測量土地？）因為辦理現有道路改善不需要，本件我依一般案件處理。」（見本院上訴卷一第七二頁）等語，顯見被告在本件道路工程自始至終之作為，均有與廖泉裕聯繫，並從一般工程由雲林縣政府自行設計之作業程序上均有不符合。而證人即斗六地政事務所測量員黃進科於雲林縣調查站證述：「（台糖公司虎尾總廠於88年1月19日申請○○○鄉○○段地號494 農地」複丈，是否係由你負責測量？測量結果為何？）是的。... 當（19）日會同台糖公司虎尾總廠職員洪鴻明（課長）、陳曉麟及上述地號494 農地鄰接土地之地主林隆裕、姚辛銘等人進行複丈，測量結果詳如880319 複丈圖，其中位於地號494農地上方緊接測量點15至22處附近，已經遭人興建路寬六公尺之柏油路使用。... 雲林地檢署於87年4月27日以雲檢森廉字第07755號函請本事務所派員測量上述地號494 號土地位置、面積及前述六公尺寬道路位置，經我於88 年5月21日再次前往地號494土地現場測量，結果詳如88年5月21日複丈圖，其中道路位置詳如複丈圖標示A之範圍面積為0.3224 公傾。
」、「（請○○○鄉○○○道路改善工程，於興建前，有無委託斗六地政事務所辦理道路用地之測量、分割及徵收土地等事宜？）該道路工程於興建前，並未委託斗六地政事務所辦理道路用地之測量、分割。」（見雲林縣調查站八十八年十一月十七日調查筆錄，附於黃喬歆等貪瀆案卷證內），更可證明本件系爭道路工程，實有違背雲林縣政府辦理公共道路工程作業程序，更加明確。
（八）被告於雲林縣調查站及偵查中陳述：「約87年10月31日，該工程得標廠商「谷銘營造」現場負責人吳永倉以電話向我告知，該工程用地有佔用台糖公司土地之情形，遭該公司人員出面制止施工，我當時有要求「谷銘營造」暫停施工，待用地爭議解決後再行施工，翌日「谷銘營造」負責人胡原嘉告訴我該工程用地爭議許春鍊、廖泉裕等高層人員已與台糖公司達成協議，我才會誤以為用地爭議已獲解決，所以並未向李清農課長等人報告，亦未辦理停工事宜。」、（見偵字第六一二一號偵查卷㈡第一四四頁、第一五四頁反面）、「本件施工前並未查明道路為何人所有，但該土地大部分是台糖土地，所以我也認為是台糖土地，而將道路加以改善，當時道路寬最小有四米寬、我只將兩邊做排水溝，中間鋪上柏油路，當時我在招標施作本道路時也不知道優加綠公司需有八米寬聯外道路才能核准。當初勘查時垃圾場只有一片擋土牆而已，並不知是優加綠公司所有。」（見偵字第八二三號偵查卷第三六頁背面至第三七頁），由上可知無論在系爭道路工程施工前或施工後，被告均已知悉系爭道路工程之用地係台糖公司之土地，在用地使用上應有問題，且由被告任職雲林縣政府之職務而言，前亦擔任衛生局、環保局之技佐，在其專業領域上，對於廢棄物處理場之設置應有相當之認識，而在其勘察時既已知悉系爭道路係連接通往該擋土牆之建築物，則該建築物之擋土牆亦異於一般建物，被告應有判斷該建築物係廢棄物處理場之能力，再者被告與證人黃喬歆既係同往勘察，而證人黃喬歆又係承攬優加綠公司之工程設計者，何以不加探詢，被告辯稱伊不知道係優加綠公司云云，實有違一般常情。而證人胡原嘉於雲林縣調查站證述：「（你「谷銘營造」施作該工程期間，有無發生工程用地爭議？）有的，約87年10月31日間，我公司人員吳永倉向我報告該工程之用地發生爭議，台糖公司虎尾總廠崁腳農地主任林平隆曾表示該工程用地有侵占台糖公司土地之情形，要求我公司停止施工，我乃於同年11月初至該農場辦公室拜訪林平隆，並了解爭議情形，當日我即前往雲林縣政府與承辦人員甲○○商談解決方法，由甲○○向上級反應，協調期間因台糖公司人員未再出面制止施工，所以該工程得以順利完工。.. 因為該工程有施工期限，未避免超過施工期限而必須繳納違約金，所以發生工程用地爭議後，並未停止施工。」、（見偵字第六一二一號偵查卷㈡第二六頁背面至第二七頁）、於偵查中陳稱：「（施工過程有無發生何問題？）剛做時，農場主任有找我，台糖的，我有去找他，他說用地有問題，我就去找主任甲○○，甲○○說他要往上報。我仍繼續施工，有工期壓力，工期內沒人講話。甲○○有說縣府會找台糖協調。「機要」有說，包商負責施工就好。」（見偵六一二一號偵查卷㈡第一三二頁）、於本院上訴審結證：「（是你自己或是甲○○請你去找台糖公司？）是甲○○要我去了解一下。（你如何跟陳秀回報？）我跟甲○○說應該是沒有問題。」等語（見（本院上訴卷㈡第七八頁），實認被告在證人胡原嘉向其報告系爭道路工程用地係台糖公司土地，而發生土地糾紛，卻不依作業程序停止施工，反而以消極態度應對，不去查證協調，任由包商處理，而於事後既憑自己臆測，而推論廖泉裕業與台糖公司就用地問題協調解決，竟任包商繼續施工，依此而論，實難令人相信被告並無圖利優加綠公司之意圖。而證人李清農亦證述：「事後我問承辦人甲○○為何沒於台糖制止時停工，甲○○表示問題當時就解決了，所以沒向我報告；至於徵收土地部分，甲○○表示他去現場看時，的確有路所以才沒辦理徵收；至於工程之規劃及工程預算書為何由上盈工程顧問公司負責製作，是前縣長廖泉裕曾以電話向我表示過，該道路工程主要經費、施工、發包由縣府負責，而規劃設計及工程預算書之製作由他處裡，縣府要儘速發包。」等語（見偵字第六一二一號偵查卷第一三五反面至第一三八頁），更見被告確對本件道路工程之管理完全採取消極之不作為，實無法解釋其因何原因受到如何壓力，而任令系爭道路工程違反上開作業程予如此離譜，則應認被告確有圖利優加綠公司之意圖至明。
（九）按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係在規範公務員圖私人不法利益之行為，故其所圖得者，限於自己或其他私人之「不法利益」，始與該罪之構成要件相當；倘非屬「不法利益」，即不能論以該罪。次按現行貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為必要；又此項不法利益，除指獲得現實財產之不法利益外，並包括其他有形或無形、積極或消極等財產上權利之不法利益。查本案道路工程係於87 年9月16日，經被告甲○○簽請辦理比價發包，惟環保局承辦人員係於87 年9月14日簽請核發操作許可， 9月22日即函准操作許可，嗣本案道路工程於
87 年10月17日辦理招標，11月14日申報完工，88年1月11日辦理驗收（參照證據附件十一○○○鄉○○○道路改善工程」案卷、編號⑶案卷），而領取三百二十六萬六千二百七十一元，優加綠公司則節省該道路整建工程費用，應認被告直接圖利優加綠公司獲得上開舖設道路工程款三百二十六萬六千二百七十一元之不法利益。
三、此外，亦有檢察官勘驗現場筆錄暨相片、檢察官勘驗現場筆錄、優加綠公司申請設置第一類廢棄物乙級處理場開發案提出聯絡道路計畫情形時間表○○○鄉○○○道路改善工程標單暨審查表、林平隆之報告書、台糖公司虎尾總廠⒓⒘虎資字第九三一○一○一八號、⒈⒖虎資字第九三一○一○○一號、⒊⒘虎資字第九三一○一○○四號函、雲林縣政府⒉⒊八八府建土字第八八○○六六五六號函暨陳情書○○○鄉○○○道路改善工程設計預算書、黃喬歆之自白書、雲林縣古坑鄉公所⒌九○古鄉建字第六六○八號函暨航測標示施設路線圖、雲林縣斗六地政事務所⒏八九斗地四字第五九四五號函文、雲林縣斗六地政事務所土地複丈結果圖說、雲林縣政府廢棄物處理場設置許可證影本、雲林縣政府廢棄物處理場操作許可證影本、內政部⒎⒔台八九內營字第八九八三九六四號開會通知單暨討論優加綠環境保護工程事業股份公司設置一般廢棄物衛生掩埋場聯絡道路系統調整計畫案、非都市土地開發審議規範、油車店航照圖、台糖公司虎尾總廠⒏⒖虎原字第九○三六四○一○一一號函暨「崁腳農場第三十九耕區紅仁土溝南側施工便道」相關資料，稱在施工前只是有一條臨時便道而已並非既有巷道、斗六糖廠崁腳農場土地重劃計畫書影本、其他與本案類似道路改善工程參考公文資料、雲林縣斗六地政事務所土地複丈結果圖說、林隆裕不起訴處分書、本院九十年度上字第四號民事判決、台糖公司虎尾總廠崁腳農場排水開渠工程預算書及工程圖、雲林縣政府⒈⒎九一府地劃字第九一○○○○一七七四號函暨崁腳農地重劃區戶號六一、六二號土地使用人歸戶清冊、戶號一號、三○號土地對照清冊影本、重劃前、後地籍圖、對台糖公司虎尾總廠⒈虎原字第九一一七三○一○○一號函暨八十至八五年間崁腳農場第三十九耕區內紅仁土溝施作蛇籠工程等相關資料、現場照片、台糖公司虎尾總廠⒊⒋虎原字第九一一七三○一○○二號函暨崁腳農場三○○○區○○○段紅仁土溝」旁施作之三個集水關資料及說明、監察院調查報告、雲林縣政府⒊⒕九一府工土字第九一一四一○○三四一號函暨八十七至八十九年度辦理鄉鎮市道路工程調查表○○○鄉○○○道路改善工程簽核公文影本、優加綠公司申設許可至營業與雲林縣政府鋪設道路日程對照表、對崁腳段二六一之三、之四二、之二九、六二、之六三、之六四、之六五地號土地登記謄本、崁腳農場三九區紅仁土溝岸邊排水涵洞相片、崁腳農場四七區環排水涵洞相片暨位置圖、雲林縣政府⒌⒏九一府工土字第九一一四一○○七一六號函暨九十年度辦理鄉鎮市道路工程調查表可證。
四、綜上所述，本件事證明確，被告圖利他人之犯行，足堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按貪污圖利罪，自貪污治罪條例八十一年七月十七日修正公布全文以來，先後歷經八十五年十月二十三日、九十年十一月七日兩度修正。查被告前揭貪污圖利行為期間為八十七年九月間，是其所涉及之法律為八十五年十月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例（行為時之舊法）與九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例（裁判時之新法），並無中間法。又八十五年十月二十三日修正公布施行之原貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務，直接或間接圖私人不法之利益罪，除法定刑度不變外，其構成要件業經限縮修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，於九十年十一月七日修正公布施行，自同年月九日生效，增加「明知違背法令」及「因而獲得利益」兩項要素（前者包括所有公務員所應遵守之基本規範；後者指一切足使其本人或其他第三人﹙含自然人及法人﹚之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、消極與積極之財產利益而言。﹝見修正條文立法說明﹞），以減少該罪之適用範圍，並同時刪除未遂犯之處罰，兩相比較，自以修正後之現行貪污治罪條例第六條第一項第四款關於圖利罪之規定較被告有利。
二、核被告所為係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利他人罪。
三、又依貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用。又所謂「偵查中自白」，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力。而被告所為係圖利優加綠公司，無證據證明其本身有所得，被告復在偵查中自白圖利他人之犯行，符合貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑之規定，應依法減輕之。
四、再按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項 (共十款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 (包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。查被告係雲林縣政府建設局土木課技士，職位卑微，實無法承受各方壓力，基於協助前縣長之原因，並承受現職上級管考核之壓力，且於本案並非圖謀不法己利，其犯罪情狀實堪憫恕，並依刑法第五十九條規定減輕其刑並遞減之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審未予詳查，遽認系爭道路工程係現有道路之改善，而非新建道路工程，而未依當時有效之法令「○○○鄉道○路工程管理辦法」，對於新建道路應就現有公路之分布情形、新路沿線之人口、物產、交通狀況，選擇具有經濟價值，施工容易及工程低廉之路線，並預留適當公路用寬度，且依雲林縣政府辦理公共道路工程作業程序之應由承辦人員親自至現場勘測實際情形、拍照、辦理路線規劃，測量、規劃設計、如係使用私人土地者亦應辦理徵收並取得土地使用同意書，並成立工程預算書始可依規定辦理發包作業之法令，審認被告有無圖利他人之犯行，因諭知被告無罪判決，容未恰當。
檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益、身分、智識程度、生活狀況、犯後態度及分擔行為等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，而被告既經宣告有期徒刑之刑，併依貪污治罪條例第十七條規定，宣告如主文所示之褫奪公權，以資懲儆。
二、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，而被告係雲林縣政府建設局土木課技士，面對前任縣長之請託，及受上級交辦配合有其工作上之壓力，且本案均非圖謀己利，經此偵審教訓，應知所警惕，應無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併對被告諭知緩刑五年，以勵自新。
乙、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○意圖不法之利益，在發包系爭道路工程之比價發包相關作業後，於雲林縣政府以辦理八十八年度「轄內道路交通安全改善工程」之預算科目項下，於八十七年十月十七日在該府建設局土木課經公開比價，由谷銘營造有限公司以三百二十八萬元之最低價（核定底價為三百三十萬元）標得該道路改善工程後，由該公司與雲林縣政府於同年月二十三日簽約，於同年月二十七日開工，並同年十二月七日依約完成該紅仁土溝南側延伸連接至優加綠公司廢棄物處理場北側，長四百五十公尺、寬六公尺之柏油路面道路。甲○○與廖泉裕據此利用不知情且無竊佔犯意之雲林縣政府承辦公務員許春鍊、李清農等人之行政行為，而竊佔坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○號屬台糖公司所有面積為
０．三二二四公頃之土地（連同路旁排水溝），使得優加綠公司廢棄物處理場對外聯繫之困境終獲解決，而獲得可逕行通過坐落台糖公司所有土地之前開道路，以連接雲一九四號縣道（參照原審判決附圖⑶）之不法利益。嗣因台糖公司虎尾總廠發覺後，於八十七年十二月十七日函請雲林縣政府將上開道路工程所占用之土地速予恢復原狀未果，對雲林縣政府提起民事訴訟，因認被告涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。
三、按刑法第320條第2項規定之竊佔罪，其構成要件，在客觀上，須有竊佔之行為；在主觀上，亦應有圖謀自己或第三人不法利益之目的。又按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，就其他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694號判參照）。經查：
（一）查被告甲○○奉命辦理本案道路工程，僅係在原有路面鋪設柏油，以及在路旁加設排水溝，雖因未先獲取同意，以致侵害台糖公司對於該條道路所在土地之所有權，固如前述。然審之被告在主觀上既認其所為純係基於便利公眾通行，並為防護該地之水土保持，出於增進公共利益之目的，且係本於職務，受上級長官指示而為，難認有何圖自己或不法所有不法利益之故意。
（二）且查，被告對於系爭道路之施作，有部分佔用台糖公司之土地乙節，亦如上述，此外，復無任何證據足資證明其與同案被告廖泉裕間就竊佔本案台糖土地有何共同犯意之聯絡，或因辦理本案道路工程而收受任何不正利益，顯難認其有為同案被告廖泉裕或優加綠公司謀求不法利益之動機，亦不足以認定其有為自己或任何他人圖得不法利益之目的（此部分理由引用前述圖利罪部分之說明），自難謂其主觀上有何犯罪之故意，或與廖泉裕有共同犯罪之犯意聯絡，亦堪認定。從而，被告甲○○所為與竊佔罪之構成要件亦有未合，自無法證明其涉有竊佔罪之犯行。
（三）綜上所述，本件依公訴人所提之上開證明方法及各項證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有犯罪故意及不法行為之程度，致無從說服本院形成被告甲○○有涉犯公訴人所指之竊佔有罪之心證，而尚有合理之懷疑存在，根據「罪證有疑，利於被告」之嚴格證據法則，尚不得據為認定被告有罪之證據。此外，復查無其他積極證據，足證被告有公訴意旨所指竊佔之犯行，惟公訴人認此部分與已論罪部分有方法、結果裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，併此敍明。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第八條第二項、第十七條。
三、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十九條、第七十四條第一款、第三十七條第二項。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李梅菊中 華 民 國 95 年 12 月 14 日附錄：本判決論罪科刑法條貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之