臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(二)字第508號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 曾柏暠律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴字第1495號中華民國90年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度毒偵緝字第563號、第564號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○綽號「阿格」，前因施用第二級毒品安非他命案件，於民國八十八年間，先後二次送執行觀察、勒戒後，仍繼續施用安非他命（三犯部分，已另案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治與提起公訴）。緣丁○○因推銷販賣手機而認識甲○○與丙○○，詎不知悔改，竟先於八十九年一月中旬某日起，在臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，基於概括犯意多次免費轉讓第二級毒品安非他命給丙○○施用（轉讓第二級毒品部分，業經本院判處有期徒刑八月，丁○○不服提起上訴，經最高法院駁回上訴確定），嗣更基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命予他人之概括犯意，連續於附表（一）所列之時、地，先後多次販賣第二級毒品安非他命給甲○○與丙○○施用，經警循線查獲。
二、案經臺南市警察局第六分局報告及臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
（一）按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第582號解釋（下稱第582號解釋）理由雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第592號解釋謂：「本院釋字第582號解釋公布（93年7月23日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第7條之3但書相關部分，非本院釋字第582號解釋之對象。」（見同院釋字第592號解釋文後段、解釋理由書第4、5段）。基上解釋，凡於93年7月23日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第582號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，以為判斷之準據。查本案係於89年12月30日繫屬於第一審法院，並於90年3月15日言詞辯論終結，復於90年5月22日上訴繫屬於本院，而於90年9月13日言詞辯論終結，故而對同案證人甲○○、乙○○分別於警詢、偵查中、證人丙○○於警詢時所為之供述，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，且證人甲○○、丙○○經被告及其選任辯護人聲請傳喚到庭結證，並由被告及其選任辯護人對證人甲○○、丙○○行使其對質、詰問之權利，應認對於被告行使訴訟上防禦權並不生影響，並為證明本件犯罪事實所必要，揆諸前開說明，其效力不受影響，而有證據能力，自得引用為論罪之依據。
（二）刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應連續錄影。立法目的，乃在擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故如犯罪嫌疑人之陳述，係基於自由意志而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於詢問時未經同步全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其警詢時自由陳述之筆錄，無證據能力（最高法院95年度台上字第6885號判決意旨參照），而對於證人於司法警察官或司法警察詢問時是否應連續錄音、錄影在刑事訴訟法上則無相關規定，故而縱證人之警詢筆錄之製作無連續錄音、錄影，亦不應認為係違背法定程序取得之證據，而有刑事訴訟法第158條之4規定適用之餘地。況證人乙○○於警詢陳述所製作之偵訊筆錄，是筆錄製作完成後再錄音等情，亦據證人即製作乙○○偵訊筆錄之警員於本院上訴審到庭結證明確（見本院上訴卷第97頁），依此以觀，證人乙○○之警詢筆錄製作過程，係警方先與其對談，再行製作筆錄，並於製作筆錄後再予錄音，致其製作上有瑕疵。惟證人乙○○於原審到庭結稱其警詢中所陳述係實在，供述內容仍與警詢筆錄所載大都相符（見原審卷第46頁），顯見其在警詢時之陳述，係出於自由意志，則警方於製作警詢筆錄時雖未以一問一答方式同步全程錄音，而有瑕疵，但證人乙○○於警詢時之陳述，係出於自由意志，警方並無誘導脅迫取供情形，應可認定。至證人甲○○、丙○○之警詢陳述而製作之偵訊筆錄，雖據臺南市警察局函稱因辦公室遷移，不慎遺失等情（見本院上訴卷第36頁），惟查證人甲○○之警詢筆錄，係在臺南看守所中製作，證人甲○○於偵查中亦指證安非他命係向在庭上綽號「阿格」之丁○○所購買，並陳稱與被告並無債務或糾紛等情（見偵查卷第78頁、第79頁背面、第80頁），足見證人甲○○亦係出於自由意志而為陳述。至證人丙○○雖於偵查中、原審初訊時陳稱其警訊時係遭警方刑求等語（見偵查卷第94頁、原審卷第27頁），惟證人丙○○於原審中嗣後陳稱：「他（丁○○）是以友情的關係要求我證述他沒有販賣毒品。」等語，並於原審中指證被告確係販賣安非他命予其施用之人等情（見原審卷第30頁），並於本院更二審審理時亦相同指證被告確有販賣安非他命予其施用（見本院更二審卷第99頁、第100頁），亦應認證人丙○○上開警詢筆錄，實係出於其自由意志所為，則證人乙○○、甲○○、丙○○之警詢筆錄，應認係有證據能力，被告及其選任辯護人辯稱證人乙○○、甲○○、丙○○警詢筆錄無證據能力云云，自不足採。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告丁○○否認有何販賣第二級毒品安非他命予甲○○及丙○○之犯行，辯稱：丙○○於警訊中之筆錄係出自刑求，且本件自始於台南市警察局第六分局刑事案件報告即載明「未查獲不法情事」。換言之，並無任何物證足以證明被告有販售安非他命。本案被告堅決否認有販賣毒品之犯行，證人之證詞均有瑕疵，而本件從頭到尾，皆無查獲被告持有諸如夾鍊袋、磅秤、價目表等相關物證，足以證明被告有販毒之犯行，甲○○因服用安非他命，於八十九年四月二十日移送台南看守所觀察勒戒，期間至八十九年六月十七日止，旋即移至台南監獄施以強制戒治，怎可能又於其所稱「八十九年五月中旬」被告有於住處以二千元賣安非他命予伊，足證甲○○所言不實云云。
二、惟查：
（一）按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。又按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。
（二）證人甲○○於警詢中證述：「（你與丙○○所吸食安非他命如何得來？）是丙○○向綽號「阿格」之男子以新台幣三千元購得，然後拿至育樂街141巷13號之1與我共同吸食。」、「（你所吸食、提供、販賣之安非他命如何得來？）我所吸食、提供之安非他命均向丁○○（綽號「阿格」之男子）購得。」、「（你如何向丁○○聯絡購買安非他命？購買幾次？在何時何處？）前後共有購買安非他命五、六次，每次都是以新台幣一千元至三千元不等向丁○○購得。第一次是今年三月份在永大路加油站前以新台幣一千元購得，第二次是今年三月中旬在台南後火車站以我的手機『空手機』交換購得安非他命吸食『價值新台幣一千元的安非他命』，第三次是今年四月初我與楊國文合資新台幣四千元至丁○○『綽號「阿格」之男子』住處『台南縣○○鄉○○村○○路○○○號』購得安非他命吸食的，第四次是今年四月初『第三次隔二、三天』以新台幣二千元向丁○○在育樂街全家便利商店附近購得安非他命吸食，第五次是今年四月中旬在台南縣仁德鄉丁○○住處以新台幣二千元購得安非他命。」等語（見374號警卷第7頁背面、第8頁正面），證人甲○○於警詢中所證述，足證證人甲○○確有向於89年3月初起至89年4月中旬某日止，向綽號『阿格』之被告購買安非他命多次，價錢係一千元至三千元，並曾以手機以物代償一千元，並證述證人丙○○曾以三千元價格向被告購買安非他命一次。嗣於偵查中結證：「賣安非他命給你的是『阿格』或丁○○？）『阿格』賣給我。」、「（丁○○都說他叫『阿格』，你為何說不是？）是向他買的，庭上之丁○○。」（見89毒偵緝字第563號卷第78頁、下稱偵查一卷）；又於偵查中證稱：「（所吸安非他命是否向丁○○買？）是的，買過三、四次，從八十九年農曆年以後在育樂街我住處附近住家超商外面、台南車站後站、及去他仁德一甲村他住處，每次買一千至二千元，我用自己電話0000000000號打他電話。」、「（八十九年三月初你在永大路加油站前向丁○○買二千元安非他命？）有。」、「（八十九年三月中旬台南市後火車站你用空手機折價一千元向丁○○買安非他命？）有，是易利信，黑色。」、「（八十九年四月初在仁德一甲村丁○○住處你跟楊國文向丁○○住址你跟楊國文向丁○○和買四千元？）有，我與楊國文一起，但沒進入他住處，他拿出來給我倆，錢我付給他。」、「（八十九年四月初在育樂街全家便利商店附近向丁○○買二千元？）有。」、「（這幾次是否丁○○出面交安非他命給你？）是的，錢也是我付給丁○○。」等語（見89毒偵字第1613號卷第12頁、第13頁），亦證證人甲○○確有向被告購買安非他命三、四次，金額一千元至四千元不等，其中亦有以手機以物代償金額一千元。而證人於本院更二審亦證述：「（89年5月勒戒那次的吸食時間為何？）89年3月份我退伍又開始吸食。」、「（89年3月到5月你總共買幾次安非他命？）我向丁○○拿過二、三次。」等語（見本院更二審卷第104頁、第105頁），應認證人甲○○確有於89年3 月間起施用安非他命，期間並由被告交付安非他命二、三次。查證人甲○○自警詢、偵查中均明確指證有向被告購買毒品安非他命，觀之法庭之活動及我國人之人情，非不得已，儘量不想供出出售毒品者，然證人甲○○對於向被告購買毒品安非他命等情均堅定不移之證述，若非被告確實有販賣毒品之情事，證人甲○○應不致如此堅定指證之理，至於證人甲○○對於購買安非他命之次數、金額雖有前後不一之證述，參以吸食毒品者之記憶並不好，即有混淆記憶之可能，且證人甲○○對於附表（一）編號５所示購買安非他命之金額雖有一千元或二千元之不同，惟證人甲○○係於偵查中具結所為陳述，其前於警詢中既陳述確向被告購買安非他命，於偵查中應無虛偽陳述之必要，故應於偵查中所稱係以二千元價錢購買較可信，而證人甲○○於本院更二審所證述其與被告合資購買等情（見本院更二審卷第103頁）及於警詢中所稱附表（一）編號５所示交易金額係一千元等情，實與本案事實不符，證人甲○○該部分之證述，就證據之取捨，自不足採。
（三）證人丙○○於警詢中證述：「（你從何時開始向他拿毒品吸食？他有無向你收取吸食毒品之費用？）大約在89年的三月中旬，我向他購買中古手機後，慢慢熟識才由他打電話找我去他家吸食，剛開始他沒有向我收錢，漸漸地我有上癮了，打電話向他索取安非他命時，他就有向我要錢了。」、「（你如何向他購買？次數多少？每次多少錢？）待我有上癮後，他即稱要安非他命就要拿錢或拿手機來換，期間我曾拿一次手機去換安非他命，有四五次是拿錢，每次都是一千或二、三千元不等，全部都是拿到他家給他，再到他家二樓他的房間內吸食，總共五、六次，這時間大約是三月中旬至四月中旬。」、（見309號警卷第14頁背面）、「（你所吸食安非他命是何人提供？）起先在今年元月份都是丁○○免費給我吸食的，不過自今年二月份開始我就以新台幣一千元向他購買，第二次是3月6日我又以新台幣三千元向丁○○購買安非他命吸食，第三次是3月11日我以新台幣一千元向丁○○購買安非他命吸食，第四次我是以我的手機（因為我身邊沒有錢）向丁○○交換毒品安非他命吸食的。」等語（見374號警卷第9頁背面），足認證人丙○○於警初訊時稱自89年3月中旬起至同年4月中旬止，向被告購買安非他命五、六次，後則稱自89年2月初某日起至同年4月中旬止，向被告購買安非他命四次，價錢係一千元至三千元，其中並以手機以物代償一千元。於原審中結證：「（他是否有販賣毒品？）有。」、「（他如何販賣給你？）金錢交易，每次一千元至三千元不等。」、「（是否八十九年元月初他免費提供吸食，並自二月份起向他購買？）是的，約自二月中旬左右開始購買，第二次是在八九年三月六日購買，第三次是在八九年三月十一日、第四次是在八九年四月中旬左右買的，其中前三次中有一次是用舊手機換取的，其餘均以現金購買。」等語（見原審卷第30頁），亦證證人丙○○確係自89年2月初某日起至同年4月中旬止向被告購買安非他命四次，價錢係一千元至三千元，其中並以手機以物代償一千元。於本院更二審審理時證述：「（你有無向丁○○買過安非他命？）有的，地點在仁德，時間忘了，有買過一、二十次。」、「（價格如何？）都是一千元、一千元向他買，後來沒有辦法才向我媽媽拿四千元去向他買。」、「（後來有無用手機來抵安非他命一千元？）有的，好像有三、四次。」等語（見本院更二審卷第99頁、第100頁），證人丙○○證述確有向被告購買安非他命多次，價錢一千元至四千元不等，並有以手機以物代償一千元。查證人丙○○對於附表（一）編號１購買安非他命所述時間不一，惟證人丙○○於原審證述：「他是以友情的關係要求我證述他沒有販毒」等語（見原審卷第30頁），足見證人丙○○先前於偵查中之陳述係為維護被告之詞，不足採信，應以原審詢問時所為陳述較為可信。而且被告於更一審亦供供述：「（對丙○○所述你有轉讓安非他命給他這部分有何意見？）沒有意見，是在八十九年一月中旬的時候，有給他幾次。」等語（見本院更一審卷第34頁），而證人丙○○亦於本院更二審證述被告先免費讓其吸食，沒有多久就叫其向被告買等情（見本院更二審卷第100頁），足認被告與證人丙○○於89年1月起即有接觸，應認證人丙○○係89年2月初某日起開始購買較為平實可信。次證人丙○○自警詢、原審及本院更二審均明確指證有向被告購買毒品安非他命，觀之法庭之活動及我國人之人情，非不得已，儘量不想供出出售毒品者，然證人丙○○對於向被告購買毒品安非他命等情均堅定不移之證述，若非被告確實有販賣毒品之情事，證人丙○○應不致如此堅定指證之理，至於證人丙○○對於購買安非他命之次數、金額雖有前後不一之證述，參以吸食毒品者之記憶並不好，即有混淆記憶之可能，故而證人丙○○向被告購買安非他命之次數當以最有利於被告之認定，以附表（一）編號１至４所示較可信，證人丙○○於本院更二審證述向被告購買安非他命
一、二十次，實與本案事實不符，證人丙○○該部分之證述，就證據之取捨，自不足採。
（四）證人乙○○於警詢中證述：「（甲○○的毒品來源如何？）我知道甲○○曾向綽號『國文』及綽號『阿格』《台南縣永康市○○路○○巷○○○弄62之1號及台南縣○○鄉○○村○○路○○○號》購買過，我想他們二人是甲○○的上線毒品來源。」（見374號警卷第5頁）、於偵查中證稱：「（為何知道甲○○安非他命來源是向丁○○買？）因甲○○帶我去丁○○住處一次才知道。」（見偵查卷第14頁），於原審中到庭稱：「（被告有無賣安非他命給甲○○？）有，他們買賣時， 甲○○會叫我在外面把風，甲○○在進入丁○○住處拿貨，當他出來時我都有見到他拿安非他命。」、「（甲○○共向被告買過幾次？）我知道有四次，八十九年五月時我已離開甲○○，所以不知道還有沒有買賣。」、「（是否起訴書附表所載編號五、六、七、八所示？）是的，四次我都有去把風。」等語（見原審卷第46頁），證人乙○○係就其親身經歷之所見所聞而為陳述，亦明確指證證人甲○○向被告購買安非他命四次，其中一次係至被告住處購買，應可認定。又證人乙○○於偵查中係證稱：「因甲○○帶我去丁○○住處一次才知道」（見偵字1613號卷第14頁），可見證人乙○○係僅一次至被告住處，證人乙○○證述：「他們買賣毒品時，甲○○會叫我在外面把風，甲○○再進入丁○○住處拿貨品....」、「（甲○○總共買過幾次？）「我知道有四次」等「「是的，四次我都有去把風」等語（見原審卷第46頁），然對照前後證詞，應認為證人甲○○帶證人乙○○去被告丁○○住處買過一次毒品，即附表編號七之事實，其餘三次之把風地點並明確指證係均指被告丁○○之住處，證人乙○○上開指證證人甲○○於附表（一）編號５至８所示時、地被告購買安非他命四次，應可認定。至證人乙○○經本院更二審傳喚未到，公訴人陳述無庸再傳訊，被告之選任辯護人表示無意見等情（見本院更二審卷第105頁），應認捨棄傳喚證人乙○○，本院自毋庸再予傳喚證人乙○○之必要。
（五）證人甲○○、乙○○係於89年4月19日21時40分許在臺南市○○○路○段○○○巷○弄○號儷園賓館2024號經警查獲，證人甲○○經親自採集尿液送驗，證人丙○○係於89年4月17日19時許，在臺南市○區○○路○○○巷○○○號前另涉強盜案件經警查獲，並親自採集尿液送驗，檢驗結果均呈安非他命類陽性反應，證人甲○○、丙○○並經檢察官聲請，由臺灣臺南地方法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，證人甲○○並因認有繼續施用毒品傾向，經檢察官聲請，由臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處施以強治戒治等情，此經本院調取證人甲○○、丙○○上開聲請觀察、勒戒及聲請戒治卷宗詳閱屬實（見臺灣臺南地方法院89年度毒聲字第1270號、第1536號、第1636號卷宗及裁定），再者證人丙○○最後一次向被告購買安非他命時間係在89年4月中旬，證人甲○○分別在89年4月初某日各購買安非他命分別為四千元及二千元，證人甲○○於本院更二審審理時證述：「（你每天吸用毒品幾次？）不一定，如果有錢就吸食，每天一次至三次。」、「（你買安非他命一千元可以吸食幾次？）十幾次。」等語（見本院更二審卷第104頁），是認證人甲○○於89年4月初向被告所購買之安非他命，分量足以使證人甲○○施用至89年4月19日或之前七十二小時，則證人甲○○、丙○○向被告所購買者，其標的物應認係安非他命，實可認定。
（六）查販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警偵訊時供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代其向他人購買毒品，警訊時所供係警方強迫其指證被告，並非實在云云，以圖掩飾其在警訊時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能往往採取此類辯解以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品安非他命原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品安非他命係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。雖證人甲○○本院更二審審理時雖供證安非他命係與被告合資購買等情（見上述），惟查證人甲○○自警詢及偵查中均堅定不移指證係向被告購買安非他命，並表示與被告並無債務或其糾紛，且於本院更二審審理時就如何合資方式並無明確證述，被告並附和稱係合資購買等語（見本院更二審卷第106頁），綜上所述，被告與證人甲○○間就合資購買毒品安非他命，並無提供任何事證足資證明，由此可知，被告與證人甲○○間，並無合資購買毒品之情形。應可認被告係為賺取其中差價，而販賣毒品安非他命而為。另參諸被告與證人甲○○、丙○○僅係認識之朋友又非具有密切關係，而安非他命為物稀價昂之毒品，且值此政府大力查緝之際，得來不易且管道有線，被告既如此謹慎，基於成本考量，其販入毒品安非他命之價格，必較賣出與證人甲○○、丙○○之價格低廉（且被告係先無償提供證人丙○○施用，證人丙○○上癮後再販賣予證人丙○○，更見有意圖營利之主觀犯意），以從中賺取差額利潤圖利，應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷至明。是被告販賣毒品營利，應可確定。被告上開所辯，亦無非事後卸責之詞，均不足採信。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、
341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）新舊法比較：按刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參。
（二）罰金刑部分：被告行為時與裁判時，其中罰金刑部分適用罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修正後刑法第三十三條第五款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。
（三）按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定，被告所涉連續販賣第二級毒品罪，自應適用修正前連續犯之規定較為有利。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。查被告意圖營利而非法販賣安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、被告販賣前持有毒品之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、又被告先後多次販賣安非他命行為，時間緊接，反覆實施，觸犯同一犯罪構成要件之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，論以販賣第二級毒品罪一罪，其中法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑，至法定本刑為有期徒刑、罰金部分則依法加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）附表（二）部分不能證明被告犯罪（詳如後述），原審遽認被告有該項販賣安非他命犯行，容有未洽。
（二）毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」其關於追徵其價額之規定，係指供犯罪所用或因犯罪所得之原物不能沒收時，始追徵與原物相當之價額而言。本件依原判決之認定，被告犯罪所得既為現金新台幣，其沒收自不生追徵其價額之問題，乃原審竟諭知：「如全部或一部無法沒收時，應追繳其價額」，亦有未洽。
（三）被告販賣毒品所得如附表係一萬五千元，原判決認係二萬元，亦有未合。
（四）按無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文，原判決依連續犯加重其刑，就最高刑無期徒刑部分亦加重其刑，顯有未當。
（五）新刑法於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十六條已刪除，原審未及依新刑法第二條第一項予以比較適用，逕適用修正前刑法第五十六條論處，即有未當。
二、綜上所陳，被告告上訴意旨仍執陳詞空言否認有販賣犯行，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院就此販賣第二級毒品罪部分及定執行刑部分撤銷改判，以期適法。
爰審酌被告品性不佳，販賣之次數、數量不多，所得利益僅一萬五千元，被告販賣毒品，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，犯後仍飾詞圖卸毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以示懲儆。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第462號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。查被告販賣第二級毒品所得之金額為一萬五千元，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、不另為無罪諭知部分
一、另公訴意旨以：被告於附表（二）所示時地販賣安非他命予甲○○等情，因認被告亦涉犯毒品危害防制條第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參
三、訊據被告否認有何上開販賣安非他命之犯行，經查證人甲○○因施用安非他命，於89年4月20日移送臺南看守所觀察勒戒，期間至89年6月17日止，旋即移至台南監獄施以強制戒治，有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新系統表在卷可憑，被告實不可能於89年5月中旬某日，在其臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號住處以二千元販賣安非他命與甲○○，是此部分起訴事實自與事實不符，惟公訴人認上開公訴意旨與上開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰就附表（二）所示販賣第二級毒品部分，爰不另為無罪諭知，合予敘明。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、95年7月1日施行之第2條第1項前段、修正前刑法第56條。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李梅菊中 華 民 國 96 年 4 月 14 日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十九第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表（一）：
┌─┬───────┬────┬─────────┬──────────┐│編│ 時 間 │購 買 者│ 地 點 │ 價 格 ││號│ │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│１│八十九年二月初│丙 ○ ○│台南縣仁德鄉一甲村│以一千元買安非他命 ││ │某日 │ │忠義路二六九號住處│ │├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│２│八十九年三月六│丙 ○ ○│台南縣仁德鄉一甲村│以三千元買安非他命 ││ │日 │ │忠義路二六九號住處│ │├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│３│八十九年三月十│丙 ○ ○│台南縣仁德鄉一甲村│以一千元買安非他命 ││ │一日 │ │忠義路二六九號住處│ │├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│４│八十九年四月中│丙 ○ ○│台南縣仁德鄉一甲村│以舊手機抵一千元安非││ │旬某日 │ │忠義路二六九號住處│他命 │├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│５│八十九年三月初│甲 ○ ○│台南縣永康市○○路│以二千元買安非他命 ││ │某日 │ │加油站 │ │├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│６│八十九年三月中│甲 ○ ○│台南市後火車站 │以舊手機抵一千元換安││ │旬某日 │ │ │非他命 │├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│７│八十九年四月初│甲 ○ ○│台南縣仁德鄉一甲村│以四千元買安非他命 ││ │某日 │ │忠義路二六九號住處│ │├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│８│八十九年四月初│甲 ○ ○│台南市○○街全家便│以二千元買安非他命 ││ │某日 │ │利商店附近 │ │└─┴───────┴────┴─────────┴──────────┘附表（二）：
┌─┬───────┬────┬─────────┬──────────┐│編│ 時 間 │購 買 者│ 地 點 │ 價 格 ││號│ │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│１│八十九年五月中│甲 ○ ○│台南縣仁德鄉一甲村│以二千元買安非他命 ││ │旬某日 │ │忠義路二六九號住處│ │└─┴───────┴────┴─────────┴──────────┘