臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更㈡字第12號上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 莊美貴律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 葉清華律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一四九九號中華民國九十二年六月十一日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六四號、九十年度偵字第一三二六八號；併辦案號：九十年度偵字第一三七三六號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於辛○○、丁○○部分撤銷。
辛○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年叁月，褫奪公權貳年。
丁○○無罪。
事 實
一、辛○○自民國（下同）八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，主管綜理全市事務，含永康市公用財產管理使用。明知台南縣政府頒印「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途另作他用。竟於九十年六月間，知悉設於台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館（三層樓）休館中，竟未報經台南縣政府核准，即向不知情圖書館管理人員甲○○索取圖書館鑰匙，甲○○鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底（以九十年七月三十一日為最有利被告辛○○計算），將台南縣永康市舊圖書館第三層樓（下稱三樓）鑰匙，交給辛○○所指定不知情丁○○（另為無罪判決，詳如後述），辛○○即自九十年八月一日起，使用上開圖書館。丁○○並於九十年九月下旬，依辛○○指示，聯繫九如通訊行負責人吳榮宗，將原設於台南縣永康市○○○路○○○號電話線，遷至永康市舊圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線完畢，丁○○即依辛○○指示，將永康市舊圖書館三樓鑰匙交給己○○（另為無罪判決確定）。辛○○於九十年八月一日起，利用永康市舊圖書館三樓休館閒置機會，使用該圖書館三樓，作為辛○○參選立法委員競選處所，供壬○○、丙○○○、乙○○、戊○○等人，撥打電話給台南縣選民作為電話拜票用；並自九十年八至十月止，使用圖書館自來水。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘查民眾檢舉附近竊電情事，而查悉上情，辛○○始停止使用上開圖書館，致辛○○減省租借同等面積場地費用，新台幣（下同）二萬七千二百六十四元支出，及水費四百十元支出，計圖得利益二萬七千六百七十四元。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨移送併辦。
理 由
甲、被告辛○○有罪部分（即使用永康市舊圖書館部分）：
一、訊據上訴人即被告辛○○供承其為台南縣永康市市長，於九十年九月廿六日起，利用永康市舊圖書館三樓，作為其競選立法委員電話拜票處所等情不諱，惟否認有直接圖利犯行，辯稱：伊係自九十年九月廿六日開始使用永康市舊圖書館三樓；九十年九月至十一月水電費均係伊繳納，並未由永康市公所支付；依據台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第三十八條第一項第一款及第三項分別規定：「一、空地、空屋除供公務、公用事業、興辦公辦民營事業或防制公害使用外，非依法令規定不予出租」、「空地、空屋出租供公用事業、公辦民營事業或防制公害使用者，其使用計畫須先經事業主管機關核准；如承租人違反核准使用計畫，管理機關應終止租約收回出租物」，永康市公所舊圖書館係閒置非公用不動產，並無法令規定可以出租、出借（不包括短期出借）予任何人，就其反面解釋，應可無償借用，從而，永康市公所舊圖書館，既非可營利出租予他人，則顯不能因伊未辦理借用或正式租用行政手續瑕疵，而使不能出租非公用不動產，變成可出租非公用不動產，而謂永康市公所有任何損失，伊違反行政程序固有不當，但不能據此，認為伊有直接圖利犯行云云。
二、惟查：㈠被告辛○○自八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，
負責綜理永康市公所事務，包括台南縣永康市轄內公用財產管理使用等，有台南縣政府九十一年四月八日府民行字第０九一００五三八一八號函附證明書及台南縣縣有財產管理自治條例在卷可稽。被告辛○○乃依法令從事公務人員，且永康市圖書館使用管理為其主管事務，應無疑義。
㈡又永康市舊圖書館原為台南縣永康市衛生所，係屬台南縣政
府財產。經本院上訴審函詢台南縣政府：「永康市公所向貴府借用永康衛生所舊辦公廳，該公所可否出租或出借？」台南縣政府於九十二年十月十四日，以府衛行字0000000000號函示：「有關貴院函查永康市公所，向本府借用『永康衛生所舊辦公廳』，該公所是否可出租或出借乙案，依本縣縣有財產管理自治條例第三十七條規定，永康市公所不得再出租或出借」等語（詳本院上訴卷一八七頁）。證人即台南縣永康市公所財政課課員黃美智於原審亦證稱：公有財產的出租、出借限於非公用的財產，永康市舊圖書館是公用財產，永康市公所無權出租等語（詳原審卷㈠一九一至一九二頁）。是永康市舊圖書館為公用財產，永康市公所無權出租或出借。被告辛○○辯稱：永康市舊圖書館係屬「非公用財產」等語，即有誤會。況依台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第二十三條第一項規定：「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途」，永康市舊圖書館為公用財產，非基於事實需要，並報經台南縣政府核准，不得變更其為圖書館使用用途。被告辛○○係將永康市舊圖書館三樓，作為其參選立法委員競選處所，已將永康市舊圖書館，變更為非圖書館使用用途，詳如後述，核與台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第二十三條第一項規定不合。縱使報請台南縣政府核准，亦無法核准。是被告辛○○辯稱：依台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第三十八條第一項第一款及第三項分別規定：「一、空地、空屋除供公務、公用事業、興辦公辦民營事業或防制公害使用外，非依法令規定不予出租」、「空地、空屋出租供公用事業、公辦民營事業或防制公害使用者，其使用計畫須先經事業主管機關核准；如承租人違反核准使用計畫，管理機關應終止租約收回出租物」，永康市公所舊圖書館，係閒置非公用不動產，並無法令規定可出租出借（不包括短期出借）予任何人，反面解釋，應可無償借用；從而，永康市公所舊圖書館既非可營利出租他人，則顯不能因伊未辦理「借用、正式租用」行政手續瑕疵，而使不能出租非公用不動產，變成可「出租」非公用不動產，而謂永康市公所有任何損失，伊違反行政程序固有不當，但不能據此，認伊有直接圖利犯行云云，並於九十二年九月十八日準備書狀附呈申請借用辦公設備書證十五份為證（詳上訴卷一二０至一四三頁）。核與上開規定不合，自非可取。
㈢又永康市舊圖書館三樓，被告辛○○係將其作為參選立法委
員競選處所。據共同被告丁○○於警訊供稱：是辛○○告訴我，因缺少競選總部打電話小姐地方，要借用這個場所；辛○○競選總部人員，原於九十年五月下旬，開始在永康市○○○路○○○號庚○○住宅，進行電話拜票作業，後來，因該住宅臨馬路旁雜音大，影響電話拜票業務，乃於九十年九月下旬，移往永康市舊圖書館三樓作業等語（詳一三二六八號偵查卷五一頁）；且證人即雇用打電話義工壬○○於警訊證稱：我是幫忙打電話給有選舉權者，請支持立委參選人辛○○；工作內容為根據辛○○競選總部所提供選舉人名冊，打電話給選舉人，詢問對方對辛○○的支持態度等語（詳一三二六四號偵查卷十五頁背面）；證人丙○○○證稱：我與壬○○到舊永康圖書館，以電話方式，為辛○○拜訪拉票等語（詳一三二六四號偵查卷十九頁）；證人乙○○證稱：我是根據辛○○競選總部所提供名冊，打電話拜託選民投票支持辛○○等語（詳一三二六四號偵查卷二三頁背面）；證人戊○○於警訊證稱：幫立委候選人辛○○立打電話拉票等語（詳警卷十五頁背面）；又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十五日搜索永康市舊圖書館三樓時，並扣得電腦設備、機關團體名冊及電話拜訪稿等物，有扣押物品清單在卷可參。堪認被告辛○○使用永康市舊圖書館三樓目的，係提供證人壬○○、丙○○○、乙○○、戊○○等人以電話向選舉人拜票之用無訛。
㈣又永康市舊圖書館三樓，被告辛○○使用時間。依卷附以原
本黏貼憑證「承辦人及推算人員欄」，均係蓋甲○○的章，足認被告辛○○自九十年七月底（以九十年七月卅一日為最有利被告計算），永康市舊圖書館休館後，即使用該處，顯見被告辛○○，係自九十年七月底後，已使用永康市舊圖書館三樓。
㈤又原審認永康市公所舊圖書館，於九十年九月三日至九十年
十月三日水費計八十七元，係由永康市公所以公款支付，故九十年九月廿六日至九十年十月三日止八日水費，即非辛○○繳納，因認被告辛○○計圖得不法利益廿二元。然被告辛○○係自九十年八月一日起，即使用系爭圖書館，此由證人甲○○供稱，其於九十年七月底（以九十年七月卅一日為最有利被告計算），將系爭圖書館鑰匙，交給被告辛○○所指定同案被告丁○○，即可明白。又依卷附台南縣永康市公所九十二年五月廿七日所主字第０九二００一九八三五號函附明細表、永康市舊圖書水電費動支請示單及黏貼憑證（詳一審卷㈡一０三至一三五頁），其中第一０七頁所列收費月份十月水費單據。該紙抄表日是九十年九月三日、收費日是九十年十月一日水費單據，業據經上訴審向台灣省自來水股份有限公司函查結果：繳費日期九十年十月一日水費通知，用水期間為九十年八月三日至九月三日止，為期一個月等語，有台灣省自來水股份有限公司六區管理處永康服務所九十二年九月二日，台水六永服字00000000000號函在卷可憑（詳上訴卷一０三頁）。是上開八十七元水費，自仍屬被告辛○○圖得不法利益。原審認定永康市公所繳納八十七元水費，被告僅圖得廿二元水費不法利益，洵有違誤。又本件據證人即永康市公所圖書館管理員甲○○於偵查中及原審均證稱：舊永康市公所圖書館，自九十年七月底封館後，其即將圖書館鑰匙交給辛○○所指定丁○○等語（詳一三二六八號偵查卷五五、六０、一審卷㈠一六二頁）。換言之，從九十年七月底起，該圖書館已完全在辛○○實力支配下，衡情他人自因無鑰匙難以進入；辛○○在取得鑰匙後，距離立法委員選舉投票日，雖尚有數月之久，但非不能在館內作為競選立法委員籌備工作。故被告辛○○應係自九十年八月一日起至九十年十一月十五日遭檢察官查獲止，均有使用舊永康市圖書館三樓。又被告辛○○係於遭檢察官查獲後，因驚覺事態嚴重，始事後補繳舊永康市圖書館，於九十年八、
九、十月份水費四百十元，有永康市公所九十二年五月廿七日所主字第０九二００一九八三五號函足憑（詳一審卷㈡一０三、一０四頁）。即同案被告丁○○亦供承，舊永康市圖書館三樓休館後，水電費均係由永康市公所總務科付費等語（詳一三二六四號偵查卷五七頁、警卷二頁）。是被告辛○○因使用上開舊永康市圖書館，而獲得減少水費支出四百十元之不法利益。另上開八十七元水費係屬於四百十元水費一部分，故不再加入被告辛○○所減少水費支出利益內。
㈥又被告辛○○使用永康市舊圖書館三樓，雖未致永康市公所
有租金損害，然被告辛○○因使用上址，致減省向外租借同等面積場地費用，該等費用即係被告辛○○所獲取利益甚明。經財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所，以南區國稅局訂頒八十九年度房屋及土地當地一般租金標準速算結果，永康市舊圖書館係老舊房屋，其使用用途，係非住家使用，面積為五０‧四八坪，年租金為九萬三千零五元，計算式為：（
50.48×60﹪＋14）×500×12×0.7×0.5＝93005元，有財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所，九十年十一月廿日南區國稅新化資字第九００三四七九四號函送八十九年度房屋及土地當地一般租金標準表在卷可憑（詳一三二六八號偵查卷二至六頁）。依證人黃美智提出台南縣縣有房地租金計算標準，台南縣房屋租金係按稅捐稽徵處核定房屋課稅現值年息百分之十計收，「基地」不分區，一律按公告地價年息百分之五計收，承租市有房屋，因房屋建於基地上，應按「房屋」及「基地」使用面積分別計收租金，而永康市舊圖書館課稅現值係532200元，其計算結果永康市舊圖書館年租金為五萬三二二○元（計算式：532200×0.1＝53220元），永康市舊圖書館座落地號，係台南縣永康市○○段三三九之００一四號，其九十年度公告現值，為每平方公尺一萬七千六百元，永康市舊圖書館面積，共為50.48坪，約166.876平方公尺（一坪＝3.30579平方公尺），是永康市舊圖書館公告現值，為二九三萬七○一七點六元（計算式：50.48×3.30579＝
166.876平方公尺，166.876×17600＝0000000.6元），永康市舊圖書館「基地」租金為十四萬六千八百五一元（計算式：0000000.6×0.05＝146850.88元≒146851元），惟該地為三層樓房屋，被告所使用者僅為第三層，故應再除以三，為四萬八千九百五十元，合計永康市舊圖書館租金為十萬二一七○元（計算式：房屋53220元＋基地48950元＝102170元），有台南縣縣有房地租金計算標準在卷可佐。比較上開二種計算租金標準，自以財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所提出計算方法，較有利於被告辛○○，且永康市舊圖書館為台南縣政府所有，依規定免予租資所得，有財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所九十年十月廿日南區國稅新化資第00000000號函在卷可參（詳一三二六八號偵查卷二頁），非一般住戶可以比擬，自以財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所檢送財政部台灣省南區國稅局訂頒八十九年度房屋及土地當地一般租金標準相關資料，為計算依據，較為妥適。最高法院對上開二種計算依據固曾質疑：「財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所函送財政部八十九年度房屋及土地當地一般租金標準公告現值，是否為證人黃美智提出台南縣縣有房地租金計算標準所稱公告地價，經本院函財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所結果，非為公告地價（詳更一卷五三頁），仍不影響本院上開適用。則被告辛○○自九十年八月一日至九十年十一月十五日止，使用永康市舊圖書館三樓，計一○七日，共計減省費用一萬二千九百九十五元，計算式為：（93005／365）×107＝27264.4元≒27264 元，此即被告辛○○所圖得減省租借他處不法利益。被告辯稱，渠僅使用三樓其中一張桌子面積，當時尚有民眾在三樓閱讀等語，然據證人即圖書館管理人員甲○○於調查員訊問時證稱：該舊圖書館三樓開放給學生自修，直至七月底始正式封館，未再對外開放使用等語（詳一三二六八號偵查卷五四頁）；於原審證稱：三樓是學生自修室，有開放給學生自修，開放到七月底等語（詳一審卷㈠一六二頁）；於本院上訴審證稱：第一次市長講的時候，我沒有交出，因為一、二樓沒搬遷完，且三樓有學生在自修，所以我沒有交出，到了第二次，三樓已經沒有使用，市長說三樓沒有使用，我就把鑰匙交給他等語（詳上訴卷三０五至三０六頁）。由上觀之，該舊圖書館三樓原有學生自修，嗣於九十年七月底，因沒有使用始交出鑰匙，故所謂三樓尚有民眾閱讀等情，顯與事實不符，純係卸責之詞，要不足取。甲○○嗣於本院上訴審辯稱：約十月初，我過去看那邊情形，發現三樓有人出入，我上去看過，有人在那邊打電話，也有人看書；打電話的用一張桌子，有幾個人在那邊看書等語（詳上訴卷三０七至三０八頁），則係事後迴護被告辛○○之詞，不足採信。
㈦綜上所述，被告辛○○係永康市市長，明知永康市舊圖書館
係永康市公所供公眾使用財產，不得變更使用用途，竟以該處作為其競選立法委員電話拜票處所，其明知違背法令，而就其主管事務直接圖利犯行至明。本件事證已明，被告辛○○圖利犯行，堪以認定。
三、原審以被告辛○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件被告係自九十年八月一日起，至九十年十一月十五日止，使用系爭圖書館，且系爭圖書館於九十年八、九、十月三個月份水費四百十元，均係永康市公所繳納，已如前述。則原審僅認永康市公所，以公款繳納舊圖書館，自九十年九月三日起至九十年十月三日止水費為八十七元，且認定自九十年九月廿六日至九十年十月三日止八日水費，非被告辛○○繳納，因認被告辛○○僅圖得不法利益廿二元，顯有違誤。⑵又原審認定被告辛○○與丁○○、己○○為共同正犯，然同案被告己○○業經判決無罪確定（詳更二卷十九頁背面所附本院上訴審判決主文），而本件被告丁○○部分，亦經本院更二審為無罪諭知，詳如後述。則原審認定被告辛○○、丁○○及同案被告己○○三人係屬共同正犯，亦有未洽。⑶另公訴人起訴辛○○圖利徐正雄部分，經本院更二審調查結果，犯罪亦屬不能證明，詳如後述。則原判決亦予被告辛○○論罪，要有違誤。上開各情，原審疏未詳查，即遽予被告辛○○論罪科刑，自有違誤，被告辛○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取。然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告辛○○部分，撤銷改判。
四、被告辛○○行為後，貪污治罪條例第六條，業於九十年十一月七日修正公布，同年月九日施行，修正後貪污治罪條例第六條第四款規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。其犯罪構成要件，較行為時舊法規定為嚴，即新法認行為人必須明知違背法令，致獲得利益為要件，採結果犯，因其法定刑與舊法法定刑相同，比較新舊法結果，新法對被告並無不利，故應適用裁判時新法。核被告辛○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款，對於主管事務直接圖利罪。檢察官移送併辦九十年偵字一三七三六號案，與本件係事實上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。次查，被告辛○○犯罪所圖不正當利益，僅有二萬七千六百七十四元，顯在五萬元以下，自應依貪污治罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑。又被告辛○○犯罪所圖不正當利益二萬七千六百七十四元，數目不多，且自接受調查以來，坦承使用永康市舊圖書館三樓，誠心接受處罰，倘對被告辛○○處以上開徒刑，情輕法重，在客觀上，顯足以引起一般人同情，犯罪情狀，堪以憫恕，本院爰依刑法第五十九條規定，再遞減其刑。爰審酌被告辛○○為公務員，未知潔身自愛，利用為永康市市長主管全市業務機會，為順利當選立法委員，圖自身不法利益，將舊圖書館三樓，作為其競選立法委員電話拜票處所，及所圖得利益僅二萬七千六百七十四元，暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年三月，以資懲儆。又依貪污治罪條例第十七條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，爰依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第二項規定，併宣告被告辛○○褫奪公權二年。又貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條各款之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收，或發還被害人」，其應追繳者，以實施犯罪所得財物為限，倘無所得，即無沒收或追繳可言（最高法院五十四年台上字二六五號、七十四年台上字第一三五五號判例參照）。本件被告辛○○所犯直接圖利罪，圖利對象為被告辛○○不法利益，依上判例，即無庸宣告沒收追繳。被告辛○○及其辯護人請求為緩刑宣告，然被告辛○○另犯有貪污治罪條例罪，為原審以八十七年訴字四三九號案，判處有期徒刑六年，褫奪公權五年（現仍在本院九十三年重上更㈡字第五七六號案件審理中，有被告全國前案紀錄表在卷可憑，詳更二卷二二七頁），自不宜為緩刑諭知，併此敘明。
乙、被告辛○○無罪部分（即聘用徐正雄擔任司機部分）：
一、公訴意旨另以：辛○○承前同一圖利概括犯意，明知公務員除依法令外，不得兼任他項公職或業務，同時公務員亦不得擔任助選員，其為使徐正雄擔任其競選立法委員助選員，竟於九十年四月廿三日聘請徐正雄擔任永康市公所工務局司機，每月支領二萬一千元薪資。徐正雄實則擔任辛○○競選立法委員助選員，並未實際在永康市公所內擔任臨時單工職務，竟以公款支付辛○○個人競選工作。迄九十年十月間，因有公所人員質疑徐正雄身分，徐正雄乃於九十年十月卅日辭去該職，續在辛○○競選立法委員競選總部工作，徐正雄計支領十三萬一千六百元，而使辛○○減省該部分支出而圖得不法利益。因認被告辛○○此部分亦涉犯圖利罪嫌云云。
二、經查：公訴人認被告辛○○涉有上開圖利罪嫌，無非以：證人徐正雄於調查局台南縣調查站及於檢察官偵查中供述，為論罪依據。據證人徐正雄於接受調查員訊問時證稱：「當時辛○○邀我到他競選服務處幫忙，且要求我仍每天在服務處幫忙，所以我才要求辛○○必須支薪，我才能向我父親有所交代，之後辛○○才答應以每個月二萬一千元聘用我，自九十年四月廿三日起，至服務處成立前，辛○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天；我在辛○○前述永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜；（辛○○如何支付你每月二萬一千元協助打理競選服務處或總部工作費？）辛○○在同意支付我每月二萬一千元助選工作費後，即要求我填寫一份履歷表及相關永康市公所求職資料，之後，並要求我在永康市農會開立一活儲帳戶；（前述你助選所領款項，是否由永康市公所公款支付，其給付名目為何？）辛○○是以讓我掛名永康市公所工務課技術單工為名，直接由公所公款撥入我前述帳戶；（前述辛○○要你掛名臨時技術單工名義支付，你幫他在競選總部、服務處打理選舉事務，期間你有無確實從事臨時技術單工工務事項？）大部分我均是從早上八時十分至下午五時廿分，均在辛○○競選總部或服務處幫忙選舉事務，只是偶而工務課課長因公外出會打電話，找我駕公務車充當司機載他出去，但這六個半月期間大概只有七、八次，另辛○○怕別人說話，偶而也會要我，陪同他外出拜票，並要我以陪市長視察之名，紀錄人行道破損、路面及路燈損壞情形，惟其填寫紀錄也沒幾次；（前述你既自八時十分至下午五時廿分，均在辛○○競選總部或服務處幫忙選舉事務，如何能按時在永康市公所簽到簿上簽到、簽退？）因辛○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到、簽退，但實際我都沒有到市公所上班等語（詳一三二六八號偵查卷四五至四八頁背面），於檢察官偵訊時證稱：我去幫辛○○助選我希望我可支薪，他給我每月二萬一千元；（為何用永康市公所名義？）是辛○○市長安排等語（詳一三二六八號偵查卷六一至六三頁）。
三、次查，徐正雄於原審及上訴審陳稱，其調查筆錄所述是被誘導。於原審證稱：伊於九十年四月廿三日，有至工務課上班工作，名義上是擔任工務課司機，但因工務課已經另有司機，所以伊負責陪市長辛○○、工務課長出去考察，如工務課司機沒辦法來工作，伊曾代替司機職務；九十年十月卅一日離職，是市長機要秘書認為伊是市長的學弟，上班不是很認真，他們（指機要秘書、工務課長等人）常找不到人，質疑伊能力，伊覺得委曲，就離職，九十年四月廿三日到職時，伊還沒聽說辛○○要競選，伊在調查站陳述是被誘導的，因在調查站已經這樣講，所以在檢察官面前，也作同樣的陳述等語（詳一審卷㈠二五四至二五七頁）。於上訴審證稱：（你在調查站所為證詞，與在檢察官訊問中所說是被誘導訊問，你是如何被誘導？）調查員先告訴我這個案件與我無關，是辛○○的事情，只要我配合辦案就會讓我早點回去，那天剛好我太太因心臟病在醫院；（這樣並沒有誘導？）製作筆錄的時候有一些與事實不符，我有意見，調查員就把我帶出來在走廊上說這與我無關；（你是被問到什麼問題調查員才把你叫到走廊？）他是說我去那裡不是純粹開車，我說我有好多次開車載課長及課裡面的人出去，調查員只寫二、三次，就這點我有意見，那時有位調查員就叫我到走廊去，告訴我說這是辛○○的事，叫我配合說就好；（其他還有說什麼？）就說這是辛○○的事，叫我配合，那時剛好我聽到有里長被收押，所以我心理害怕等語（詳上訴卷二四五至二四九頁）。經傳訊調查員歐慶瑞否認有誘導訊問情事（詳上訴卷二四九頁），無法證明徐正雄所稱，其調查筆錄所述是被誘導為真實。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為陳述，與審判中不符時，除具有刑事訴訟法第一百五十九條之五情形外，其先前陳述具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，始得為證據，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條之二、一百五十九條之五等規定自明。是證人徐正雄於台南縣調查站及於檢察官偵查中供述，是否得採為被告辛○○犯罪證據，則視其於台南縣調查站供述，是否與事實相符，具有較可信特別情況為斷。
四、又證人徐正雄固於調查時證稱：當時辛○○邀我到他競選服務處幫忙，且要求我仍每天在服務處幫忙，所以我才要求辛○○必須支薪，我才能向我的父親有所交代，之後辛○○才答應以每個月二萬一千元聘用我，自九十年四月廿三日起，至服務處成立前，辛○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天等語。然據被告辛○○辯稱：伊至九十年五月間始決定參選立法委員，不可能於九十年四月間即聘請徐正雄至伊服務處幫忙等語，並於原審舉出證人即永康市東橋里里長許邦畿、鹽州里里長劉坤仲、永康市公所秘書蔡北淇證實明確（詳一審卷㈡六、八、四一頁），並據證人即推薦徐正雄予辛○○之沈清泉證稱：（當初你引介徐正雄給辛○○，辛○○有無提到要徐正雄幫他助選？）沒有；因當時辛○○也未確定是否有工作可讓徐正雄做；（當時辛○○有無要徐正雄幫他選舉？）沒有等語（詳一審卷㈡三九頁），且永康市公所秘書蔡北淇於一審證稱：（辛○○何時決定要參選？）不知道；七月份時我不知道他要參選的事情，他沒有告訴我，我也不知道，到七月底八月初，有里長到辦公室，我才知道辛○○想要選舉；如果我知道辛○○要選舉，我就不會來永康市公所工作，因他要是參選，我就要幫他，我家人不同意我參與選舉的事情等語（詳一審卷㈡四一頁），而立法委員選舉係於九十年十二月一日舉行，衡諸一般社會競選常情，候選人雖無不儘早籌備、規劃、拜票，但無證據顯示被告辛○○於九十年四月間，即決定要競選，是證人徐正雄上開所述，既無證據可資證明與事實相符，自不具有較可信情況。
五、又證人徐正雄於九十年四月廿三日至九十年十月卅日止，任職台南縣永康市工務課擔任臨時技術單工，月薪二萬一千元，計領取十三萬一千六百元薪資，有台南縣永康市公所所屬臨時技術單工薪資表在卷足稽。然查證人徐正雄均有按時簽到、簽退，有徐正雄於永康市公所工務課任職簽到、簽退紀錄可憑，且據永康市公所人事主任張清次證稱：（永康公所人員上下班簽到簽退如何管？）以簽到簿上下班簽到退，上班前十分鐘拿到簽到處供簽到，上班時間到即收回人事室；（是否每天都要做的？每天簽幾次？）上午八時及下午一時卅分，下午五時卅分；（人事控管是否全部人員均一樣？）是的，正式人員及臨時人員均一樣；（是否包括臨時單工？）是；（簽到退是否在上下班即將程序完成，可否補簽？）當時即完成，不到即蓋曠職，不可再補簽等語（詳更一卷一六五至一六六頁）。證明徐正雄依規定簽到簽退上班。且徐正雄擔任永康市公所臨時單工時，確有從事駕駛公務車、協助永康市公所工務課技士測量等事務，詳如後述。是徐正雄於調查時所述：因辛○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到簽退，但實際我均未到市公所上班云云，自非可信。
六、又證人徐正雄於上訴審證稱：我比較常跟課長一起出去，有留紀錄在課長那裡，我會記哪些地方需要維修，拿給課長，再由課長交其他單位執行，有時里民找我，我會騎機車出去查看等語。證明確實有到永康市公所工務課上班，並據永康市公所工務課長王峻明於上訴審證稱：（徐正雄是否工務課的臨時工？）他的編制是司機，以司機的薪水僱用，有時他開工務車，有時幫課裡技士測量，有時跟我出去幫我紀錄；（徐正雄出外查知哪些地方壞掉要修理，是否全告知你？）有，他有寫紀錄向我報告；（平時徐正雄在哪辦公？）在我課裡辦公，課裡有廿幾人，沒什麼固定位置，他是臨時工，他比較會溜班等語（詳上訴卷二六一至二六三頁），於更一審證稱：（徐正雄在九十年四月至十月間有無實際在永康公所任臨時單工工作？）有；做一般路面及水銀燈之維修；技士有測量時有請他協助，也有在出去時開公務車等語（詳更一卷一六七頁），永康市公所工務課技士黃文宏亦稱：（你曾與徐正雄一組工作過？徐正雄有無與其他技士同出去？）是的，由課長派，有一、二次，因其不是本科的，出去工作效率不好；我們工務局有五、六個技士，其他技士是否每個均請他協助，我不知道；我第一次是因課長說，可請徐正雄協助，我就請他去，但他對業務不熟，能幫忙的有限等語，凡此，均足以證實徐正雄確有在永康市公所工作（詳更一卷一七二頁），且徐正雄於原審提出，業務承辦永康市公所市政考察、辦理情形為證（詳一審卷㈠二七八至二八三頁），亦據證人王峻明證明，該資料係徐正雄當時工作紀錄（詳更一卷一七七頁），均足證明徐正雄擔任永康市公所臨時技術單工時，確有從事者駕駛公務車、協助永康市公所工務課技士測量等事務。是被告辛○○聘任徐正雄，擔任永康市公所臨時單工，徐正雄確有從事工作，徐正雄依規定領取薪資，即無不法。徐正雄縱有溜班情形，係其上班工作不力情形，被告辛○○自無圖利行為可言。至徐正雄於調查站所述：辛○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天；在辛○○永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜云云，則據證人王峻明、黃文宏證述不知情（詳更一卷一七０、一七三頁）。依此，尚難證明徐正雄於調查站所述，具有可信度。縱經原審質以徐正雄：工務課的司機有幾位？工務課的臨時技工有幾位？工務課人員有哪些？徐正雄均回答：不知道、不清楚。再質以：在工務課辦公除跟課長、市長出去考察，其他時間沒有事作？徐正雄則回答：是。又質以：你的業務與工務課人員有無來往？徐正雄回答：無，我登記完後就直接交資料給課長，其他如何處理，我不知道等語（詳一審卷㈠二五七至二五八頁），因認徐正雄於工務課工作達半年，竟與工務課人員無業務往來、對工務課人員、編制等事務，毫無所悉，似未曾在永康市公所工務課工作，然徐正雄確在工務課工作，已如前述，亦因徐正雄時常溜班，工作不力，為工務課長王峻明向市長辛○○反應，為辛○○於九十年十月，將其辭退，詳如後述，故尚不能以徐正雄，與工務課人員間無往來、對工務課人員、編制等事務，毫無所悉，即遽認證人徐正雄並未至永康市公所工務課任職。
七、又據證人徐正雄於原審證稱：伊於九十年四月廿三日，有至工務課上班工作，名義上是擔任工務課司機，但因工務課已經另有司機，所以伊負責陪市長辛○○、工務課長出去考察，如果工務課司機沒辦法來工作，伊曾代替為司機職務；九十年十月卅一日離職，是市長機要秘書認伊是市長學弟，上班不是很認真，他們（指機要秘書、工務課長等人）常找不到人，質疑伊能力，伊覺得委曲，就離職，九十年四月廿三日到職時，伊還沒聽說辛○○要競選，伊在調查站陳述是被誘導的，因在調查站已經這樣講，所以在檢察官面前，也作同樣的陳述等語（詳一審卷㈠二五四至二五七頁），而徐正雄因工作不力，時常溜班，為工務課長向市長即被告辛○○反應，為被告辛○○於九十年十月，將其辭退，為工務課長王峻明於原審及本院、秘書蔡北淇於原審述明確（詳一審卷㈡四二至四四頁、更一卷一六八頁）。由此可證，徐正雄確有永康市公所任職，係因工作不力，於九十年十月底，為辛○○將其辭退。苟被告辛○○是因競選立法委員，始聘請徐正雄，則在十月底選戰正熱時（按立法委員選舉於九十年十二月一日舉行），何以辛○○竟將其辭退，此與一般社會常情有違。是徐正雄於調查站筆錄供稱：辛○○是因要競選立法委員，始聘伊至公所等語，與事實有違，自不具可信情況。
八、原判決以：況經查閱向台南縣永康市市公所，調取九十年四月至十月間，工務課七本差單紀錄，並無證人徐正雄出差紀錄，並以證人徐正雄自稱，時常駕駛公務車外出，並協助技士測量工作性質，然長達半年差單紀錄，竟無證人徐正雄出差紀錄，實令人匪夷所思，益證證人徐正雄於調查員訊問及檢察官偵訊時所稱：平常在辛○○競選服務處任職，並未至永康市公所工務課上班等語屬實。惟原審所參閱差單紀錄係公所人員出差紀錄，依憑差單紀錄請領津貼，此僅限編制人員可請領，徐正雄係臨時單工，不可領取津貼，故而無差單紀錄，並據永康市公所人事主任張清次、工務課長王峻明證實（詳更一卷一六六、一六八頁）。故以原審向永康市市公所，調取九十年四至十月間工務課七本差單紀錄，無徐正雄出差單，即認徐正雄並未在永康市公所任職，顯有違誤。
九、綜上所述，徐正雄於台南縣調查站及檢察官偵查中供述，與事實不符，不具較可信特別情況，自不能採為被告辛○○不利證據。公訴人起訴辛○○以聘請徐正雄擔任工務局臨時單工名義，以市公所公款僱用徐正雄擔任其競選立法委員助選員，犯有圖利罪嫌，尚屬不能證明。然公訴人認該部分與論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決諭知。
丙、被告丁○○部分：
一、公訴意旨略以：丁○○自七十六年一月十六日起擔任永康市市公所出納，係依據法令從事公務人員，辛○○（八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長）主管綜理全市事務，含永康市公用財產管理使用及臨時單工聘任。丁○○竟與辛○○基於圖利辛○○共同犯意聯絡，明知台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」規定，公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要，並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，竟未報經台南縣政府核准，於九十年六月間，知悉設於台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館休館中，辛○○即向不知情圖書館管理人員甲○○索取圖書館鑰匙，甲○○鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底，始將台南縣永康市舊圖書館三樓鑰匙，交給辛○○所指定丁○○。丁○○於九十年九月下旬，即聯繫九如通訊行負責人吳榮宗，將原設在台南縣永康市○○○路○○○號電話線，遷移至永康市舊圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線施工完畢，丁○○即將永康市舊圖書館三樓鑰匙，交予己○○，辛○○、丁○○即於九十年九月廿六日起，利用永康市舊圖書館三樓休館閒置機會，使用該圖書館三樓，作為辛○○參選立法委員競選處所，供壬○○、丙○○○、乙○○等人，撥打電話予台南縣選民作為電話拜票。嗣於九十年十一月十五日，因台灣台南地方法院檢察署檢察官，勘查民眾檢舉附近竊電情事，意外發現上情，辛○○、丁○○、己○○始停止使用該處，致辛○○減省水費廿二元及租借同等面積場地費用一萬二千九百九十五元支出，合計圖得不法利益一萬三千零十七元。因認被告丁○○涉有貪污治罪條例第六條第四款罪嫌云云。
二、公訴意旨認，被告丁○○涉有前揭犯行，無非以：被告丁○○一直是直接參與共同被告辛○○競選事宜，該舊圖書館三樓鑰匙，亦係由圖書館管理人員甲○○交給丁○○，且被告丁○○為永康市公所出納，對於該舊圖書館，應明知不得變換私用或借給他人使用等情。
三、訊據上訴人即被告丁○○供承，自五十八年起即任職於永康市公所，伊聽從辛○○指示，自甲○○處接獲永康市舊圖書館三樓鑰匙後，即由伊聯繫九如通訊行負責人吳榮宗遷移電話線，提供選舉人名單予服務小姐，伊並聘請乙○○在永康市舊圖書館三樓擔任服務小姐等事，惟堅決否認有圖利犯行，辯稱：辛○○係伊上司，伊均聽從辛○○指示辦理云云。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。本件雖係檢察官於上開規定修正公佈前起訴，然基於程序從新法理，自應適用該規定，合先敘明。因此檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服實質舉證責任。倘其所提出證據，不足為被告有罪積極證明，或其闡明證明方法，無從說服法官以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，即應為被告無罪判決諭知（最高法院九十一年度台上字五五九七號、九十二年台上字第一二八號、第七一一號判決參照）。足見刑事訴訟法修正後，檢察官對於起訴犯罪事實，應負實質舉證責任，其所提證據證明力必須達於使法院確信起訴犯罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此程度，而有合理懷疑存在者（最高法院年七十六年台上字第四九八六號判例參照），既無從說服法官以形成被告有罪心證，即係未盡其舉證責任，基於無罪推定及被告無自證己罪原則，即應為被告無罪判決諭知。
五、查公訴意旨，認被告丁○○有參與被告辛○○競選立法委員競選活動，並使用該舊圖書館三樓等情，固為渠所坦承。而公訴人認被告丁○○涉有上開圖利罪嫌，無非以：丁○○於偵查中供稱，伊自五十九年起，即進入永康市公所服務，一直都在財政課服務；己○○是辛○○競選總部人員，市長辛○○曾交待有關競選總務事宜，要伊多加配合，所以己○○向伊請款，伊亦直接支付予他，此次己○○要拿圖書館鑰匙，伊亦不疑有他，直接將鑰匙交給他，讓他使用該圖書館進行電話拜票；辛○○於九十年九月七日，曾匯四百萬元至永康農會伊帳戶，由伊負責保管，其間共支付三百六十六萬九千六百十八元作為競選費用等語（詳一三二六八號偵查卷四九頁背面至五二頁背面），為論罪依據。惟起訴意旨認，被告丁○○所犯貪污治罪條例第六條第四款罪嫌，其前提應為被告丁○○，與共同被告辛○○基於圖利辛○○共同犯意聯絡，對於台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」規定，公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要，並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，被告丁○○明知被告辛○○，未經永康市公所正式租用程序，未給付租金，無償使用該圖書館三樓場地，作為其競選總部秘密處所，及供服務小姐打電話拜票場所等情。
六、然查，被告丁○○何以明知上情，起訴意旨，未有隻字片語論述，且被告丁○○雖為永康市公所出納，但並非財產管理人員，有永康公所九十四年三月廿四日所財字0000000000號函示：林員於本所服務期間，未曾擔任過財產管理業務等語，有服務證明書在卷足憑（詳更一卷八二至八三頁）。渠對於台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」規定，公用財產應如何依預定計畫及規定用途或事業目的使用等，何能知悉。況被告辛○○自八十三年三月一日起，擔任台南縣永康市市長，主管綜理全市事務，依社會一般認識，市長自有使用上揭舊圖書館之權，至市長有否經正式租用程序，有無未給付租金，實非他人所得瞭解，自難因被告丁○○有參與被告辛○○競選活動，曾代辛○○支付競選費用，即遽論渠明知被告辛○○未經永康市公所正式租用程序，未給付租金，無償使用該舊圖書館，具有圖利犯意。
七、又據被告丁○○於偵查中供稱：己○○是辛○○競選總部人員，市長辛○○曾交待有關競選總務事宜，要伊多加配合，所以己○○向伊請款，伊亦直接付給他，此次己○○要拿圖書館鑰匙，伊亦不疑有他，直接將鑰匙交給他，讓他使用該圖書館進行電話拜票等語，而該己○○部分，亦經判決無罪確定（詳更二卷十九頁背面所附本院上訴審判決），是該部分，自無法作為被告丁○○不利論據。
八、至最高法院更二審發回意旨指稱：⑴被告丁○○自五十八年十二月一日至七十四年七月五日止，長達十五年期間，先後擔任永康市公所雇員與書記職務，工作項目為：出納業務，包括「各項租費」與稅單銷號、公庫存款收支等業務，有台南縣永康市公所丁○○服務證明書在卷可參。⑵即被告丁○○於偵查中亦供承：其自五十九年起，一直在永康市公所財政課任職等語（詳一三二六八號偵查卷四九頁）。⑶則被告丁○○迄九十年十一月十五日止，顯已在永康市公所財政課任職，達三十年以上，自應瞭解公有財產使用、出租、出借等程序，對「台南縣縣有財產管理自治條例」法令，豈有不知之理！本院經查，雖卷附永康市公所服務證明書固記載：「林員自五十八年十二月一日至七十四年七月五日期間，工作項目為：出納業務，包括「各項租費」與稅單銷號、公庫存款收支等業務」等情。然經本院更二審，向永康市公所再次函詢：被告丁○○於上開服務期間，其實際工作內容，究竟為何？據該所覆稱：上開證明書所載，林員工作內容，係依本所所定「職務說明書」填列，然林員實際是否承辦該證明書所列業務，可由該課主管視業務需要，自行調配；工作項目「各項租費」，其中「租」部分，係指市有財產出租，所應辦理訂立契約換約、開立繳款書及繳款後銷號等項；而「費」部分，則指工程受益費，由工務單位造徵收清冊，財政部門負責開立繳款書及銷號、催繳等工作，經電話訪詢，當時於該期間，擔任財政課長周德修稱：林員並未主辦或協辦上開租費及公產（指公有財產使用出租出借等）業務，而另有其他承辦人員等語；並函覆稱：租金收入部分，因件數不多，銷號只由主辦人員負責，另台南縣政府所頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」規定，係於八十九年十二月卅日制定公布施行，對該法令應否瞭解研知，非公產業務承辦人員本所並無要求等語，有台南縣永康市公所九十五年二月十五日所財政字第○九五○○○三八八九號函在卷可憑（詳更二卷一○○至一○一頁）。依上所述，被告丁○○顯未承辦上開租費及公產業務。故尚難以永康市公所服務證明書所載內容，遽認被告丁○○有辦理系爭圖書館出租或出借等業務。從而，自難以上開服務證明書記載，而為被告丁○○不利認定，併此敘明。
九、綜上各情，相互參酌，依起訴意旨，尚難據以確信上開待證構成要件事實為真，其證據尚有不足，並存有合理懷疑；此外檢察官復未能舉出其他積極證據，足資證明被告丁○○，明知被告辛○○未經永康市公所正式租用程序，未給付租金，無償使用該圖書館三樓場地，作為其競選總部秘密處所，及供服務小姐打電話拜票之用。原審未加詳查，即遽對被告丁○○論罪科刑，尚有未洽。被告丁○○上訴意旨，指摘及此，為有理由，原判決關於被告丁○○部分，自應由本院撤銷改判，改為諭知被告丁○○無罪，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正後貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告辛○○如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丁○○不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 95 年 5 月 25 日附錄法條：
貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：四對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。