臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(二)字第125號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
現另案於臺灣高雄監獄執行中選任辯護人 林金宗 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第109號中華民國92年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第5944號、第9564號、90年度偵緝字第686號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨關於被告乙○○涉嫌圖利罪部分略以：被告乙○○為前台南市市長，於民國（下同）83年至86年間，明知依都市計畫法第17條第2項規定未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形，只有在主要計畫發布已逾2年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，方得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。且審核人民之聲請案件時，應依平等原則辦理，不得以親疏厚薄而為差異對待，並藉以圖利自己或他人。未依法定程序及要件，不得許可人民申請指定建築線，竟基於概括犯意，於受理吳灻霖（乙○○之岳父，已歿，實由宗發建設有限公司興築）、億固建設有限公司、吳松良、王忠信、蔡明志、吳森玉、林裕源、吳燕輝、黃郭涼、王水池、開億建設有限公司、安佃建設公司（2件）、施家法、蔡清輝、吳秋山、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃茂寅、葉新基、林宜真、徐煌彬、吳惠美（2件）、吳義明、吳義龍、王占元、陳金枝、林英美、楊振宗、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等合計36件申請指定建築線陳情案，陳請彼等所有坐落於台南市安南區四期發展區之土地，因該處都市計劃細部計劃草案尚未經臺灣省政府核准公告實施，屬禁建地區，申請准予指定建築線，開發建築使用，而台南市政府工務局都市計劃課承辦人技士卜少光及林韋旭（前後任承辦人）對上述申請人之陳情書均簽呈予被告乙○○裁示，敘明陳情人所申請指定建築線土地所屬區域尚未完成法定程序，須俟細部計畫核准公布實施後，始得申請建築線使用，同時引述台灣省政府建設廳83年5月9日第1585號函及84年6月15日第23916號函之指示。證人林韋旭關於85年9月以後之審核案件包括吳秋山、安佃建設公司、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃茂寅、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等案件簽呈中，針對85年6月21日大法官會議第406號解釋文及都市計畫法第17條第2項但書規定之適用與否表示：「都市計畫法第17條第2項但書所稱能指定建築線，依85年9月13日台灣省政府修正公佈『都市計畫法台灣省施行細則第2條之1：係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言』‧‧‧經查本案基地主要計畫道路發布已逾2年以上，但未臨接已豎立樁誌並興建完成達六百公尺或已達一完整街廓並能確定建築線之主要計畫道路；且基地周邊八百公尺範圍內並無國小開闢完成，故尚難指定建築線。」、「本府將另擬新的細部計畫，現有的細部計畫草案內容或將與新的細部計畫內容不一致，故以現有的計畫內容辦理者，未來恐有抵觸新計畫之虞」並在擬辦意見述明：「
（一）本案‧‧‧尚無法依都市計畫法第17條第2項後段（大法官會議第406號解釋文）及都市計畫法台灣省施行細則第2條之規定，尚難確定建築線，且依舊的細部計畫草案，恐有牴觸日後另行擬定新的細部計畫之虞，擬暫緩受理申請。（二）本案擬先依已發布之細部計畫草案內容准予辦理，惟另請申請人具結：『如牴觸發布實施之細部計畫內容者，願無條件配合』。（三）抑或如何處理，職不敢擅專。謹呈裁示」等語，上述吳灻霖等人申請指定建築線陳情案簽呈會簽工務局建管課時，該課承辦技師黃吉棋、許豐堯等會簽時於註明：「本案屬第四期發展區，尚未完成法定程序、嚴禁建築」等意見。乙○○既明知依法不能准許指定建築線，故對於葉新基、林宜真、徐煌彬、吳惠美（2件）、吳義明、吳義龍、王占元、陳金枝、林英美、楊振宗、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等16件申請指定建築線案件，因與陳情人並不認識，又無人透過關係說項，乙○○對該等陳情案件均依據工務局都市計畫課及建管課之簽註意見批示：「請依法辦理」、「請疏導暫緩辦理」等指示，並交付工務局都市計畫課駁回陳情人之申請（詳如附表二）。但對於吳灻霖、億固建設有限公司、吳松良、王忠信、蔡明志、吳森玉、林裕源、吳燕輝、黃郭涼、王水池、開億建設有限公司、安佃建設公司（2件）、施家法、蔡清輝、吳秋山、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃義寅等20件指定建築線之申請案（詳如附表一），因陳情人或為乙○○之親戚，或熟識朋友、選舉樁腳，或是另透過民意代表（市議員、里長）代為說項，以及許益源一案透過市議員楊信雄行賄，乙○○基於圖利他人之犯意，對上述20件申請案件即在陳情書上批示：
「請協助玉成」、「准予辦理」，並在承辦人卜少光及林韋旭所擬之簽呈上則批示「如擬二辦理」等指示交付工務局辦理，致上開申請案得以順利指定建築線，扣除未實際興建者，申請獲准者之建物造價為新台幣（下同）一億五千八百四十四萬三千三百元，依南區國稅局83年至86年營建同業利潤標準百分之二十一計算，所圖得利益為三千三百二十七萬三千零九十三元。因認被告乙○○涉有貪污治罪條例第6條第4款圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又貪污治罪條例第6條已於90年11月7日修正公布施行，其第4款「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」罪，經修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，是以公務員行為時，明知其所為違背法令為要件，倘公務員為行政行為時，不知其所為係違背法令，甚而其行政行為並未違背法令，自無該當該條款之構成要件。另都市計畫法第15條第1項第9款所定之實施進度，應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力，訂定分區發展優先次序。第1期發展地區應於主要計畫發布實施後，最多2年完成細部計畫，並於細部計畫發布後，最多5年完成公共設施。其他地區應於第1期發展地區開始進行後，次第訂定細部計畫建設之。未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已逾2年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照，都市計畫法第17條定有明文。又都市計畫法第17條第2項但書所稱能確定建築線，係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言；所稱主要公共設施已照主要計畫興建完成，係指符合下列各款規定者：(一)面前道路已照主要計畫之長度及寬度興建完成。但其興建長度已達六百公尺或已達一完整街廓者，不在此限。(二)該都市計畫鄰里單元規劃之國民小學已開闢完成。但基地周邊八百公尺範圍內已有國小興闢完成者，不在此限，都市計畫法臺灣省施行細則第2條之1定有明文。又直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之；又建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。本規則所稱現有巷道包括左列情形：(一)供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。(二)私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。(三)本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之，建築法第48條、臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條分別定有明文。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌無非係以：被告乙○○於承辦附表一所示21件土地申請指定建築線案件中，明知前開案件土地均座落於台南市安南區四期發展區，且細部計畫尚未公布之地區，且均不符合都市計畫法第17條第2項但書規定，依法不得准予指定建築線，竟仍批示准予指定建築線，有附表一所示申請案件公文卷宗各件在卷可參，因認被告乙○○確有圖利附表一所示21件土地申請指定建築線案件申請人之罪嫌。又依內政部73年8月1日臺內營字第241134號函示「能確定建築線係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言」，此係基於主管機關在專業所為之職權解釋，廣泛公布於一般縣市政府，長期為各地縣市政府所遵循，已有對外之一般效力之法規命令。系爭申請指定建築線案件經核准者多有未臨主要計畫道路，所臨道路只有6米、8米、15米者，仍予准予申請。駁回之案件中，則有面臨20米、30米道路者。
另承辦人林韋旭關於85年9月以後之審核案件包括吳秋山、安佃建設公司、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃茂寅、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等案件簽呈中，針對大法官會議第406號解釋文及都市計畫法第17條第2項但書規定之適用與否表示「尚難指定建築線」、「以現有的計畫內容辦理者，未來恐有牴觸新計畫之虞」，且該課承辦技師黃吉棋、許豐堯等於會簽時註明「本案屬第四期發展區，尚未完成法定程序、嚴禁建築」等意見，足見附表一所示21件之申請指定建築線案件依法不得准予指定建築線。為其主要論據。
四、訊據被告乙○○固坦承於擔任台南市長任內，於附表一所示案件申請案，曾為「請協助玉成」、「准予辦理」之批示等情，惟堅決否認有圖利犯行，辯稱：人民向市長陳情，市長有責任及義務給人民圓滿答覆，伊在附表一所批示「請協助玉成」、「准予辦理」僅係對人民陳情書做初步批示之行政處理程序，並非核淮，至准否指定建築線，乃應由主辦單位依法查核，且指定建築線之核准，係市政府課長層級決行，伊無權干涉，亦不知陳情案承辦人查核結果有否准許。又附表一所示21件案件中，除編號12至14號3件駁回外，其餘18件申請指定建築線案件，據伊事後調查，均符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，故准予指定建築線之決定，應屬合法等語。
五、經查：關於被告乙○○涉嫌圖利罪部分：
(一)本案指定建築線之准駁，是否由被告乙○○裁決：
(Ⅰ)查附表一所示21件所示申請指定建築線案件之土地，均屬於台南市安南區第四期發展區，且該發展區於72年10月5日發佈主要計畫後，細部計畫至86年底為止，尚未公佈實施等情，有台南市政府83南工都字第23
434、32129、37708號、84南工都字第2221、4711、38120、21835、17468、19292、24017、37270號、85南工都字第5749、30819、40979、40978、47386號、86南工都字第15521、48052號公文卷宗所附圖說各一份，並有台南市政府於92年2月21日以南市都計字第09202119600號檢送之變更台南市主要計畫通盤檢討計畫圖一份在卷可稽，此部份事實堪以認定。
(Ⅱ)依附表一所示各案件土地所有人或使用人以陳情書提出指定建築線之聲請，被告乙○○於陳情書上所為「協助玉成」、「准予辦理」之批示，係轉請承辦人員續為處理之意等情，業據被告乙○○於原審及本院調查時陳明在卷，核與證人林韋旭於原審及本院上訴審調查時證稱：市長在陳情書上批示「協助玉成」、「准予辦理」並非最後結論，我們是按照我們的公文流程及我們的專業判斷及敘述，以專業技術報告市長提供意見。市長的決定通常是在簽呈上呈現。市長的最後決定是以簽呈上的批示為準等語（詳原審卷3第58頁）相符；另證人即台南市政府工務局長甲○○於本院上訴審審理時亦證稱：一般不牽涉到都市計畫法的案件，至都市計畫課長層級即決行，若牽涉都市計畫法的案件，涉有裁量空間的案件，即簽由市長決定，「問此決定是指什麼？答：都市計畫法第2條規定主要計畫發布兩年以上「得」指定建築線，所謂「得」是有裁量的空間的，程序上發給市長批示，市長若裁決可以指定，還是必須到現場勘查是否可指定建築線，條件符合才可指定」、「問：是否雖然市長指示「准予辦理」，但看現場的結果不符合還是不能指定建築線？答：是的」等語（詳本院上訴卷第272頁、第273頁）。參以附表二編號9所示案件卷宗所示，被告乙○○雖於聲請人所提出之陳情書中，批示「協助玉成」，然經承辦人員簽辦後，仍以函覆聲請人暫緩聲請告結等情，是被告乙○○於原審審理時辯稱：於人民陳情書上所為「協助玉成」等批示，僅係轉請承辦人員處理等語；於本院審理時辯稱：「該批示僅係初步處理，仍須由承辦人員現場勘查本於專業辦理」等語，並非無據。
(Ⅲ)惟本案附表所示申請指定建築線案件座落土地是否得以指定建築線，其決定因素在於是否符合都市計畫法等相關法規之規定，此部份涉有法規適用及授權裁量之問題，與一般申請指定建築線案件有所不同，是承辦人員就此類型之申請指定建築線案件之處理程序與通常申請指定建築線案件之行政程序有所不同。此觀證人即附表一所示案件承辦人員林韋旭及當時任台南市政府工務局局長甲○○於原審調查時均結證稱：一般不牽涉到都市計畫法的案件，至都市計畫課長層級即決行，惟若牽涉都市計畫法的案件，涉有裁量空間案件，即簽由市長決定等語（詳原審卷2第78頁、第81頁）；另證人卜少光、林韋旭於原審調查時，就附表一所示各案件卷宗調查時，亦均結證稱：前揭案件之決行係由時任市長之乙○○為之等語（詳原審卷2第78頁、第80頁、第113頁、第163頁）；參以附表一所示案件卷宗內，承辦人員卜少光、林韋旭等人製作之簽呈中述明：「（一）本案‧‧‧尚無法依都市計畫法第17條第2項後段（大法官會議第406號解釋文）及都市計畫法台灣省施行細則第2條之規定，尚難確定建築線，且依舊的細部計畫草案，恐有牴觸日後另行擬定新的細部計畫之虞，擬暫緩受理申請。（二）本案擬先依已發布之細部計畫草案內容准予辦理，惟另請申請人具結：『如牴觸發布實施之細部計畫內容者，願無條件配合』。（三）抑或如何處理，職不敢擅專。謹呈裁示」等語，該簽會簽工務局建管課時，該課承辦技師黃吉棋、許豐堯等會簽時於註明：「本案屬第四期發展區，尚未完成法定程序、嚴禁建築」等意見。再送都市計畫課課長、工務局技正、工務局局長、秘書、主任秘書、最後再由被告乙○○於簽上批示：「如擬二辦理」等情，有附表一所示申請案件各案卷宗內所附簽呈在卷可參。堪認附表一所示申請指定建築線案件，必須經被告乙○○同意後，始能依分層負責原則，再由承辦單位依法定程序辦理。其雖未做准、否之裁決，但參與原則之決策，甚為明確。
(Ⅳ)綜上所述，附表所示申請指定建築線案件之准駁與否，雖非由被告乙○○所裁決，但若非被告乙○○於簽呈上批示同意辦理，承辦單位即不得辦理指定建築線事宜，應堪認定。
(二)本案附表一所示土地申請指定建築線之准許有無違法之認定：
(Ⅰ)按依都市計畫法第17條、都市計畫法臺灣省施行細則第2條之1、建築法第48條、臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條等法規之規定，位於主要計畫已公告地區之土地，於該地區細部計畫公布前，原則上不得指定建築線，發給建照執照興建房屋，以避免於細部計畫公布後，牴觸細部計畫之規劃，造成困擾。然此將限制土地所有權人之財產權益，從而為避免主要計畫公布後，細部計畫因行政機關延宕公布，致使該地區土地所有權人之權益長期受到限制，權益受損過大，因而都市計畫法第17條第2項亦列有但書規定，允許在能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成之情形下，得以指定建築線，發給建造執照興建房屋。故都市計畫法第17條第2項但書規定准許土地申請指定建築線之要件有二：即 (一)主要計劃發布2年以上而能確定建築線。(二)主要公共設施已照主要計畫興建完成。且依內政部91年12月23日台內營字第0910083822號函示：(一)台灣省政府85年9月13日府法字第75511號令修正發佈之都市計畫法台灣省施行細則第2條之1有關「本法第17條第2項但書所稱之能確定建築線係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言」之規定，其訂定目的，係就都市計畫法第17條第2項但書所稱「能確定建築線」乙詞做補充規定。上開規定所稱「已依有關法令規定豎立樁誌」主要係指依都市計畫樁測定及管理辦法規定豎立樁誌而言。惟如依其他法令規定豎立樁誌，亦能據以指定建築線者，亦應含括。(二)按都市計畫法第17條第2項但書規定所稱「能確定建築線」之具體適用條件，除依前開都市計畫法台灣省施行細則規定，於依有關法令豎立樁誌後，據以確定建築線外，實務作業上亦有依上開建築法第48條第2項及直轄市、縣（市）建築管理規則相關規定，依據現有巷道指示建築線之情形，有該函附卷可稽。是都市計畫法台灣省施行細則第2條之1規定之「已依有關法令規定豎立樁誌」，並不以依都市計畫樁測定及管理辦法規定豎立樁誌為限，凡已依法豎立樁誌，甚如本有樁誌之既有巷道等情狀，均得認已達於能確定建築線之程度，主管機關自得依職權決定是否同意指定建築線。又按座落於主要計畫通過而細部計畫尚未公布地區之土地申請指定建築線時，需符合前揭都市計畫法第17條第2項但書規定始得指定建築線，惟個案土地申請時，是否具有符合都市計畫法第17條第2項但書要件之事實，如該土地面臨之道路是否屬主要計畫道路，或屬連通至主要計畫道路之既有巷道，該道路是否業已完工，附近800公尺內是否有國小興建完成等客觀情事，仍須實際承辦之技術人員提供資料，以供裁決之市長資為判斷。若實際承辦人員提供資料時即已發生判斷錯誤之情狀，自難苛責據以為最終裁決之市長，此係現今公務體系分層負責下，專業分工下所必然之結果。
(Ⅱ)經查：附表一所示申請案件，除編號第3、4 、12、
13、14號外，均合於上開規定，茲詳述如下：①編號1所示申請案件：本件申請人億固建設有限公
司於83年6月16日就台南市○○區○○段第89、90、91之1地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號Ｋ—17號、Ｋ—18號、Ｋ—19號道路（原編號4—56號道路）一節，此有台南市83年7月22日南工都字第23434號卷宗內附圖一份在卷可稽，又台南市○○路○段屬於既有巷道一節，此有台南市政府於92年7月10日以南市都計字第09216521360號函在卷足憑，此部份事實堪以認定。本件申請土地既已面臨既有道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第2條之相關規定暨內政部函釋，被告乙○○就本件土地申請指定建築線予以核准，與實務作業之慣例並無不符之處。且證人卜少光於原審調查時結證稱「按照我當時判斷應該是符合（即都市計畫法第17條第2項但書）。簽註之前我有對過都市計劃的圖，確實是符合計畫法第17條第2項但書的規定等語」、「當時依照省政府建設廳來函，是持負面的看法，也就是不准，但依照都市計畫法的精神，這件應該可以准許」（詳原審卷2第79頁）、「申請指定建築線之土地面臨既有道路而連接到主要計畫道路，且主要計畫道路已完工，我們都會認為符合都市計畫法第17條第2項但書規定」等語（詳原審卷2第79頁、第122頁）；證人林韋旭於原審調查時亦結證稱：土地面臨的是建築管理規則第2條既有道路，是符合第17條第2項但書規定等語（詳原審卷2第134頁），本件申請土地既已面臨台南市○○路○段，「既然路名已經出來了，就已構成供公共通行要件。」鑑定證人丙○○在本院證稱無訛（本院卷第215頁），參諸前述，編號1應符合台灣省建築管理規則第二條：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」規定。從而本件申請指定建築線一案並無不法之處。
②編號2所示申請案件：本件申請人吳松良於83年8
月18日就台南市○○區○○段1627、1630之1、1630之2地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路即編號4—56號道路一節，此有台南市政府83年7月22日南工都字第32129號卷宗內附圖1份在卷可稽，又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於81年6月27日完工，有台南市政府於92年7月10日以南市都計字第09216521630號函在卷足憑。且證人卜少光於原審亦証稱：「4─52─158是主要計畫道路，已經建設完成，當初就是因為本條道路完成，才認為符合第17條第2項但書」（詳原審卷2第85頁）。本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述之相關規定，應認符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，得以指定建築線，被告乙○○裁示准予指定建築線自無違法。
③編號5所示申請案件：本件申請人吳森玉於84年2
月15日就台南市○○區○○段493、494、495、49
6、497、571地號土地申請指定建築線，而前開土地四周街道業已完成一節，亦據證人卜少光於原審調查時結證屬實（詳原審卷2第90頁），並有台南市84年3月3日南工都字第2221號卷宗內附圖一份在卷可稽，又本件土地距離安慶國小最近距離約318.10公尺，且安慶國小係於72年8月1日興建完成等情，亦有台南市安南地政事務所於92年5月20日以安南地所二字第0920004776號檢送之地籍圖一張，及台南市政府於92年2月26日南市教國字第09212009100號函在卷可稽。本件申請土地四周道路業已完工，且八百公尺內有已興建完成之國小，參諸前述之相關規定，應認符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，得以指定建築線。鑑定證人甲○○（曾任台南市工務局長）到本院表示：「（判決編號五有部分是屬於住宅區，部分公兒用地，在這種情況之下是否可以指定建築線？）可以，不管使用分區，任何一種分區都可以指定建築線，申請建照的時候住宅區就住宅區，商業區就商業區，公園用地就公園用地，其聲請內容都不一樣，核准的內容也不一樣。無論如何使用分區都可以指定建築線。」「（縱使在這塊裡面不論是否有公兒用地都可以指定建築線？）對，假設是公兒用地即公園的話在申請建照的時候，只能以公兒用地的項目來核准，對於指定建築線沒有影響。」（本院卷第217頁）。因此本件土地雖有部分牴觸主要計畫編定之公兒用地，然仍得指定建築線等情，亦經證人卜少光於原審調查時結證屬實（原審卷第90頁），是被告乙○○所為本件土地准予指定建築線之裁示亦屬合法。④編號6所示申請案件：本件申請人林裕源於84年4
月11日就台南市○○區○○○段396之1、499地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號2之8號道路一節，業據證人卜少光於原審調查時結證屬實（詳原審卷2第114頁），並有台南市84年10月5日南工都字第38120號卷宗內附圖一份在卷可稽，又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於81年10月28日完工一節，又有台南市政府於92年7月10日以南市都計字第09216521630號函可稽，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，應認符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，得以指定建築線。
⑤編號7所示申請案件：本件申請人吳燕輝於84年4
月18日就台南市○○區○○段476、477地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號2之8號道路一節，亦據證人卜少光於原審調查時結證屬實（詳原審卷2第117頁），並有台南市政府84年10月5日南工都字第38120號卷宗內附圖1份在卷可稽，又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於81年10月28日完工，有台南市政府於92年7月10日以南市都計字第09216521630號在卷足憑，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，應認符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，而得以指定建築線。
⑥編號8所示申請案件：本件申請人黃郭涼於84年5
月10日就台南市○○區○○○段396之232地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○街即編號Ａ—10號道路，而國安街屬於既成巷道，且會接到主要計畫道路海佃路，所以符合公共設施完成的要件，業據證人卜少光於原審調查時結證屬實（詳原審卷2第121頁），並有台南市政府84年6月8日南工都字第17486號卷宗內附圖1份在卷可稽，又台南市○○路屬於既有道路，且與主要計畫道路海佃路連接等情，業據台南市政府於92年7月10日以南市都計字第09216521630號函覆原審屬實。「也是符合現有巷道，門牌已經編定，國安街約在民國六十幾年就已經蓋了」。
鑑定證人丙○○亦在本院證稱無訛（本院卷第215頁），本件申請土地既已面臨既有道路，參諸前述，被告乙○○就本件土地申請指定建築線予以核准，與實務作業之慣例並無不符。
⑦編號9所示申請案件：本件申請人王水池於84年5
月23日就台南市○○區○○段380、381、382、38
5、387地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨既有巷道台南市○○路○段○○○巷，而同安路是本塊基地東側，本塊基地可以直接接到海佃路，而海佃路已經完成，所以認為公共設施已經完成一節，業據證人卜少光於原審結證屬實（詳原審卷2第124頁），「是屬於現有巷道，也是公共通行要件已經成立，海佃路在日本時代就已經有了，我五十八年來的時候海佃路只有十幾米，後來改成都市○○道路後改為二十四米，海佃路早期是屬於公路系統的道路，好像是台十九線。」鑑定證人丙○○亦在本院證稱無訛（本院卷第215頁），並有台南市政府84年7月12日南工都字第24017號卷宗內附圖1份在卷可稽，前揭土地面臨道路與主要計畫道路海佃路相連接，參諸前述說明被告乙○○就本件土地申請指定建築線予以核准，亦與實務作業之慣例並無不符。
⑧編號10所示申請案件：本件申請人許益源於84年6
月27日就台南市○○區○○段1529、1531、1538、1539地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號3—37號道路，當時安中路已經興建完成，業據證人卜少光於原審結證屬實（詳原審卷2第128頁），並有台南市政府84年7月12日南工都字第24017號卷宗內附圖1份在卷可稽，又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於72年10月6日完工一節，業據台南市政府於92年7月10日以南市都計字第09216521630號函覆本院屬實，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述，應認符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，得以指定建築線。
⑨編號11所示申請案件：本件申請人開億建設有限
公司於84年8月18日就台南市○○區○○段44之5地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路即編號4—53號道路，業據證人卜少光於原審結證屬實（詳原審卷2第130頁），並有台南市政府84年10月24日南工都字第14367號卷宗內附圖1份在卷可稽，又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於79年6月28日完工，有台南市政府於92年7月10日以南市都計字第09216521630號函在卷足憑。本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，應認符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，得以指定建築線。
⑩編號15所示申請案件：本件申請人吳灻霖於85年4
月15日就台南市○○區○○○段431之296、431之
708、431之1019號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路即編號4—53號道路，業據證人林韋旭於原審調查時結證屬實（詳原審卷2第131頁），並有台南市政府85年5月17日南工都字第5749號卷宗內附圖1份在卷可稽，又台南市○○路屬於主要計畫道路，已如前述，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述，應認符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，得以指定建築線。
⑪編號16所示申請案件：本件申請人吳秋山於85年7
月31日就台南市○○區○○段1351之3地號土地申請指定建築線，而前開土地面臨既有道路Ａ—57號道路，該道路是通行已久的既成道路，依照建築管理規則的規定是可以指定建築線的。如果依照都市計劃法第17條第2項但書的規定，能確定建築線的要求，則本案依建築管理規則的規定是可以確定建築線，業據證人林韋旭於原審調查時結證屬實（詳原審卷2第132頁），並有台南市政府85年8月31日南工都字第30819號卷宗內附圖1份在卷可稽，本件申請土地既已面臨既有道路，參諸前述，被告乙○○就本件土地申請指定建築線予以核准，與實務作業之慣例並無不符。況本件土地距離海佃國小距離約622點95公尺，亦有台南市安南地政事務所於92年5月20日以安南地所二字第0920004776號檢送之地籍圖1張可參，是本件土地800公尺內確有國小，本得依前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第2條之相關規定指定建築線，是被告乙○○裁決本件土地准予指定建築線，與相關規定相符，並無違背法令情事。
⑫編號17所示申請案件：本件申請人李劉惠民於85
年8月23日就台南市○○○段○○○號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號Ｋ—17號、Ｋ—1 8號、Ｋ—19號道路（原編號4—56號道路），業據證人林韋旭於原審調查時結證屬實（詳原審卷2第166頁），並有台南市政府85年11月14日南工都字第40979號卷宗內附圖1份在卷可稽，又台南市○○路○段屬於既有巷道一節，業據台南市政府於92年7月10日以南市都計字第09216521630號函覆原審屬實，本件申請土地既已面臨台南市○○路○段，「既然路名已經出來了，就已構成供公共通行要件。」鑑定證人郭學書在本院證稱無訛（本院卷第215頁），參諸前述，編號17應符合台灣省建築管理規則第二條：
「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」規定。被告乙○○就本件土地申請指定建築線予以核准，與實務作業之慣例並無不符，尚難認其裁示確有違背法令情事。
⑬編號18所示申請案件：本件申請人安佃建設有限
公司於85年10月14日就台南市○○區○○段1189之2、1190之2、1193之3地號土地申請指定建築線，而前開土地附近800公尺內有海佃國小，業據證人林韋旭於原審調查時結證屬實（詳原審卷2第172頁），並有台南市政府85年11月14日南工都字第40978號卷宗內附圖1份在卷可稽，此部份事實應堪認定。又海佃國小於82年8月1日即已成立招生一節，業據台南市政府於92年1月7日南市教國字第00000000000函覆原審屬實，本件申請土地附近800公尺內已有國小興建完成，參諸前述，應認符合都市計畫法第17條第2項但書之規定（即主要公共設施已照主要計畫興建完成），得以指定建築線。另雖依台南市政府於92年1月7日南市教國字第00000000000函覆：海佃國小於80年8月1日成立，82年8月1日成立招生，86年12月14日校舍正式落成使用（見原審卷㈡第160頁），惟查海佃國小於上開土地申請指定建築線時，第一期校舍工程部分已完工，82年8月1日奉准成立招生，而學校開學日大多為9月1日，故台南市政府答覆「學生亦於同年8月1日進駐第一期校舍上課」，海佃國小答覆「同年9月學生開始進駐上課」，不論係82年8月或9月上課，對學生已進駐上課一節並無不同，此有台南市政府95年4月14日南市教國字第9512022890號函（本院卷第184頁），台南市海佃國小95年5月26日南海佃總字第950001725號函（本院卷第188頁），台南市政府95年6月8日南市教國字第9512036590號函（本院卷第193頁），附卷可稽。準此，所謂86年12月14日校舍正式落成使用，係指全部落成，但與學生先於82年8月間第一期校舍完成即進駐上課並無相悖之處，則本件申請土地附近800公尺內既已有國小成立招生，應認符合都市計畫法第17條第2項但書之規定（即主要公共設施已照主要計畫興建完成），得以指定建築線，尚無違誤。另證人林韋旭於簽呈中雖簽註本件不符合都市計畫法第17條第2項但書規定之意見，惟其於原審結證稱：因其個人認都市計畫法台灣省施行細則第2條所示二要件需同時具備，始得認為符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，故簽註不符合都市計畫法第17條第2項但書規定之意見等語（詳原審卷2第172頁）。惟都市計畫法台灣省施行細則第2條所示二要件應屬並列之要件，倘符合其一，應認已符合都市計畫法第17條第2項。是證人林韋旭前開簽註意見容有誤會，尚難以此而為被告乙○○不利之証據，而認被告施治明所為本件土地准予指定建築線之裁示有何違法之處。
⑭編號19所示申請案件：本件申請人賴平人於86年3
月26日就台南市○○區○○段795、796、797、79
8、799地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號3—37號道路一節，此有台南市政府86年4月22日南工都字第15521號卷宗內附圖1份在卷可稽，又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於72年10月6日完工，已如前述，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述，並無違反都市計畫法第17條第2項但書之規定。另證人林韋旭於簽呈中雖簽註本件不符合都市計畫法第17條第2項但書規定之意見，然此應係其誤解都市計畫法台灣省施行細則第2條相關規定，已如前述（詳原審卷2第173頁、第174頁），自不得引為對被告乙○○不利之認定。
⑮編號20所示申請案件：本件申請人吳進丁於86年1
0月13日就台南市○○區○○段1776之2、1776之4、1776之5、1777之1地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市編號Ｋ—33號道路，且與安通路相連接一節，有台南市政府86年11月6日南工都字第47386號卷宗內附圖1份在卷可稽。又台南市○○路屬於主要計畫等情，已如前述。依此，本件申請土地既已面臨既有道路，參諸前述與證人卜少光、林韋旭前揭證詞，被告乙○○就本件土地申請指定建築線予以核准，與實務作業之慣例並無不符。
⑯編號21所示申請案件：本件申請人黃茂寅於86年
10月9日就台南市○○區○○段120、121、254地號土地申請指定建築線，而前開土地距離安慶國小約321點23公尺等情，此有台南市政府86年11月19日南工都字第48052號卷宗內附圖1份，及台南市地政事務所92年5月20日安南地所二字第0920004776號檢送之地籍圖1張在卷可稽，本件申請土地附近800公尺內已有國小興建完成，參諸前述，應認符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，得以指定建築線。另證人林韋旭於簽呈中雖簽註本件不符合都市計畫法第17條第2項但書規定云云，然此應係其於承辦本件指定建築線申請案時，漏未審酌附近800公尺內是否已有國小興建完畢之要件所致，其前開簽註與實際狀況相違，自難採為對被告乙○○不利之認定。
(Ⅲ)至附表一所示編號第3、4、12、13、14號部分：
①編號3所示申請案件：本件申請人王忠信於83年9
月2日就台南市○○區○○○段9之26、9之27、9之28、10之19、10之20、10之21地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號Ｋ—17號、Ｋ—18號、Ｋ—19號道路（原編號4—56號道路），此有台南市政府83年11月5日南工都字第37708號卷宗內附圖一份在卷可稽；而證人卜少光於原審亦證稱「此部分面臨主要計畫道路已經完成」等語（見原審卷2第87頁），又台南市○○路○段屬於既有巷道而非主要計畫道路，已如前述。是證人卜少光於簽擬本件簽呈之簽註及原審調查時之證述稱：本件土地面臨之道路公學路一段屬於主要計畫道路，故認本件申請土地符合都市計畫法第17條第2項但書之規定（參見前開卷宗及原審卷2第87頁），應係誤判公學路屬性所致。從而，證人卜少光既於簽呈上簽註本件土地符合都市計畫法第17條第2項但書之規定，被告乙○○據以批示准予辦理，自難認其有違背職務藉以圖利申請人之意。況本件土地面臨屬於既有道路之公學路一段，依前開說明，亦得據以指定建築線，是依卷內資料所示，被告乙○○就本件土地申請指定建築線准予辦理一節，尚難認被告乙○○有何「明知違背法令，而圖得他人不法利益之故意」。
②編號4所示申請案件：本件申請人蔡明智於83年11
月19日就台南市○○區○○○段796、796之14至796之20、797之8至797之11地號土地申請指定建築線，承辦人員即證人卜少光於簽擬本件簽呈時，係註明本件申請案符合都市計畫第17條第2項但書之規定，有台南市政府84年1月20日南工都字第2221號卷宗內所附簽呈一份在卷可稽。且證人卜少光於原審調查時，亦到庭結證稱：本件係依據台南市政府所定的辦法（按指台南市政府於72年8月29日以南工都字第14號函頒佈之「本市已公布細部計畫草案地區，在草案未完成法定程序前申請建築要點」）去指定建築線，沒有違背都市計畫法第17條第2項但書規定之精神。依據都市計劃草案，退縮兩公尺，指定建築線；這個區域是屬於建成區域，業已蓋滿房子，居民通行有實際上的情況。主要計畫已經公布十幾年，如果不指定建築線，與居民現實狀況不符，因認本件土地符合都市計畫法第17條第2項但書所示主要計畫發佈滿二年，而得確定建築線之要件等語（見原審卷2第88頁起至第89頁）。從而本件土地申請指定建築線一案，應可認定符合都市計畫法第17條第2項但書之規定。被告乙○○批示准予辦理，並無違背法令之可言。縱事後檢討本件土地申請指定建築線一案，於適用法規判斷上，尚有斟酌餘地。然此仍係承辦人員對於都市計畫法第17條第2項但書等相關法規之解釋、適用是否有所誤解，尚難據以認定身居主管之被告乙○○於批示原則同意之際，業已明知本件申請案件確屬違背法令，而本於圖利申請人之故意，逕為同意本件土地申請指定建築線申請案件。
③編號12至14號所示申請人安佃建設股份有限公司
、施家法、蔡清輝等人申請就所示土地申請指定建築線等3案，均經台南市政府工務局以尚須研簽相關法令，將另行函覆申請人為由，均未准予辦理指定建築線等情，有台南市政府84年10月24日南工都字第14367號卷宗、台南市政府85年1月30日南工都字第0545號卷宗、台南市政府84年12月5日南工都字第45558號卷宗在卷可稽。從而前揭三件土地申請指定建築線案件，被告乙○○既未准予其等辦理指定建築線，自無圖利該三件土地申請指定建築線申請人之情事。
(Ⅳ)依據前述相關法規命令及內政部函釋等法令及實務運作之慣例，附表一所示21件土地申請指定建築線案件，除編號12至14號等三件，屬駁回案件外，其餘案件均可認係與都市計畫法第17條第2項但書所示之要件相符。從而，被告乙○○就前揭案件批示准予辦理指定建築線之舉，應屬都市計畫法第17條第2項但書所授與主管機關得以指定建築線之權限範圍內，並無違背法令之情事。
(Ⅴ)至於檢察官上訴意旨雖以：內政部91年12月23日以台內營字第0910083822號函雖稱「實務作業上亦有依上開建築法第48條第2項之情形」云云。惟上開函釋並未確認，實務作業依上開建築法第48條第2項及直轄市、縣（市）建築管理規則相關規定，依據現有巷道指示建築線，是否合乎都市計畫法第17條但書以及都市計畫法臺灣省施行細則第2條之1之意旨，僅以實務上有此作為含糊回應，實務上究係何案例有所作為亦未舉證。依證人林韋旭、卜少光俱稱其他都市計畫發展區並未發生相同案例，則可能內政部所指之實務案例即僅有台南市第四期發展區之特殊個案，本案既已在爭訟中，適法性即有疑問。若以其實例為適法性之基礎，顯然顛倒因果，違反釋示之論理法則。再者，縱認實務上除本案外，縱有其他個案亦如此處理，仍不能認其釋示合於都市計畫法及施行細則之意旨云云。然查內政部為主管機關，其就都市計劃法第17條第2項但書所稱「能確定建築線」之解釋，除係「該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者」外，尚包含「惟依其他法令規定豎立樁誌，亦能據以指定建築線者」，且該條但書「能確定建築線」之具體適用條件，除依前開都市計畫法台灣省施行細則規定，於依有關法令豎立樁誌後，據以確定建築線外，實務作業上亦有依上開建築法第48條第2項及直轄市、縣（市）建築管理規則相關規定，依據現有巷道指示建築線之情形，足認內政部就「能確定建築線」，除依法令豎立樁誌外，另「容許依現有巷道指定建築線之情形」，或對「依現有巷道指定建築線」，並未認係違法。則縣市政府於辦理此項「指定建築線」案件，依現有巷道指定建築線，即難認對申請人有何「明知違背法令」之圖利故意。是依檢察官上開所指，亦難因此而推認被告乙○○就本件附表一所列各項指定建築線，有何「明知違背法令」，而為圖利附表一所列之申請人之事實。
(Ⅵ)又公訴意旨雖認都市計畫法第17條第2項但書所稱「能確定建築線」或「主要公共設施已照主要計畫興建完成」要件之適用，應以都市計畫法及台灣省施行細則第2條之1規定之情狀為限，易言之，申請土地所面臨之道路應以主要計畫道路為限，而不及於既有道路；又被告乙○○就附表一所示案件准以指定建築線，然就相同條件之附表二所示15件土地申請指定建築線案件，卻未為相同核准之批示，因認被告乙○○於准以附表一所示案件指定建築線時，違反行政法上平等原則之法理，且濫用裁量權，而有違背法令圖利附表一所示案件之申請情事等語。然查：
①按都市計畫法台灣省施行細則第2條之1僅係台灣省
政府就都市計畫法第17條第2項但書規定之適用所製作之法規命令，其目的在於解釋都市計畫法第17條第2項但書所稱「能確定建築線」或「主要公共設施已照主要計畫興建完成」之要件，核其規範目的應係就前揭都市計畫法第17條第2項但書要件為例示之規範，並非僅以該法規命令所述之情狀為限，此觀前述內政部函覆本院稱都市計畫法第17條第2項但書規定於實務上運作時，並非僅以都市計畫法台灣省施行細則之規定之情狀為限，亦有運用建築法第48條及相關建築法規之規定以既有巷道確定建築線進而指定之情狀等情，況都市計畫法第17條第2項但書之規定本係減輕人民所有權因同法第17條第1項、第2項前段規定所受之限制，是在法令未禁止之前提下，行政機關於實務運作中，採取對人民所有權限制最少，較為有利之解釋，亦屬憲法法理比例原則中所示最小侵害原則之體現，尚難以此即認有圖利申請人之故意。
②台南市第四期發展區主要計畫於72年間發佈後，至
本案附表一所示土地申請指定建築線之83年至86年間，仍未公布細部計畫，該地區土地所有人之土地所有權遭限制達十餘年之久，影響土地所有權人權益甚鉅，被告乙○○身為民選市長，採取符合都市計畫法第17條第2項但書要件即行核准指定建築線之原則，以減少對土地所有權人限制，衡諸附表一所示案件土地受限制之原因、範圍、時間、對人民權利影響之層面等情狀，尚難認被告乙○○核准附表一所示18件（排除遭駁回之附表一編號12至14號三件申請案）土地申請指定建築線案件時，所恃之標準違反行政法之法理，已達恣意裁量之程度。況附表一所示18件土地申請指定建築線案件，均已符合都市計畫法第17條第2項但書規定，已如前述，土地申請人所取得之指定建築線之利益，應屬合法利益，並非私人不法利益，此與修正後之貪污治罪條例第6條第4款之規定，以圖得私人不法利益為限之要件，亦屬有間。
(Ⅶ)最高法院93年度台上字第6124號發回意旨認：台南市安南區四期發展區之土地，迄89年間其都市計劃之細部草案仍未經核准公告實施，臺南市政府工務局承辦人對於許益源等陳情指定建築線之簽呈，依據臺灣省政府建設廳83年5月9日83建四字第1585號函 (指稱臺南市政府之開放原則違反主要計劃說明書規定，應暫緩發照並速完成都市計劃法定程序)及84年6月15日84建四字第23916號函 (略謂台南市安南區四期發展區屬變更臺南市主要計劃，應擬定細部計劃後始得申請建築使用，並應儘可能以市地重劃方式辦理)之指示，於擬辦第1項建議暫緩受理等情，則關於該地區內土地之核准指定建築線，許可開發建築，是否已違反臺南市主要計劃之規定一節，經查：據內政部69年3月4日69台內營字第2583號函示：都市計畫釐訂變更擴大計畫草案未完成法定程序前，不能發照。惟於同年5月14日又以台內營字第18903號函釋稱：本部3月4日69台內營字第2583號函所示在都市計畫變更未完成法定程序前應依法嚴禁發照係指「都市計畫之變更未完成法定程序前嚴禁先行依據擬變更之計劃草案核發建照」 (意指在草案階段不能發照)。惟又於69年7月9日以台內營字第29731號函示：「關於都市計劃未完成法定程序即先行發照建築使用之防止乙案，業經本部以69.5.14台內營字第18903號函示有案，準此，本部前頒各函有關於都市計畫未完成法定程序前核發建照之規定，自應停止引用」，故於69.5.14之前所頒布都市計畫未完成法定程序前的核發建造有關規定均應停止引用。上開省政府所發公函係以內政部69年3月4日69台內營字第2583號函為依據 (附於89年他字第285號卷第142頁至第150頁)，而該函因69年7月9日以台內營字第29731號函明令停止引用，故前開指摘，應屬誤會。又內政部於73年8月1日以台內營字第241134號示：「按都市計晝法第17條第2項但書規定：
主要計畫發布已逾二年內未完成細部計畫程序者，有關建照之申請應依同條文第2項規定予以核處，但牴觸細部計畫草案內容者，仍應不予照」，惟台南市安南區第四期發展區細部計畫草案是根據內政部於73年函示辦理，前開臺灣省政府建設廳83年5月9日及84年6月15日之函，顯係牴觸內政部73年的函示之規定，只供參考，並無拘束力，而有關本案系爭安南區地號主要計畫發布已超過二年以上，都符合規定等情，除有上開內政部函文附卷可證外，並據臺南市政府前工務局長甲○○結證供明在卷 (詳本院更一審94年9月29日審判筆錄之後)。故臺南市政府工務局承辦人對於許益源等陳情指定建築線之簽呈，並無違法，並予敘明。
(Ⅷ)最高法院95年度台上字第757號發回意旨認：本件附表一編號⒈⒏⒐⒘之土地申請指定建築線之申請案件面臨之既有巷道是否合於台灣省建築管理規則第二條、第四條規定之現有巷道一節，除分別在上開各節說明外，並在此綜合說明，經查，台灣省建築管理規則第二條規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」，同規則第四條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一供公眾通行、具有公用地役關係之巷道。…」，準此【既有巷道】固然未必合於台灣省建築管理規則第二條、第四條規定之現有巷道，惟如建築基地面臨計畫道路、市區道路○○路或該既有巷道已有路名，即第四條第一項所稱供公眾通行、具有公用地役關係之巷道，就屬所謂【現有巷道】，此經鑑定證人丙○○ (曾任台南市都市計畫課課長、台南市工務局局長)到本院證稱「（如果以現有巷道作為指定建築線的依據的話應具備何條件？）都市計畫法第十七條第二項及臺灣省建築管理規則第二條、第四條，所謂現有巷道就是現況供公共通行，即有公共通行就以現有巷道解釋，不管它是否都市○○道路或是非都市○○道路都是屬於現有巷道。」「（原審判決附表編號一、十七這土地是面臨台南市○○路○段，台南市○○路○段是否符合臺灣省建築管理規則第二條及第四條所稱現有巷道？）符合，既然路名已經出來了，就已構成供公共通行要件。」「（原審判決附表一編號八這塊土地面臨台南市○○街，台南市○○街是否符合第二條及第四條？）也是符合現有巷道，門牌已經編定，國安街約在民國六十幾年就已經蓋了。」「（原審判決附表一編號九這塊地是面臨台南市○○路，台南市○○路是否屬於現有巷道？）是屬於現有巷道，也是公共通行要件已經成立，海佃路在日本時代就已經有了，我五十八年來的時候海佃路只有十幾米，後來改成都市○○道路後改為二十四米，海佃路早期是屬於公路系統的道路，好像是台十九線。」「所謂現有巷道包含都市○○道路、非都市○○道路，只要構成供公共通行都可以解釋為現有巷道，現有巷道是廣義解釋，現有巷道裡面還有既存道路、都市○○道路等等。」最後證人丙○○綜合證稱「（原審判決附表一編號一、八、九、十七是否符合台灣省建築管理規則第二條、第四條所稱之現有巷道？）證人丙○○答：編號八直接面臨國安街，國安街是現有巷道，編號一如更一審判決第十五頁所示面臨公學路一段，那就是直接面臨，編號九更一審判決書第十八頁也有提到面臨既有巷道台南市○○路○段○○○巷，既然有巷就是現有巷道，編號十七跟編號一同樣都是直接面臨道路，都是符合建築法規。」，可知本件附表一編號⒈⒏⒐⒘之土地申請指定建築線之申請案件面臨之既有巷道確實合於台灣省建築管理規則第二條、第四條規定之現有巷道無訛，附予敘明。
(三)附表二所示部分：附表二所示16件中，僅編號第2、3、4、
5、6、7、9、15等8件被告乙○○曾加以批示，其餘均未經被告乙○○批示，茲就此乙○○批示部分詳述如下：
(Ⅰ)編號2所示申請案件：本件申請人林宜真於84年1月2日就台南市○○區○○○段○號等4筆土地申請指定建築線，而前開土地係面臨既有道路台南市○○路○段，有台南市政府84年2月28日南工都字第6427號卷宗內附圖一份在卷可稽。
(Ⅱ)編號4、5（此二件係相同申請人就同一土地2次申請）所示申請案件：本件申請人吳惠美於84年1月23日就台南市○○區○○段○○○號地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段，業據證人卜少光於原審調查時証明在卷（詳原審卷3第16頁）此有台南市政府84年2月13日南工都字第2270號卷宗及84年4月14日南工都字第10002號內附圖各一份在卷可稽。
(Ⅲ)編號6所示申請案件：本件申請人吳義明於84年6月5日就台南市○○區○○段58、59、60、61、86之5地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨既有道路連結至台南市○○路即編號3之37號道路，有台南市政府84年7月11日南工都字第206080號卷宗內附圖一份在卷可稽。
(Ⅳ)編號7所示申請案件：本件申請人吳義龍於84年6月5日就台南市○○區○○段1126、1127地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市編號4—53號道路即郡安路一段，此有台南市政府84年7月11日南工都字第26078號卷宗內附圖一份在卷可稽；另證人卜少光於原審亦證稱「此土地北側有鄰接主要計畫道路四等五十三號道路」等語（詳原審卷3第36頁），而郡安路屬於主要計畫道路一節，已如前述。
(Ⅴ)編號3所示申請案件：本件申請人徐煌彬於申請指定建築線時，並未檢附相關圖說，無從判定是否符合都市計畫法第17條第2項但書規定，故逕予函覆等情，業據證人卜少光於原審調查結證屬實（詳原審卷3第14頁），並有台南市政府84年5月6日南工都字第16917號卷宗內附圖一份在卷可稽。
(Ⅵ)編號9所示申請案件：本件申請人陳金枝於84年11月18日就台南市○○區○○段46之33地號土地申請指定建築線，而前開土地西北側有預定作為市場、停車場計畫用地，不在申請範圍，且經簡單套繪結果，屬於裡地，且因基地四期發展區而予以函覆暫緩辦理等情，業據證人卜少光於原審調查結證屬實（詳原審卷3第39頁至第41頁），並有台南市政府84年12月6日南工都字第43946號卷宗內附圖一份在卷可稽。
(Ⅶ)編號15所示申請案件：本件申請人胡煥明於86年6月18日就台南市○○區○○段○○○○○號等土地申請指定建築線，惟該土地的細部計畫尚在擬定中，規劃中的細部與發布的細部計畫可能會產生出入，且本件是申請畸零地合併，但細部計畫如有變更畸零地可能變為道路用地，也有可能會產生新的畸零地出現，屆時會有其他問題發生；又本件土地同一位置同一聲請內容，之前有一洪國寶先生申請遭駁回，故承辦人員林韋旭建議本件採取駁回等情，業據證人林韋旭於原審結證屬實（詳原審卷3第61頁），並有台南市政府86年6月27日南工都字第30380號卷宗內附圖一份在卷可稽。
(Ⅷ)編號1、8、10至14、16號等案件，被告乙○○均未做任何准駁之批示，有台南市政府南工都字第20481、21439、44670、47105、42 463、46595、9569、50241號公文卷宗在卷可按，此部分案件之准、駁與否，被告乙○○既未參與，自難引為對被告乙○○不利之認定。
(Ⅸ)被告乙○○就附表2編號3及4至7號4件土地申請指定建築線案件批示時，確未依據與附表一相同之標準即符合都市計畫法第17條第2項但書規定要件時，即同意指定建築線而為裁決，甚而僅以風聞外傳其欲在該處興建房屋等情，即予以駁回以示自身清白之不當裁決（詳原審卷3第35頁），此部份駁回之批示，確有違反行政法平等原則之嫌。惟被告乙○○就此部分駁回案件之作為，係屬應為受益行政處分而未為，係就此部分行政行為是否應負擔行政責任、政治責任甚至民事損害賠償責任之問題。並不影響被告乙○○就附表一所示18件批示准予指定建築線案件之合法性。公訴意旨據此指摘被告乙○○裁量違反平等原則、恣意裁量等，因認被告乙○○所為係犯貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪嫌等語，尚無可採。
(四)綜上所述，被告乙○○所為准予附表一編號1至11號及15至21號所示申請指定建築線案件之批示係依都市計畫法第17條第2項但書及內政部有關函示之規定，並無執意予以准許，無違背法令，亦無圖得私人不法利益之情事，此部份所為，與貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件尚屬有間，應認被告乙○○此部份犯罪尚無証據足資証明。
六、原審以被告乙○○關於圖利罪部分之犯罪不能證明，而諭知此部分無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全法 官 侯明正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李育儒中 華 民 國 95 年 8 月 28 日附表一┌──┬────┬────────┬──────────────────────┬───────────┐│編號│申請日期│ 申請人 │ 聲請指定建築線之土地（台南市安南區） │ 批示 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 1 │83.6.16 │億固建設有限公司│海東段89,90,90-1及安中段191,192,192-1地號 │治明7/14前已核准之舊案││ │ │ │ │准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 2 │83.8.18 │吳松良 │海東段1627,1630-1,1630-2地號 │准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 3 │83.9.2 │王忠信 │公親寮段9-26,9-27,9-28,10-19,10-20,10-21地號│准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 4 │83.11.19│蔡明智 │公親寮段796,000-0000,797-811地號 │原則同意 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 5 │84.2.15 │吳森玉 │海東段493,494,495,496,497,571地號 │准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 6 │84.4.11 │林裕源 │海尾寮段000-0000地號 │准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 7 │84.4.18 │吳燕輝 │海前段476,477地號 │如擬(二)准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 8 │84.5.10 │黃郭涼 │海尾寮段396-232地號 │如擬(二)准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 9 │84.5.23 │王水池 │海前段380,381,382,385,387地號 │如擬(二)准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 10 │84.6.27 │許益源 │安西段1529,1531,1538,1539地號 │如擬(二)准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 11 │84.8.18 │開億建設有限公司│溪頂段44-5地號 │舊案准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 12 │84.8.22 │安佃建設有限公司│溪墘段1382-1,1382-2,1383地號 │本件駁回 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 13 │84.11.23│施家法 │溪墘段223地號 │本件駁回 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 14 │84.11.27│蔡清輝 │海南段326地號 │本件駁回 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 15 │85.4.15 │吳灻霖 │海尾寮段431-296,431-708,000-0000地號 │准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 16 │85.7.31 │吳秋山 │溪墘段1351-3地號 │准予辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 17 │85.8.23 │李劉惠民 │公親寮段94地號 │11.7 如擬(二)准予辦理 ││ │ │ │ │9.17 先請婉轉勸導說明 ││ │ │ │ │ 否則如擬(二)辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 18 │85.10.14│安佃建設有限公司│溪東段1189-2,1190-2,1193-3地號 │如擬(二)辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 19 │86.3.26 │賴平人 │安西段795,796,797,798,799地號 │如擬(二)辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 20 │86.10.13│吳進丁 │安西段1776-2,1776-4,1776-5,1777-1地號 │如擬(二)辦理 │├──┼────┼────────┼──────────────────────┼───────────┤│ 21 │86.10.9 │黃茂寅 │海東段120,121,254地號 │如擬(二)辦理 │└──┴────┴────────┴──────────────────────┴───────────┘附表二┌───────────────────────────────────────────────────────┐│台南市前任市長乙○○83年至86年未核准民眾申請指定建築線案件一覽表 │├─┬────┬───┬─────┬───┬─────┬──────┬─────────────────┬───┤│編│申請日期│申請人│申請地段地│有無向│乙○○批示│駁回指定建築│ 駁回申請理由 │ 備註 ││ │ │ │地（台南市│乙○○│ │線日期文號 │ │ ││號│ │ │安南區） │關說 │ │(南工都字) │ │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│1 │83.12.27│葉新基│頂安段153 │無 │ │84.6.6 │未完成法定程序，請暫緩辦理 │ ││ │ │ │地號等二筆│ │ │第20481號 │ │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│2 │84.1.12 │林宜真│公親寮段78│無 │請依法辦理│84.2.28 │未完成法定程序，請暫緩辦理 │ ││ │ │ │地號等四筆│ │ │第6427號 │ │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│3 │84.2.22 │徐煌彬│草湖段217 │無 │請婉轉說明│84.5.6 │未完成法定程序，請暫緩辦理 │ ││ │ │ │地號等八筆│ │拒絕 │第16917號 │ │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│4 │84.1.23 │吳惠美│溪墘段665 │無 │海佃路邊請│84.2.13 │申請基地面臨海佃路邊，牴觸主要計畫│ ││ │ │ │地號 │ │暫緩辦理 │第2270號 │第三次通盤檢討草案規範，請暫緩辦理│ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│5 │84.3.24 │吳惠美│溪墘段665 │無 │請婉轉說明│84.4.14 │未完成法定程序，請暫緩辦理 │第二次││ │ │ │地號 │ │拒絕 │第10002號 │ │申請 │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│6 │84.6.5 │吳義明│溪頂段58地│無 │請疏導暫緩│84.7.11 │未完成法定程序，請暫緩辦理 │ ││ │ │ │號等五筆 │ │辦理 │第26080號 │ │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│7 │84.6.5 │吳義龍│溪頂段1126│無 │請疏導暫緩│84.7.11 │未完成法定程序，請暫緩辦理 │ ││ │ │ │地號等二筆│ │辦理 │第26078號 │ │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│8 │84.6.19 │王占元│溪頂段2318│無 │ │84.6.16 │尚未完成法定程序……擬定細部計畫後│ ││ │ │ │地號 │ │ │第21439號 │始得申請建築使用 │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│9 │84.11.18│陳金枝│安順段46-3│無 │請先勸導再│84.12.6 │未完成法定程序，請暫緩辦理 │ ││ │ │ │地號等四筆│ │議 │第43946號 │ │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│10│84.11.23│林英美│溪墘段974 │無 │ │84.11.27 │未完成法定程序，另函函復是否准予辦│ ││ │ │ │地號 │ │ │第44670號 │理 │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│11│84.12.12│楊振宗│海尾寮段 │無 │ │84.12.13 │未完成法定程序，另函函復是否准予辦│ ││ │ │ │431-70地號│ │ │第47105號 │理 │ ││ │ │ │等二筆 │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│ │ │ │草湖段330 │ │ │85.12.18 │案地依本市主要計畫第三次通盤檢討案│ ││12│85.11.25│鄭旭廷│地號 │無 │ │第42463號 │說明書內規定應擬定細部計畫並呈報審│ ││ │ │ │ │ │ │ │議，指定建築線案，請台端暫緩申請 │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│ │ │ │海東段107 │ │ │85.12.31 │案地依本市主要計畫第三次通盤檢討案│ ││13│84.12.23│吳鈴木│地號等六筆│無 │ │第46595號 │說明書內規定應擬定細部計畫並呈報審│ ││ │ │ │ │ │ │ │議，指定建築線案，請台端暫緩申請 │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│ │ │ │土城子段 │ │ │86.3.5 │該地區目前正辦理擬定細部計畫中，依│ ││14│86.3.5 │郭清茂│501-91地號│無 │ │第9569號 │都市計劃法第十七條規定，請俟擬定細│ ││ │ │ │等二筆 │ │ │ │部計劃後再行辦理 │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│ │ │ │海前段3633│ │ │ │細部計畫草案尚未完成法定程序……如│ ││15│86.6月 │胡煥明│地號等十二│無 │如擬 │86.6.27 │將來細部計畫審議時變更，則必會產生│ ││ │ │ │筆 │ │ │第30380號 │困擾且發生權益問題，請俟擬定細部計│ ││ │ │ │ │ │ │ │劃後再依規定辦理 │ │├─┼────┼───┼─────┼───┼─────┼──────┼─────────────────┼───┤│ │ │ │ │ │ │ │本案土地尚未完成細部計畫草案，亦無│ ││16│86.11.10│陳瑞庭│海南段452 │ │ │86.11.14 │臨接能確定建築線之道路，核與都市計│ ││ │ │ │地號等十筆│ │ │第50241號 │畫法第十七條第二項但書規定不符，請│ ││ │ │ │ │ │ │ │台端暫緩申請本案土地之建築開發 │ │└─┴────┴───┴─────┴───┴─────┴──────┴─────────────────┴───┘