臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(五)字第350號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 查名邦律師被 告 乙○○選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師蔡弘琳律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院86年度訴字第1292號中華民國89年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第1883號），提起上訴，判決後經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年。
事 實
一、丙○○係台南縣歸仁鄉保西國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。於民國82年6月至11月間，明知甲○○（另案併由台灣嘉義地方法院審理）毫無施設消防工程能力，利用辦理「保西國小消防設備及相關設施工程」之機會，由甲○○以其開設之高頂文教用品實業社（以郭女之母郭黃秀鳳名義登記，下稱高頂社）、師苑文教用品實業社（以郭女之子莊曜禎名義登記，下稱師苑社），配合郭女委由翁統民出面商借之國介企業有限公司（下稱國介公司，負責人為陳國屏）虛偽投標，丙○○明知高頂社及師苑社不具消防公會會員資格，除同意郭女同時代表該二廠商簽具切結書，以符合公開招標程序外，甲○○遂以具有該項資格之國介公司名義，以低於底價新台幣（以下同）5千元之129萬5千元得標，復同意由郭女代表國介公司簽訂合約，再交由翁統民設計與施工。郭女另再以虛設之永弘行（以周文軒名義登記）名義，以臺灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書充當本件消防工程之委託設計監造契約書（內容與消防工程毫無關係），以符合設計監造與施工分屬不同廠商之規定，然實際上均由翁統民負責設計、施工。於工程完工驗收時，該校總務主任蔡惠安（未據起訴）明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第25條：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」規定，應確實填具結算驗收證明書，卻明知永弘行周文軒實際並未到場監工，亦未派人到場，初驗及複驗時，僅有廠商代表翁統民一人參與會驗，惟為迎合校長丙○○之意，乃與丙○○共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡及行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，於初驗、複驗時記載會驗人員為「國介公司陳國屏（由翁統民代表）、永弘行周文軒（無人到場）」，而丙○○明知永弘行並未派員從事設計、監造及驗收，82年10月15日初驗驗收紀錄及82年11月8日正式驗收紀錄「監工人員」、「會驗人員」欄中，「永弘行印」、「周文軒」有參與會驗，均屬不實，卻仍加以批示，完成驗收手續。使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計38萬8千5 百元，共圖利甲○○不法利益38萬8千5百元。
二、乙○○於82年6月至9月間，擔任台南縣南化鄉北寮國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。82年間甲○○得知政府將補助興建臺南縣各國中、小學消防栓設備工程，認有利可圖，嗣北寮國小就該消防栓設備工程辦理通信投標程序，乙○○明知甲○○以其開設之高頂社、師苑社及商借鄭榮欽經營之十代消防器材有限公司（下稱十代公司）名義虛偽投標，以符合招標程序，因高頂社、師苑社並未具備消防公會會員資格，而以具有該項資格之十代公司名義，以低於底價2千元之47萬7千元得標，但實際上則交由翁統民設計、施工。嗣後郭女復於82年7月9日，以永弘行（以周文軒名義登記）之名義，與北寮國小簽妥以台灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書充抵該消防工程之委託設計監造契約書。於工程完工驗收時，乙○○與廖明義（未據檢察官起訴）明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第25條：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」規定，應確實填具結算驗收證明書，且明知永弘行周文軒實際並未到場監工，亦未派人到場，於複驗時，僅有廠商代表翁統民一人參與會驗，二人竟共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡及行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由廖明義於82年9月11日所制作正式驗收紀錄表上之「監工人員」、「會驗人員」欄中，由敦玫纖蓋上「永弘行印」、「周文軒」等印文，表示永弘行、周文軒確實到場監工及驗收，而將此等不實事項，記載於上開職務上所掌之公文書上，再呈請乙○○簽核，完成驗收手續，並持上開驗收紀錄向台南縣政府取得補助款，此行為足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性。並使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計14萬3千1百元，共圖利甲○○不法利益14萬3千1百元。
三、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、⑴按「上訴期間為十日，自送達判決後起算。」，刑事訴訟法
第349條定有明文，其所謂「自送達判決後起算」，係指其判決書正本業經「合法送達」者而言。又「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（即檢察長）為之。」，同法第58條亦有明定。
從而對於檢察官之送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他檢察官有不能收受送達文書之障礙事由存在時，則應即向檢察長為之。倘非前揭原因，且得在辦公處所會晤應受送達之檢察官者，因該檢察官客觀上已得收受應受送達之文書，乃故不予收受，即應認其送達為合法。又執行送達之人對檢察官送達判決，如僅將判決書正本送至檢察官之辦公處所，而未交付於承辦檢察官或檢察長親自收領，其送達「並非合法」，祇能以承辦檢察官或檢察長實際收受時為起算上訴期間之標準。另送達證書為執行送達之司法警察所製作，旨在向命送達之機關陳明其送達之事實及時間，為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，如其記載已足以證明受送達人收受文書之時間及實情，始得憑以認定其送達之效力。
⑵本件被告丙○○等違反貪污治罪條例等案件，其提起公訴之
檢察官係郭千黛，第一審89年6月26日審判期日經檢察官周文祥到庭執行職務，然其判決後之判決書正本則送達於檢察官蔡虔霖，而由檢察官蘇聰榮蓋用89年7月20日之圓形戳章以為收受，此有檢察官起訴書、第一審審判筆錄及送達證書可查（見影印第一審卷㈠第11頁、卷㈡第187、227頁），從而該判決書正本已未依規定向承辦檢察官送達。又證人即第一審法院執行送達上開判決書正本予承辦檢察官之司法警察吳淑靜，證稱其係將判決書正本送達於「檢察官辦公室」，及對於法官訊問「當時蔡虔霖檢察官有否在辦公室？」，答稱「沒有印像。當時辦公桌有在辦公的狀況下」等語（見上訴卷第84頁），由上足見法警吳淑靜送達該判決正本予檢察官時，檢察官是否有在辦公處所，其所為供述並不明確，而苟吳淑靜送達該判決正本予檢察官時，檢察官並不在辦公處所，而其逕將送達證明簿及判決正本放在檢察官桌上，即與前揭法律規定之送達方式不相符合。徵之上情，足見司法警察吳淑靜於送達時，【並未會晤應受送達之檢察官，並交付送達之判決書正本】。雖其於送達證書上蓋用89年7月6日之戳章，依首揭說明，尚不能憑其戳章所載之日期，即認定其業於該日期將判決書正本合法送達於承辦檢察官。
⑶至於該第一審判決正本送達證書所記載之應受送達人姓名雖
為「檢察官蔡虔霖」，但蔡虔霖檢察官早於86年10月29日調往臺灣屏東地方法院檢察署服務，其業務由檢察官楊國宏接辦，於89年7月6日本件第一審判決正本送達之日，並無差勤，有臺灣臺南地方法院檢察署90年3月27日南檢朝人字第16710號函在卷可稽。且台灣台南地方法院檢察署以90年2月21日南檢朝靜字第09086號函對原審覆稱「查台南地方法院86年訴字第1292號判決正本之送達係向蔡虔霖檢察官為送達，然蔡檢察官已轉任法官多時，送達證書顯係該【（誤）繕承辦檢察官】姓名，然【遲未更正後重新送達】，故蘇聰榮檢察官始於89年7月20日勉為收受判決，並依法提起上訴」，本件由檢察官蘇聰榮蓋用89年7月20日之圓形戳章以為收受，此有檢察官起訴書、第一審審判筆錄及送達證書可查（見影印第一審卷㈠第11頁、卷㈡第187、227頁），已如前述，吳淑靜於該送達之日既無法證明確在辦公處所會晤承辦檢察官，且無該檢察官明知有本件第一審判決正本之送達，卻藉故遲延簽收，而得認送達人於承辦檢察官蓋章簽收前已合法送達之情形。故雖其於送達證書上蓋用89年7月20日之章，依上開說明，尚難憑其戳章所載之日期，即認定其業於該日期將判決書正本合法送達於承辦檢察官，故如僅將判決書正本送至檢察官之辦公處所，而未交付於承辦檢察官或檢察長親自收領，且不能認定檢察官有故為延遲收受情事，因對檢察官不準用留置送達之規定，則送達之法定必備要件即有欠缺，難認其送達為合法（28年上字第8號判例、87年度台抗字第112號判決、88年台抗字第144號判決酌參）。⑷綜上所述，本案提起公訴之檢察官係郭千黛，原審辯論時則
由檢察官周文祥到庭執行職務，然原審對於本件第一審判決送達時卻誤繕承辦檢察官為蔡虔霖，而向蔡虔霖檢察官為送達，然蔡檢察官早已於86年10月29日調台灣屏東地方法院檢察署檢察官，嗣後並轉任法官，因而原審判決書並未對承辦之檢察官送達。又縱認送達蔡虔霖檢察官並無錯誤，惟其早於送達前數年即已調走，因而亦無從對其送達，因而應以蘇聰榮檢察官於89年7月20日勉為收受判決之日，應認係其實際收受該判決正本之時間，為合法送達之日。是蘇聰榮檢察官於89年7月21日提起上訴，應未逾期，其上訴應屬合法，本院仍應為實體之審理，合先敘明。
二、證據能力部分⑴被告丙○○雖於本院更㈠㈡㈢審時一再辯稱：「我所講的與
調查站的筆錄有很大的出入，因為我當時老花眼四百度，當時沒有戴（筆錄誤載為帶）眼鏡，沒有辦法看，調查員叫我看問的就好了，答的不用看，其實我也沒有辦法看，我就簽了，我也不知道簽了就等於認罪，結果等到起訴之後律師閱卷之後，才發現很多都是造假」、「是調查站的筆錄加油添水」云云。惟查，本院更㈢審經勘驗台南縣調查站86年1 月30日訊問被告丙○○涉嫌貪污案之訊問錄影帶結果：『本院從92年12月8日下午4時至5時三十分勘驗調查站86年1月30日第一捲錄影帶顯示調查站人員與被告丙○○最初係以聊天方式談本件案情，被告大部分沉默不答或稱不知道、忘記了，再擇期繼續勘驗。92年12月15日續行勘驗結果：本次勘驗調查員制作筆錄寫完以後第一張、第二張均有拿給被告丙○○過目，確實調查員有問到遞名片的事情，被告丙○○有點頭表示有這種事情，被告丙○○有說甲○○有表示要拿給被告丙○○呷茶，但是被告丙○○有表示拒絕。92年12月22日續行勘驗結果：一、筆錄制作完畢均有讓被告丙○○過目。二、筆錄制作過程並無強暴脅迫等非法之行為。三、有關筆錄記載提示82年7月26日保西國小第一次開標記錄表，調查員問說當天國介公司未派人到場，何以記錄表上會有蓋有國介公司陳國屏之印章？調查員問說印章是否翁統民或他（指甲○○）拿來蓋的？被告丙○○答說可能是他，調查員說是甲○○，被告丙○○停頓一段時間後講一句這麼久了我記不清楚。四、有關筆錄上記載「甲○○給我名片上是否有明為前述二家廠商代理人我並未加以注意．．．．一切委由甲○○去處理」，經調查員陳述後被告丙○○並未加以否認或承認之回答。92年12月29日續行勘驗結果：一、調查員制作筆錄完成後均有供被告丙○○閱覽。二、被告丙○○有講到本件工程做完後就要給人領款（原筆錄記載只要方便承包商及設計監造人員請款）。三、其餘筆錄所載不爭執』等情，分別有本院更㈢審92年12月8日、15日、22日、29日之勘驗筆錄附卷足稽，除了92年12月8日之勘驗筆錄內所載（該次勘驗時間僅九十分鐘）調查員在製作筆錄之前先與被
告丙○○以聊天方式談本件案情，其餘勘驗結果，調查員於訊問被告丙○○並製作筆錄完畢後，被告丙○○均有看訊問筆錄後再簽名，又調查員所記載於筆錄之內容，雖筆錄記載之字目與講話出來之字目稍有不同，惟意思內容則相同，況且訊問時均有錄影，依錄影內容所載調查員製作筆錄完畢，被告丙○○確有閱覽筆錄內容，並非被告丙○○所辯稱之「當時沒有戴眼鏡，沒有辦法看，是調查站的筆錄加油添水」云云，因而有關被告丙○○在調查站接受訊問之筆錄乃係被告丙○○當初接受調查站訊問時所自行供出之事實，況被告丙○○身為校長，為高級知識分子，不可能願意在不實之筆錄隨便簽名之理。是本院仍認調查站之筆錄除了上開勘驗小部分之語意有不同外，其餘筆錄應係依被告丙○○之意思填載，是此部分之證據仍有證據能力，被告丙○○所辯，不足採信。
⑵按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查與本案相關之證人翁統民、蔡惠安、張耀田、廖明義、陳嘉惠、翁玉理等人於調查站之供述筆錄，於檢察官偵查中結證之證述，固均屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，但於本院準備程序、審判程序時均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，就上開供述證據或書證之證據能力於言詞辯論終結前均未聲明異議，且均查上開證據係依正當法定程序所取得，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，揆之上開規定，自得作為證據。
貳、認定被告有罪：
一、被告丙○○撤銷改判有罪部份：訊據被告丙○○矢口否認有何前開事實欄一之犯行，辯稱：伊與本案關係人甲○○素未謀面，無從與本案關係人甲○○共同謀議以虛偽投標方式，標得保西國小消防設備及相關設施工程，亦未收取任何本案關係人甲○○所交付之賄款，至於調查站之筆錄並不實在，是調查員故意將伊入罪；另本件工程均是已死亡之王惠三前來監工，永弘行均係由王惠三處理，前開初驗驗收紀錄、正式驗收紀錄並無不實之處云云。然查：
（一）⑴被告丙○○於86年1月30日台南縣調查站訊問時即供稱：「
在教育局主動核撥該消防工程款項之公文送達保西國小前後（詳細時間已忘記），即自稱是康嘉成服務處之小姐打電給我，表示他可以找人幫我設計規劃該工程，過幾天該小姐即主動帶一名：：名為甲○○」、「八十二年七月二十六日開標時，除了我、張耀田及主計侯秀桃在場外，包商代表只有甲○○及翁統民：：」、「（國介公司得標廠商並未到場，有無派人與保西國小簽約？）該工程合約均由甲○○負責製作，甲○○拿給我之合約書上面均已蓋妥「國介公司」負責人「陳國屏之印鑑，並未曾有國介公司人員與保西國小正式簽約，我僅在甲○○提供之合約書上甲方補蓋章」、「我從未見過國介公司之人員，該工程實際係由翁統民：：一人辦理」、「該消防工程名義上雖由永弘行設計、監造並報支費用，但實際上是翁統民一人設計並負責施工，永弘行從未派員到施工現場監工，也從未派員會同驗收，該公司負責人周文軒我從未見過，該工程
82.10.15及82.11.8二次驗收，除我、總務主任外，廠商均只有翁統民一人會同，監工單位永弘行並未曾派人到場，我有委請消防隊到場協助會驗」、「事後我支給甲○○四萬六千六百二十元酬金（合約價百分之三．六之設計監工費）」、「由於甲○○一直以康嘉成議員名義向我施壓，我怕遭議員修理，所以只好配合被告甲○○之作為」等語，而否認有收受回扣等情，推稱係因怕康嘉成議員修理，所以任由甲○○一人主導工程；衡情，若調查單位有羅織被告丙○○罪證之情，應逼迫被告承認有收受回扣，然徵之被告丙○○上開筆錄，對提示甲○○帳冊回扣之記載時，猶記載被告否認，甚至問及關鍵問題（如提示82.6.26丙○○與永弘行簽立之委託契約書，訊問丙○○該契約書內容顯非消防工程之委託設計、監造事項，且未寫報酬金額，事後如何計價？等）時，被告丙○○僅以「未在意其內容」等語帶過，調查員亦照實記載，顯見該筆錄係【在被告丙○○自由意志】下據實製作，應無被告所辯記載不實之情事。
⑵次查，被告丙○○86年1月30日於偵查中亦供稱：「在調查
站訊問之筆錄實在：：契約書上受委託人周文軒沒有與我接觸，委託書是甲○○拿來的，大小章早就蓋好了，（三家投標廠商）師苑是甲○○代表，國介公司是郵寄的，高頂也是甲○○代表：：（當場有否宣布那家得標？）沒有該程序，得標後沒有聯絡國介公司，是甲○○寫好契約書蓋好章拿來給我們，沒有通知國介公司得標，國介公司負責人均未接觸過，甲○○自稱是康嘉成議員服務處人員，我怕議員才交給他設計。甲○○與我簽約，翁統民施工，國介公司及永弘行並未派人驗收，是翁統民去的領的，另外一筆五萬二千二百六十元是設計費加上監工費，由周文軒具名領後，再把我和總務監工費還給我們，均由甲○○領走」等語，甚至檢察官訊之：「既沒有收受回扣，為何會記載不實之項目來配合？」，被告亦答：「只是希望工程能做好」等語。檢察官並未對被告丙○○為任何脅迫之行為，此本不待言，而觀其訊問亦係一問一答，足見被告丙○○所供亦應係出諸其自由意志。
⑶而由其上開供述，對照以觀，可知：
①本件消防工程並未依規定開標，亦未依規定驗收，而係
由甲○○一人主導，甚至監工費由甲○○先領取再退還被告。
②被告丙○○並未見過得標廠商國介公司之人員，亦未見
過監工永弘行之負責人，設計、監造、施工、驗收均係由甲○○找來之翁統民一人所為，開標三廠商中，翁統民陪同甲○○到場投標二家師苑社及高頂社，該二家均未附消防公會會員證，而由甲○○以切結書替代，而通訊投標之國介公司亦由甲○○出具印章簽約。
③被告丙○○對工程設計、開標、施工、驗收等資料均不
實，亦心知肚明。甚至被告丙○○最後批示時，上面都已蓋好章。
（二）⑴證人即保西國小前總務主任蔡惠安於調查時即證稱：「該
工程驗收時，僅有校長丙○○、包商翁統民及我在場，而驗收紀錄表中會驗人員及監工人員欄『永弘行』及『周文軒』印章係由翁統民自行帶印前來蓋的（見蔡惠安86年1月30日調查筆錄）。
⑵證人即當時承辦招標業務之代理總務主任張耀田於調查時
亦證稱：「該工程係校長丙○○交代我承辦，82年7月26日開標當天由校長丙○○主持，參加人有我及主計主任侯秀桃、廠商一男一女，甲○○及翁統民，．．．當丙○○開標時發現師苑、高頂等二家未附消防公會會員證，而甲○○當場聲稱台南縣尚未成立消防公會，願以切結書替代，於是甲○○當場書立師苑、高頂之切結書交予丙○○，丙○○同意決標，而國介公司得標，該工程合約由校長與何人簽約，我不清楚，惟我僅知甲○○至學校均直接找校長」（見張耀田86年1月30日調查筆錄），於偵查中張耀田亦證稱：「調查站之筆錄實在，招標都【沒有登報及通知公會，我是順著校長的意思】，是校長要我把招標公告貼在【公佈欄】的」等語（見張耀田86年1月30日偵查筆錄）。
⑶另依台南縣國民中小學辦理營繕工程及購置定製變賣財物
實施要點中台南縣政府營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表（附於本院更二審卷），對六十萬元以下十五萬元以上之工程雖僅規定由工程單位或祕書室確實查價並取具二家以上估價單比價即可，然六十萬元以上者即應公開比價，訂定公開比價日期【登報一日】，並在主辦機關【門首】公告五日；若無法負擔刊登報紙廣告費者，得免登報，應以公告副本通知當地有關公會轉知會員參加（詳第二欄），本件保西國小消防工程金額為一百二十九萬餘元，依規定應【公告於門首且登報或通知公會】。
⑷由證人即前後任總務主任所證，可知：
①投標作業未依規定【公告於門首且登報或通知公會】，
卻僅由被告丙○○指示張耀田張貼於學校裡面的佈告欄，開標時亦僅翁統民陪同甲○○到場，甚至甲○○代表之師苑社、高頂社等二家未附消防公會會員證，被告丙○○亦准甲○○當場以切結書替代。
②並未依規定驗收，會同驗收之監工等印章均係翁統民事後補蓋。
③雖然工程於理應係承辦人員即總務主任處理行政事務，然
本件消防工程卻係由甲○○與身為校長之被告丙○○直接簽約，甲○○至學校辦事亦均直接找被告丙○○。
（三）甲○○雖未實際設計、監造、施工保西國小之消防工程，卻【可獲取百分之30之工程款及可領取設計監造費】：
⑴又查，證人翁統民86年2月13日於台南縣調查站訊問時供稱
：「（甲○○）要求取得百分之30回扣及委託設計監造之費用：：（有關承攬保西國小消防工程）因亞士消防公司新營分公司已結束營業，我只好向國介公司借牌配合甲○○圍標，甲○○於投標前即事先與該校協調好，以永弘行名義取得該校之消防工程設計、監造權，事後甲○○與我至該校與校長認識（我僅知姓蔡）並勘察規劃設計該校之消防工程，甲○○投標前告訴我以129萬5千元低於底標5千元得標，押標金由甲○○支付。簽約前甲○○已將合約書類填妥，並蓋好高頂及永勝（應係師苑）教育用品社保證章，交由我與該校校長辦妥簽約手續，永弘行並未參與驗收，周文軒（永弘行負責人）的印章均由甲○○蓋好：：」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署偵字影印卷第119 頁），偵查中證稱：「（與甲○○如何分帳？）她說百分之10稅給出牌照的公司，我拿百分之60，餘百分之30她領走，甲○○應該沒有做消防工程之能力」（見偵字影印卷第
21 頁，86年1月17日訊問筆錄）。甚至於本院更一審調查時亦證稱所有施工之材料、工人等均由其支出，僅得百分之60 工程款，除百分之10的稅外（給出牌照的公司），其餘工程款之百分之30由甲○○取得（見本院更一審卷91年2月26日訊問筆錄）；甚至甲○○供稱其所領走之百分之30工程款係原翁統民之借款或材料費時，證人翁統民與甲○○當庭對質亦指稱甲○○所領走之百分之30工程款並不包括借款或材料費（見本院更一審卷91年3月19日訊問筆錄）。
⑵證人鄭榮欽於偵查中亦提及「甲○○在要求其承包工程後
要抽百分之30之佣金」（見臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第1883號影印卷鄭榮欽86年1月17日訊問筆錄）。足見甲○○雖未實際設計、監造、施工保西國小之消防工程，卻【可獲取百分之30之工程款及可領取設計監造費】。
⑶雖翁統民於原審法院訊問時稱所謂百分之30係向甲○○之
借款云云，業經其於本院更一審調查時再詳證借款與甲○○所領取之工程款無關，已如前述，綜觀證人翁統民之各證詞，明顯可見其偶一所稱所謂百分之30係向甲○○之借款云云，明顯係迴護甲○○及被告丙○○之詞，當然不可採。
（四）【甲○○確為為高頂公司、永弘行及師苑文教用品實業社等三家公司行號之實際負責人】：
⑴證人陳惠嘉於84年9月1日在台南縣調查站訊問時供稱：「
我負責高頂公司、永弘行及師苑文教用品實業社等三家公司行號之傳票製作、記載日記帳、學校工程標單之整理、寄送及至新營市農會等金融機構提款等工作，三家均混合記載，未分開記，業務由甲○○負責接洽，甲○○為三家公司行號實際負責人。」，86年1月17日偵查中亦證稱：「是受甲○○雇用，面試也是甲○○，都是甲○○叫我做事，任職期間沒有其他人叫我做事」（見臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第1883號影印卷第16頁）。
⑵證人翁玉理於86年1月17日載偵查中亦證稱：「是受甲○○
雇用，面試也是甲○○，轉帳傳票上公關費五萬元是甲○○叫我寫的，上面”郭付”是指甲○○付出去的。我不管何家帳，我只聽郭女的話記帳」、「標單及價格是郭女叫我寫的」、「這三家（高頂、永弘行及師苑）公司除甲○○外沒有其他老闆，我們公司自己沒有能力做消防工程」、「有關消防工程應標多少是甲○○交代我做的」、「高頂、永弘行及師苑實際上由甲○○處理」（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號影印卷第二十頁）。足見甲○○為高頂公司、永弘行及師苑文教用品實業社等三家公司行號之實際負責人，帳冊亦係甲○○支出後，交代會計之記載。證人甲○○於本院到庭另證稱負責人係王惠三云云，即無足採。
（五）⑴又查，細究被告丙○○代表保西國小與甲○○代表之永弘
行所簽之委託契約書（見一八八三號影印卷第七十八頁），內容完全係「建築工程」，與消防工程「毫不相干」，且亦無報酬金額之記載，誠然被告丙○○為教育人員，就此並非專業，然於施工期間，均僅施工之翁統民一人在場，監工之永弘行於施工期間並未有任何人到場，被告丙○○焉未起疑？再者，本件工程僅由施工者翁統民一人為之，連驗收時，會同驗收之監工等印章均係翁統民事後補蓋，甚至本件工程係由甲○○與身為校長之被告丙○○直接簽約，甲○○至學校辦事亦均直接找被告丙○○，參以得標金額僅低於底價五千元，翁統民亦稱此金額係甲○○聲稱已與學校談好，叫其填載。凡此等情，均見被告有刻意違反規定、違背常情、登載不實等行為，使本件消防工程完全由甲○○一手包辦之作為。
⑵再者，所謂監工乃監督施工之進行，因而監工者與施工者
自不能同一單位或一人，此為當然之理，被告丙○○與永弘行簽訂委託書表面上即要永弘行監督國介公司施工之品質，然被告丙○○竟縱容甲○○所找來之翁統民一人設計、監造並施工，置工程於無人監督之地步，已見被告丙○○與甲○○確實有所勾串。
⑶又按機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第25條明
文規定：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」，故被告丙○○於消防工程完工後即應確實填具工程驗收紀錄，送審計機關備查，然驗收時廠商僅翁統民到場，監工單位永弘行並未曾派人到場，業據被告丙○○供承永弘行並未派員監工及會同驗收，證人蔡惠安亦供承確係僅翁統民一人監造、施工及會同驗收，又本件工程於82年10月15日初驗，因初驗時認應將「挖掘部份再整平、靠操場出水口改用亞管銅質開關及原亞管被破壞」，乃另定於82年11月8日複驗，該日複驗即過關，此有工程驗收紀錄影本二份附卷足資佐證（見1883偵查卷一影本第72、73頁）。然承辦之總務主任蔡惠安卻將該二份驗收紀錄載明會驗人員為「國介公司陳國屏、永弘行周文軒」，而被告丙○○明知上開法令規定，及其校內之消防工程，並未由永弘行之周文軒實際到場驗收，就前揭蔡惠安所填製不實工程正式驗收紀錄表上，仍加以批示核准，完成驗收手續，且持以之呈報台南縣政府審核取得補助款，此行為自足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性，而據以核發工程款，又因此使甲○○得以向翁統民收取工程款百分之30計得
38 萬8千5百元，共圖利甲○○不法利益38萬8千5百元。⑷又前揭驗收紀錄雖亦因此使甲○○得以具領該工程之設計
監造費46620元，惟查保西國小之消防栓設備工程，實際上均由證人翁統民設計、施工。是上開工程既須設計，且由翁統民實際負責設計，則該設計、監造費用應發給原設計者翁統民，又依證人翁統民前揭證詞，依證人與甲○○之約定，此一部份費用之領取權已由證人翁統民讓與甲○○，從而甲○○所領取之設計監造費用46620元，並非不法利益，附此敘明。
（六）綜上，⑴甲○○均係高頂社、師苑社、永弘行之實際負責人，受雇
人陳惠嘉、翁玉理均受雇於甲○○，僅受命於甲○○記帳，該三家公司均無施設消防工程之能力之事實，業據証人陳惠嘉、翁玉理於調查站調查時証述明確，並均如前述；再觀之甲○○雖係上開三家公司之實際負責人，保西國小消防工程亦係由甲○○一人事先與被告丙○○協商，再由証人翁統民配合向國介公司借牌配合甲○○圍標，並由証人翁統民【實際承作本件消防工程】，均如前述，顯見甲○○確無【承作本件消防工程之能力】，僅意在【賺取工程款之百分之三十】甚明。
⑵另依被告丙○○於調查站之供詞【由於甲○○一直以康嘉
成議員名義向我施壓，我怕遭議員修理，所以只好配合被告甲○○之作為】等語；及參酌証人張耀田於調查時亦證稱：「該工程係校長丙○○交代我承辦，八十二年七月二十六日開標當天由校長丙○○主持，參加人有我及主計主任侯秀桃、廠商一男一女，甲○○及翁統民，．．．當丙○○開標時發現師苑、高頂等二家未附消防公會會員證，而甲○○當場聲稱台南縣尚未成立消防公會，願以切結書替代，於是甲○○當場書立師苑、高頂之切結書交予丙○○，丙○○同意決標，而國介公司得標，該工程合約由校長與何人簽約，我不清楚，惟我僅知甲○○至學校均直接找校長」、於偵查中証人張耀田證稱：「調查站之筆錄實在，招標【沒有登報，我是順著校長的意思】，及事後收取甲○○之賄賂觀之，顯見被告丙○○明知【郭明纖並無承作消防工程之能力】，仍將保西國小消防工程之設計監造至施工，均交與甲○○承作，則其有圖利甲○○之故意及行為灼然甚明。
（七）⑴又甲○○於82年10月22日之轉帳傳票固記載保西蔡「３３
０００」，惟查另自甲○○處所扣案另之行事曆上則記載保西蔡校長「５００００」，且其日期為八十二年十月三十日，是兩者之金額、日期均不相吻合，則何筆款項係工程之回扣、何筆係委託設計監造之回扣，均有未明，況且本件保西國小消防設備及相關設施工程於八十二年十一月十二日後始驗收完畢經廠商領款，其日期在上開記載二筆賄款交付日期之後，而與一般交付回扣或賄款均在領得工程款項之後交付之情形有別，而被告丙○○始終否認有收取甲○○所交付之回扣或賄賂情事，甲○○亦始終否認有交付給丙○○回扣或賄賂之事，因而本院認並無積極之證據足以證明被告丙○○確有收受上開八萬三千元賄款之行為，應認為丙○○僅有圖利甲○○之犯行，併此敍明。
⑵又上開法務部調查局測謊鑑定通知書：係經依沈默詢問法
、控制問題法、緊張高點法等方式鑑測固稱被告丙○○稱沒有收受消防工程款經測試呈情緒波動反應，應係說謊，其稱事先不知道甲○○圍標消防工程、不知道甲○○收到工程百分之三十回扣，經測試無情緒波動反應應未說謊，雖有法務調查局86年3月25日八六陸三字第86204412號鑑定通知書在卷可稽。然查測謊結果，揆其性質，僅宜做為犯罪偵查機關用為偵查犯罪之方法，而不宜逕資為被告犯行之直接證據，況且上開對被告丙○○之測謊結果，顯呈矛盾之結果，蓋被告丙○○如事先不知道甲○○圍標保西國小消防設備及相關設施工程，則於保西國小消防設備及相關設施工程發包施工過程中，並無從予甲○○任何形式之助力，且事後亦無由收取甲○○之回扣。且本件被告丙○○依上開測謊結果顯示，對甲○○圍標一節，既無認識，縱再認被告丙○○確有於事後收受甲○○所致贈之款項，則此筆款項即非因被告丙○○圖利甲○○之對價，揆諸上開說明，尚無足為被告涉犯收賄或收取回扣之佐證。
⑶雖證人翁統民另稱投標金額係甲○○聲稱已與學校談好，
叫其填載等語，然除此之外，並無其他證據證明被告丙○○事前已將該消防工程底價洩露予甲○○，從而被告丙○○前揭行為與刑法第132條第1項之洩露國防以外秘密罪之要件尚有未合，附此敘明。
（八）而就被告丙○○辯解不採之理由：⑴被告又辯稱：保西國小開標紀錄根本未蓋有「國介公司」
及「陳國屏」大小印文，惟於調查卷內所附之開標記錄影本，竟蓋有「國介公司」及「陳國屏」大小印文，足見係調查員誣陷被告丙○○云云。然查依被告提出之保西國小消防設備及相關設施工程序為①由學校委請廠商設計，估算造價。②將設計書及預算書交予縣政府審查，並確定工程款。③經縣政府定核定設計書及預算書內容後，撥交工程款予學校進行發包。④由學校按業經縣政府核定之設計書及預算書公開招標，並定期開標。⑤於預定之期日開標，開標程序乃先行行使對投標廠商資格審查，再打開標單比較投標金額，由最低標者得標。⑥對於得標廠商工程進度之監造、工程變更（包括工程縮減及追加）及驗收等步驟。姑不論被告是否有依規定招標、施工，然本件開標紀錄除學校留存外，並應報縣政府查核。而調查站所取得有加蓋「國介公司」及「陳國屏」大小印文之開標紀錄，係得自縣（誤為市）政府審計室，有該站函文附卷足資佐證。而報縣政府之開標紀錄自應加蓋「國介公司」及「陳國屏」大小印文，此為被告所明知，且該大小印文為國介公司所有，被告亦無異言，因而保西國小留存之開標紀錄根本未蓋有「國介公司」及「陳國屏」大小印文，而於調查卷內所附之開標記錄影本，蓋有「國介公司」及「陳國屏」大小印文，並不足為奇，反而被告留存於學校之開標紀錄未加蓋國介公司印章，更有可議，被告以此置辯，更見不足採信。
⑵証人翁統民於法院調查時已証稱甲○○並未告知其投票底
價，足見翁統民調查站所供【事後甲○○與我至該校與校長認識，並勘察規劃設計該校之消防工程，甲○○投票前告訴我以一百二十九萬五千元低於底標五千元得標，押標金由甲○○支付】等語不實，可見係調查員與國介公司大小章一樣，故意記載不實云云。然証人翁統民不僅於調查時有上開供述，於檢察官偵查中亦供承調查站所供實在，並供出：「（與甲○○如何分帳？）她說百分之十稅給出牌照的公司，我拿百分之六十，餘百分之三十她領走，甲○○應該沒有做消防工程之能力」，已如前述。觀其所供，甚為詳盡，且與事後猶甲○○一人投標，甲○○找翁統民一人設計、監造、施工，款項由甲○○領取等情，顯見翁統民於調查站所供不僅為真，調查員並未捏造筆錄。至於翁統民於原審及本院翻異前詞，改稱甲○○並未告知其投標底價云云，然卻未能說明為何甲○○對該工程能夠如此掌握、操控，又衡之翁統民於甲○○起訴後並未將其列為被告，翁統民為顧及自身權益及幫助甲○○脫罪，所為之翻供，尚可理解，本院自不可能因翁統民之翻供而採信。
⑶被告丙○○雖又辯稱：【保西國小辦理此項消防工程時，
有一位女子帶來一名男子前來請我們給她設計，該名男子事後才知道叫「王惠三」，永弘行確有派「王惠三」前來監工及驗收】云云。而証人周文軒另於本院調查時，附合被告丙○○等人之說詞，証稱「其原經營永弘行，而王惠三原在高頂文具行上班，擔任業務經理，事後其未再繼續經營永弘行，而由王惠三接續經營，並承攬保西國小的工程」云云（見本院92年2月27日訊問筆錄）。但查【王惠三已於83年9月29日死亡】，此有戶籍謄本附於本院更二審卷足憑。再証人即王惠三之配偶王楊菊枝於本院調查時，到庭証稱【王惠三生前從事中藥房生意，因王惠三對工程外行，在外並無承包工程，且因該中藥店的生意很興隆，每天都很忙，王惠三不可能背著証人去承包北寮國小、保西國小之工程。】等語；再經本院訊及王惠三是否曾接手「永弘行」一節，証人王楊菊枝則証稱【不知道，我先生病危前某日稅捐處有打電話來說我們有欠稅五千多元不能過戶，我覺得很納悶，嗣喪事辦妥我去稅捐處問，稅捐處的人說我們的稅金已經繳納完畢，稅捐處的人說是郭老師代繳的，那間店名稱為高頂文具行，之後我又到工商課問才知道原來我先生是高頂的負責人我去查時已經被過戶了沒有股份，我問工商課我先生的股份，他說我先生只入股十萬元為董事長，我想有可能當時他們知道我先生快過世了所以才趕快過戶，我先生應該是人頭，我後來查的結果股東的股份都好幾百萬元，只有我先生出資十萬元，而能當董事長所以我先生是人頭，我先生都在做中藥房，如果我先生有包工程的話，我是他的太太應該會有股份。】、【（妳先生有否告訴你有做甲○○的人頭？）他不敢告訴我，我先生病危前我有告訴他稅捐處打電話來的事情，他說那不是我們的公司與我無關，他有說已經告訴甲○○趕快過戶回去，他們不過戶是他們的事情。】等語（見本院更二審卷92年2月27日訊問筆錄）。則【王惠三生前既從事中藥生意】，衡情豈有餘力承作保西國小之消防工程，並實際參與承包工程及到場監工或參加工程之驗收；況若果真【王惠三承包保西國小、北寮國小之消防工程】，衡情王惠三之同居配偶即証人王楊菊枝豈有不知之理，顯見被告丙○○上開所辯，已難信採。再者，若果真【王惠三確有經營永弘行，且有到場監工及參與驗收】，則此項事實為被告丙○○有利之事項，被告丙○○既【身為校長之高級知識份子】，於調查站接收調查時，豈有不加以說明，反稱【在教育局主動核撥該消防工程款項之公文送達保西國小前後（詳細時間已忘記），即自稱是康嘉成服務處之小姐打電給我，表示他可以找人幫我設計規劃該工程，過幾天該小姐即主動帶一名：：名為甲○○】、【八十二年七月二十六日開標時，除了我、張耀田及主計侯秀桃在場外，包商代表只有甲○○及翁統民：：】、【該消防工程名義上雖由永弘行設計、監造並報支費用，但實際上是翁統民一人設計並負責施工，永弘行從未派員到施工現場監工，也從未派員會同驗收，該公司負責人周文軒我從未見過，該工程82.10.15及82.11.8二次驗收，除我、總務主任外，廠商均只有翁統民一人會同，監工單位永弘行並未曾派人到場，我有委請消防隊到場協助會驗】等語，且經本院遍查調查卷全卷，被告丙○○或証人翁統民等人均無【支字片語提及王惠三】此人，且証人即本件承辦之調查員之一葉長青亦到庭証稱【在調查站訊問時，並沒有人提及「阿三哥」（即王惠三）此人】等語（見本院更二審卷91年11月28日訊問筆錄），足見被告丙○○事後翻異前詞，所辯「該項工程係王惠三前來接洽承包，永弘行確有派「王惠三」前來監工及驗收」云云，顯係事後杜撰卸責之詞；另証人周文軒上開証詞，係事後迴護被告丙○○之詞，均無足採。至於証人甲○○於台南縣調查站86年1月14日調查，及偵查中（偵字第1883號卷86年1月14日訊問筆錄）雖証稱「高頂社負責人為王惠三，師苑社係王惠三以其子莊昆翰名義辦理申請為該社之負責人」云云，核與証人王楊菊枝上開証詞互有不同。而觀之証人即擔任高頂社、師苑社、永弘行助理之陳惠嘉前揭於84年9月1日台南縣調查站訊問時所證稱【甲○○為該三家公司實際負責人】，及於偵查中86年1月17日供述【面試也是甲○○，每月一萬五千元薪水我沒領到，都是甲○○叫我做事】等語及證人翁玉理86年1月17日偵查中亦證稱：「是受甲○○雇用，面試也是甲○○…，我不管何家帳，我只聽郭女的話記帳」、「這三家（高頂、永弘行及師苑）公司除甲○○外沒有其他老闆，我們公司自己沒有能力做消防工程」等語，顯見証人甲○○確係該三家公司之實際負責人，証人王楊菊枝上開所証【王惠三並未實際經營高頂社】等語，與事實相符，而可信採。証人甲○○上開証詞，並無足取。
（九）原審判處被告丙○○無罪可議之處：⑴原審認本件設計及規劃估價既經縣政府審查核可，撥發工
程款，其程序自難謂有瑕疵云云。然被告刻意隱匿設計、監造、施工同一人之事實，並呈報不實之紀錄予縣政府，縣政府依表面合法之書類核准，自倒果為因，認本件設計及規劃估價既經縣政府審查核可，撥發工程款，即認合法，此理甚明。
⑵被告丙○○、證人蔡惠安，甚至永弘行周文軒於調查及偵
查中均供稱永弘行自始至終均未實際參與，均由翁統民一人所為，原審卻採翁統民於八十七年七月三十一日所證「曾派人前往監工」之證詞，認驗收內容並無不實，其採證自有可議。
⑶永弘行並未參與監造、驗收之行為，而被告丙○○明知所
載初驗、複驗紀錄不實，確仍加以批示，且以之呈報縣政府完成驗收手續之行為，自足以生損害於學校工程之驗收，危及學校之安全。原審判決竟以本案雖由甲○○以借牌方式取得，惟實際上確有設計、監工並如期完成工程，驗收時永弘行雖實際上並未派人隨同驗送，其亦非取得不法利益，亦未足生損害於公眾或他人，認與刑法第二百十三條之規定未合，實有誤解。
（十）又被告丙○○與甲○○二人因本件業務已相互見面多次，惟甲○○於本院更三審審理時竟證稱未曾見過丙○○，而被告丙○○於本院更三審時亦附和稱「因為隔這麼久我眼力很差，我不敢確認是不是她，我認人很笨，我不敢確定是不是她」等語，惟被告丙○○身為校長，且依上開證人於調查站之證述，在本件業務上，丙○○實與甲○○有多次接觸，不可能不認識，其等事後均稱不認識，純係故意互為掩飾之詞，更足證被告丙○○為了圖卸本件刑責，而掩飾與甲○○曾見面之事實，是本院認被告丙○○與甲○○復於本院更三審中供述不認識云云，不足採信。
（十一）綜上所述，足見被告丙○○所辯各節均係事後畏究，飾詞圖卸之詞，均不足採。本件事證已臻明確，被告丙○○之犯行，洵堪認定。
二、被告乙○○撤銷改判有罪部分：訊據被告乙○○矢口否認有何前揭事實欄二之犯行，辯稱：其與本件關係人甲○○素未謀面，無從與本案關係人甲○○共同謀議以虛偽投標方式，標得北寮國小之消防栓設備工程，亦未收取任何本案關係人甲○○所交付之賄款等語。經查：
（一）⑴證人即「北寮國小消防栓設備工程」承辦人廖明義於86 年
1月30日在法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）調查時證稱：「規劃、設計、監造等相關事宜，均直接找校長乙○○接洽，……永弘行、高頂社、師苑社係同為甲○○一人所經營。」「我不認識周文軒，也未聽說周某有到過學校監工，……。」等語；⑵證人即負責施工之翁統民於86年2月13日在同上調查站調查
時經訊以「口碑、北寮、龍潭等國小之消防工程你承攬之經過情形？」答：「口碑、北寮國小消防工程是由甲○○以高頂、師苑、十代等公司參與圍標，由十代公司得標，但因十代公司不願承作，郭女找我施作，上述二所國小均係委託永弘行規劃、設計、監造，……。」等語，經再訊以「你是否認識永弘行負責人周文軒？」，翁統民答稱：「不認識。」⑶另證人即十代公司負責人鄭榮欽於同年2月17日在同上調查
站證稱：「甲○○請我將十代公司借渠投標，雖是十代公司得標，但北寮國小消防工程投標、開標、施工及驗收，我均未參與，工程費亦由郭女向我借用十代公司之印章及發票去領取，祇給我百分之十稅金。」等語。
⑷並參以卷附之北寮國小消防栓設備費開支憑證，其一支消
防栓設備工程管理費一萬七千一百十二元；其二支消防設備工程款四十七萬元，前者係由永弘行出具收據為領款人領取；後者係由十代公司開立統一發票領取（見影印偵查卷㈠），足見「北寮國小消防栓設備工程」係由甲○○以其為實際負責人之高頂社、師苑社及借用之十代公司參加投標，於十代公司得標後，甲○○交由翁統民施工，設計建造費以永弘行名義領取，工程費則以十代公司開立統一發票領取。
（二）⑴被告乙○○關於系爭消防栓設備工程係委託何人設計、與
監工一節，先於調查站訊問時供稱【該消防栓設備工程係委託永弘行周文軒設計、與監工。我記得是周文軒自行前往北寮國小向我要求設計該工程，我看到周文軒有出示消防技師的執照讓我看後，我即委託周文軒設計和監工】云云，惟其嗣後於本院調查、審理時另辯稱【本件工程係一年約三、四十歲，拿周文軒名片之男子前來接洽，事後其始知悉該名男子係王惠三，驗收亦係由王惠三代表前來驗收】云云；關於委託何人設計、監工一節前後供述不符，已有可議。
⑵又查，証人周文軒於本院更二審調查時証稱【並未以永弘
行名義承包北寮國小工程】等語（見本院更二審卷92年2月27日訊問筆錄）。
⑶次查，【王惠三已於83年9月29日死亡】，此有戶籍謄本附
於本院更二審卷足憑；再者，【王惠三係00年0月00日出生，於被告乙○○承辦前開消防栓設備工程時，已為年約五十歲之男子。而依被告乙○○於上開調查站所供，【該名周文軒年約三十餘歲】，於本院更二審調查時則供稱【王惠三係三、四十歲】等語，均與【王惠三之年齡不符】，益見被告乙○○所辯不足採信。再証人即王惠三之配偶王楊菊枝於本院更二審調查時，到庭証稱【王惠三生前從事中藥房生意，因王惠三對工程外行，在外並無承包工程，且因該中藥店的生意很興隆，每天都很忙，王惠三不可能背著証人去承包北寮國小、保西國小之工程。】等語；再經本院訊及王惠三是否曾接手「永弘行」一節，証人王楊菊枝則証稱【不知道，我先生病危前某日稅捐處有打電話來說我們有欠稅五千多元不能過戶，我覺得很納悶，嗣喪事辦妥我去稅捐處問，稅捐處的人說我們的稅金已經繳納完畢，稅捐處的人說是郭老師代繳的，那間店名稱為高頂文具行，之後我又到工商課問才知道原來我先生是高頂的負責人我去查時已經被過戶了沒有股份，我問工商課我先生的股份，他說我先生只入股十萬元為董事長，我想有可能當時他們知道我先生快過世了所以才趕快過戶，我先生應該是人頭，我後來查的結果股東的股份都好幾百萬元，只有我先生出資十萬元，而能當董事長所以我先生是人頭，我先生都在做中藥房，如果我先生有包工程的話，我是他的太太應該會有股份。】、【（妳先生有否告訴你有做甲○○的人頭？）他不敢告訴我，我先生病危前我有告訴他稅捐處打電話來的事情，他說那不是我們的公司與我無關，他有說已經告訴甲○○趕快過戶回去，他們不過戶是他們的事情。】等語（見本院92年2月27日訊問筆錄）。則【王惠三生前既從事中藥生意】，衡情豈有餘力承作北寮國小之消防栓設備工程，並實際參與承包工程及到場監工或參加工程之驗收；況若果真【王惠三承包保西國小、北寮國小之消防工程】，衡情王惠三之同居配偶即証人王楊菊枝豈有不知之理，顯見被告乙○○所辯，已難信採。
⑷再核之証人即擔任高頂社、師苑社、永弘行助理之陳惠嘉
於84年9月1日於台南縣調查站訊問時証稱【甲○○為該三家公司實際負責人】，及於偵查中所証（偵字第1883號卷86年1月17日訊問筆錄）【（何人僱用你，薪資多少）甲○○，面試也是甲○○，每月一萬五千元薪水我沒領到，都是甲○○叫我做事】等語。另證人翁玉理86年1月17日偵查中亦證稱：「是受甲○○雇用，面試也是甲○○，轉帳傳票上公關費五萬元是甲○○叫我寫的，上面”郭付”是指甲○○付出去的。我不管何家帳，我只聽郭女的話記帳」、「標單及價格是郭女叫我寫的」、「這三家（高頂、永弘行及師苑）公司除甲○○外沒有其他老闆，我們公司自己沒有能力做消防工程」等語，顯見証人甲○○確係該三家公司之實際負責人，証人王楊菊枝上開所証【王惠三並未經營高頂社，亦未接手永弘行、未承包北寮國小工程】等語，與事實相符，而可信採。
⑸綜上，証人周文軒既未以永弘行名義前往【北寮國小承包
該校消防設備工程】，被告乙○○於調查站供稱【係委託周文軒設計和監工】，已難採信；被告乙○○嗣再翻異前詞，辯稱【本件工程係一年約三、四十歲，拿周文軒名片之男子前來接洽，事後其始知悉該名男子係王惠三，驗收亦係由王惠三代表前來驗收】云云，而【將此事推由一已亡故之王惠三】，使本院無從傳訊調查，則衡之被告乙○○身任【為人師表之校長一職，實為一高級知識份子】，若果真本件工程未涉及不法，豈有再再隱瞞事實，顯見其畏罪情虛。
（三）⑴由証人即【北寮國小消防栓設備工程承辦人】廖明義前揭
於86年1月30日在台南縣調查站調查時之證詞；及證人即負責施工之翁統民於86年2月13日在同上調查站調查時證詞，顯見本件工程亦係【由甲○○以其師苑社、高頂社及借牌之十代公司參與圍標】，應無疑義。而被告乙○○就本件工程發包委託承作之人究為何人，於調查站調查及偵、審一再有所隱瞞，嗣又將本件承作人、監工之人推予【已死亡之王惠三】，顯見被告乙○○【自始即知本件工程係由甲○○出面承攬】，且事先即已【同意由甲○○以永弘行周文軒之名義為北寮國小代為規劃、設計、監造上開消防栓設備工程】，足堪認定。
（四）⑴證人即負責施工之翁統民於同上調查站調查時另供述「（
問：永弘行是否到校監工？）沒有，驗收時，均由甲○○出面。」「周文軒之印章，均由甲○○蓋的。」等語；核與被告乙○○於偵查中自承「92年9月11日驗收時，永弘行人員並未到場，次日我電請永弘行之人員帶著印章補蓋以完成驗收手續」等語相符（偵卷第二宗第24至27頁），此外，復有台灣省各機關工程驗收紀錄等在卷可稽。從而永弘行周文軒於92年9月11日正式驗收時並未到場參與驗收一節，堪以認定。至初驗時永弘行之人有無到場一節，因證人翁統民亦未在場，從而此部份無從為被告不利之認定，至證人即「北寮國小消防栓設備工程」承辦人廖明義於86年同上調查站調查時另證稱：「初驗及正式驗收紀錄，係由我會同校長乙○○、主計方大叔及承包商……會驗後製作，至十代公司負責人鄭榮欽、永弘行負責人周文軒私章是不是事先蓋好，因時間太久……已記不清楚。」等語，亦無法為被告不理之認定均附此敘明。
⑵又按機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第25條明
文規定：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」，故被告乙○○於消防工程完工後即應確實填具工程驗收紀錄，送審計機關備查，惟被告乙○○明知上開法令規定，及其校內之消防工程，並未由永弘行之周文軒實際到場驗收，惟仍由廖明義填製不實工程正式驗收紀錄表上，加以批示核准，完成驗收手續，且持以之呈報台南縣政府審核取得補助款，此行為自足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性，而據以核發工程款，又因此使甲○○得以向翁統民收取工程款百分之三十計得14萬3千1百元，共圖利甲○○不法利益14萬3千1百元。
⑶又前揭驗收紀錄雖亦因此使甲○○得以具領該工程之設計
監造費一萬八千一百七十二元，，有北寮國小支付消防栓工程設計監理費收支憑證（金額一萬八千一百七十二元，附永弘行統一發票一紙）在卷可稽。惟查北寮國小之消防栓設備工程，實際上均由證人翁統民設計、施工。是上開工程既須設計，且由翁統民實際負責設計，則該設計、監造費用應發給原設計者翁統民，又依證人翁統民前揭證詞，依證人與甲○○之約定，此一部份費用之領取權已由證人翁統民讓與甲○○，從而甲○○所領取之設計監造費用一萬八千一百七十二元，並非不法利益，附此敘明。
（五）末查調查站查扣之甲○○帳冊中雖有「北寮國小公關費一萬五千元之記載」，然細究該帳冊影本（見86年度偵字第1883號偵查卷影本第51頁、91頁），係於北寮國小項目「上方」有一行「公關費１５，０００」的記載及帳冊之「會計科目」有「公關費」之記載。然由甲○○將交付被告丙○○回扣（或佣金、酬勞）時，均在金額之前載明「保西蔡」或「保西蔡校長」（82年10月22日之轉帳傳票記載保西蔡「３３０００」、行事曆上則記載保西蔡校長「５００００」），均有指出特定對象，惟北寮國小消防工程案卻泛稱「公關費」，因而若謂該一萬五千元係交付被告乙○○之回扣（或佣金、酬勞），則為何未如同保西國小消防工程案一般，記載交付之對象？（如記載北寮詹或北寮詹校長）。且由本件僅記載「公關費１５，０００」，解釋上與本件北寮國小消防工程有關之公關（交際應酬等）均有支付之可能，足見上開所謂「公關費一萬五千元」，應非指係交付被告乙○○之佣金甚明。況本案關係人甲○○案發後，在法務部調查局台南縣調查站調查及至檢察官偵訊時均堅決否認有支付被告乙○○回扣之情事，縱論甲○○之陳述避重就輕，惟該帳冊並未另見有支付被告乙○○之記載，是該公關費是否支付與被告乙○○，從該帳冊上並無法究明，此外復無被告乙○○或其家屬於同期間有同額不明款項收入之證據在卷，資為證明被告乙○○確有收受上開款項，自難僅憑甲○○單面製作之帳冊，遽認被告乙○○收受該筆公關費，是要難以該帳冊如此記載，遽認被告乙○○等確有收取回扣犯行，亦見所謂「公關費一萬五千元」，應【非指係交付被告乙○○之佣金】。是被告乙○○並無收取回扣，僅有圖利之情事，亦堪認定。
（六）原審判處被告乙○○無罪可議之處：⑴永弘行並未參與監造、驗收之行為，而被告乙○○明知
所載正式驗收紀錄不實，卻仍加以批示，且以之呈報縣政府完成驗收手續之行為，自足以生損害於學校工程之驗收，危及學校之安全。原審判決竟以証人翁統民事後虛偽之証詞【永弘行曾派人監工】，及本案雖由甲○○以借牌方式取得，惟實際上確有設計、監工並如期完成工程，且未發現工程有何瑕疪情事，其非取得不法利益，亦未足生損害於公眾或他人，認與刑法第213條之規定未合，實有誤解。
⑵被告乙○○雖未收取回扣，但有圖利之事証，已如前述，
原審僅以被告乙○○收取回扣之事實，尚無証據足証明，而未論及被告乙○○圖利之犯行，顯有未當。
（七）綜上所述，被告乙○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。至証人翁統民於本院更一審、更二審調查時，証稱【本件工程係由「阿三哥之王惠三」與校方接洽，由王惠三到場監工】云云；另証人甲○○、方大叔、廖明義於本院更一審調查時，亦均証稱係「阿三哥」（王惠三）與其等接洽云云。然王惠三生前並未參與本件工程，亦未到場監工，均如前述。証人翁統民於本院更三審審理時則證稱「問（驗收時你有無到場？）答：初驗及複驗我都有到場。
問（初驗及複驗還有其他有那些人到場？）答：印象中是女性去的，是拿永弘行及周文軒印章去。問（初驗或複驗？）答：我沒有記那麼多，他們確實是拿永弘行及周文軒印章去」；並據王惠三之妻於本院更三審審理時證稱「問（你是否知道你先生和甲○○認識多久？）答：認識很久，在我還未嫁給我先時，甲○○一畢業就到我夫家當會計，我小孩都已經三十幾歲了，你說我認識他幾年了。問（他們二人往來情形為何，你是否知道？）答：他們二人往來以我所知道的，我先生六個兄弟他都認識。問（你們中藥行是何人負責看店？）答：我和我先生在看店。問（有無請店員？）答：大盤沒有做時就沒有請店員。問（八十二年四、五月有無請店員？）答：沒有。問（你店內的帳目是何人記帳，何人管帳？）答：沒有記帳，我們每天收多少錢都拿到銀行存。問（八十三年你先生生病時何人看店，當時有無請店員？）答：我。沒有請店員。甲○○用我先生的名片或是印我先生名片去做不當的事我不知道，但我相信我先生百分之百沒有。問（你以前作證所講的是否實在？）答：實在，我向審判長報告，因為我對甲○○太瞭解，我覺得都是甲○○一手主導的，認識他的不敢和他在一起，不認識他的就不知道他的品行」等語（以上見本院更三審92年11月26日審理筆錄），因而王楊菊枝之夫王惠三確實係由甲○○充當人頭，王惠三並未曾到場監工，因被告等知悉王惠三已死亡，死無對證，遂一致證述王惠三有到場監工，使之合法化。足見証人翁統民、甲○○、方大叔、廖明義等人之上開証詞及甲○○嗣後再於本院更三審所證述伊不認識乙○○，及確係王惠三負責人經營云云，均係事後迴護被告乙○○之詞，均不足採信。
本件事証已臻明確，被告乙○○犯行，堪以認定。
參、論罪科刑之理由：
一、被告行為後，貪污治罪條例第6條第一項第4款已於85年10月23日修正，並提高併科罰金為新臺幣三千萬元以下罰金；又於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除關於未遂犯之處罰，法定刑則與修正前相同。申言之，現行法圖利罪之犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並修正改為結果犯，且不處罰未遂犯，似較有利於被告，然新舊法之比較應綜合以觀，而被告之犯行，不論以行為時法或中間法、新法均已既遂，且均該當上開罪名之構成要件（詳後述），經比較行為時法、中間時法及裁判時法，以85年10月23日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第4款之罰金刑規定，顯較有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段規定，自應適用85年10月23日修正前即81年7月17日修正公佈之貪污治罪條例第6條第一項第4款之規定。
二、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查被告行為後，刑法第10條第2項、第28條、第33條第5款、第55條、第56條、第37條第2項等條文均業於94年2月2日修正公布，其中：①第10條第2項關於公務員之名詞定義，由原先之「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；②第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，已涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要；③第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之」；④第55條關於牽連犯之規定，及第56條連續犯之規定，於修正後業經刪除。⑤第37條第2項已由原先之「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」之規定，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」；並均自95年7月1日起施行，則依上開規定，關於公務員之定義部分，被告無論依修正前或修正後刑法關於公務員之定義，均係修正前、後所稱之公務員，修正後現行之刑法第10條第2項規定並未有利於被告；又被告丙○○與總務主任蔡惠安間、被告乙○○與廖明義就行使公務員登載不實公文書罪，無論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，修正後刑法第28條之規定並未有利於被告；又罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第33條第5款之規定，未有利於被告；再關於牽連犯、連續犯之規定，被告所犯下列之罪，若有方法、結果之牽連關係，或連續犯之關係，依修正前刑法第55條、第56條之規定，應從一重處斷，或以一罪論即可，但若依修正後之刑法第55條刪除牽連犯之規定，及第56條刪除連續犯之規定，即應併合處罰，修正後刑法第55條、第56條均未有利於被告；另關於褫奪公權部分，刑法第37條第2項之規定，雖將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依85年10月23日修正前之戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款對於主管之事務直接、間接圖利罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，且依該條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告既成立該罪（詳後述），並應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第37條第二項之規定為之，而修正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，從而新法之規定並未有利於被告。則綜合上情比較新舊法結果，自以修正前刑法第10條第2項、第28條、第
33 條第5款、第37條第2項、第55條、第56條之規定有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第10條第2項、第28條、第33條第5款、第37條第2項、第55條、第56條之規定。
三、⑴經查，永弘行係由甲○○實際負責，因而甲○○蓋用「永弘
行印」、「周文軒」之大小印章於驗收紀錄之行為，並非偽造，然因永弘行確實未參與監造、驗收之行為，因而被告丙○○、乙○○明知所載不實，卻仍加以批示初驗驗收紀錄初驗表、正式驗收紀錄表，一併以之呈報縣政府審核取得補助費，此行為自足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性，所為均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。又被告丙○○、乙○○進而呈報縣政府行使該登載不實之公文書，使甲○○因而取得前開不法利益，就本件對於主管之事務，直接圖私人不法利益之犯行，係犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。公訴人認被告丙○○、乙○○所為係犯同條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，容有誤會（此部分無從證明，已如前述），應依法變更起訴法條。
⑵又保西國小之總務主任蔡惠安明知永弘行未參與驗收，仍製
作永弘行有會驗之記載，並由被告丙○○批示，因而被告丙○○與總務主任蔡惠安呈報縣政府行使該初驗及複驗之公文書，並使甲○○因而取得前開不法利益，就登載不實公文書及圖利部份，二人間應有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又被告丙○○二次驗收，先後二次行使登載不實公文書之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告丙○○所犯行使公務員登載不實公文書罪、違反條正前貪污治罪條例第6條第1項第4款罪有方法結果之牽連關係，應從一重之違反修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪處斷。
⑶而廖明義明知永弘行未參與驗收，仍製作永弘行有會驗之記
載，並由被告乙○○批示，因而被告乙○○與廖明義呈報縣政府行使該複驗之公文書，並使甲○○因而取得前開不法利益則就登載不實公文書及圖利部份，二人間應有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又被告乙○○行使公務員登載不實公文書罪與修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪處斷。
⑷又關於被告丙○○有二次驗收，先後二次行使登載不實公文
書之行為，然公訴人僅就其中一次起訴，另一次則未據起訴，惟此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之連續關係，自為本案審理範圍，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審疏未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所得，詳如前述，即認被告丙○○、乙○○被訴行使偽造文書與違反貪污治罪條例等罪尚屬不能證明，而為被告丙○○、乙○○無罪之諭知，容有未洽。
二、檢察官上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○身為校長，地位崇高，為高級知識份子，竟不知潔身自好，貪圖小利，或圖利廠商，洵致毫無施作消防工程能力之甲○○僅因夤緣，即輕易掠奪百分之三十以上之工程款，而此工程復係攸關學子及學校安全之消防工程，所生危害不小。另被告丙○○、乙○○為便於廠商請款，竟草率以毫無關係之建築師委託設計房屋之契約書為委託設計書，再偽以從未出面監工及驗收之永弘行及周文軒為驗收人，事後被告丙○○、乙○○又將之推予【本院無從傳訊調查之已故王惠三】，嚴重破壞國家公務監督體系及工程制度，並使消防工程因實際使用於工程預算減少而危險大增，其惡性殊未可僅以「不懂」二字可以卸責，且彼等犯罪後仍一再虛詞圖卸，並無悔意，雖其前此並無不良犯罪紀錄，然委實有虧校長應為人之表率，致令杏壇蒙羞等情狀，然本條例所處罪刑極重，衡量被告丙○○，乙○○並未收取回扣，因而仍認公訴人求處被告被告丙○○12年有期徒刑，褫奪公權10年之刑度，被告乙○○有期徒徒刑8年，並依法褫奪公權8年，尚稱過重。爰分別量處如主文第2項第3項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權，以資懲儆。
三、又修正前、後貪污治罪條例第10條第1項所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其與共犯若均無所得，或已發還者，即無從再為追繳或發還之諭知。本件丙○○及案外人蔡惠安係共同圖甲○○私人不法利益38萬8千5百元，乙○○則與案外人廖明義共同圖甲○○不法利益14萬3千1百元，足見丙○○與共犯蔡惠安、乙○○與共犯廖明義既均無所得，自無庸就直接圖利非共犯甲○○之金額諭知追繳沒收，附此敘明。
伍、不另為無罪之諭知另查被告丙○○與永弘行簽立用於設計保西國小消防設備及相關設施工程之委託契約書，公訴人認係台灣省建築師公會受委託設計房屋之制式「委託契約書」，其內容與消防工程毫無關係；另被告乙○○與永弘行簽訂與事實不符之「委託契約書（訂約日期八十二年七月九日，已係八十二年七月二日開標後」云云。然保西國小、北寮國小雖係公務機關，其建造保西國小、北寮國小消防設備及相關設施工程委託私人行號設計監造，乃基於私經濟之地位，而與永弘行分別訂定委託契約，故其委託書在性質上與一般私人間為所訂立之承攬委託書等並無差異，自屬於私文書；再按偽造私文書罪除從事事業之人，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書外，以偽造他人名義之私文書為構成要件，若與作成文書名義人，雙方通謀而製作虛偽之普通文書，此項文書所載之意思表示，雖在民法以無效為原則，究不構成偽造文書之罪，是本案保西國小、北寮國小分別與永弘行所製作之委託契約書，並無冒用他人名義所制成，揆諸前開說明，尚與偽造私文書罪構成要件有間，因而公訴意旨認係觸犯刑法第二百十三條登載不實之公文書，尚有誤會，惟公訴人認此部份與前開科刑之罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，因而此部份本院自不另為無罪之諭知，附此敘明。
陸、論罪法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
二、八十五年修正前貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條。
三、新修正刑法第2條第1項前段、第11條、第216條、第213條、、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第37條第2項。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如法 官 羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 96 年 12 月 18 日附錄法條：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
八十五年修正前貪污治罪條例第六條：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。