臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(八)字第362號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師何冠慧律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院86年度訴字第1128號中華民國89年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第653號），提起上訴，經判決後，由最高法院第八次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨以：乙○○係台南縣佳里鎮鎮公所祕書，因該鎮海澄里番子寮垃圾場即將於民國（下同）八十四年二月四日封閉，乃由鎮長黃仙井指示其主管辦理購置垃圾掩埋場應急用地之相關事宜，為依法令從事公務之人員，乙○○明知七股鄉鄉民郭善從並非坐落台南縣○里鎮○○○段第一四七四、一四七五、一五一三等三筆土地之地主，亦未購得前揭土地，竟基於圖利郭善從之意思，令郭善從以地主身分參加佳里鎮八十四年一月二十八日購置垃圾場應急用地會議，而由郭善從以每分地新台幣（下同）三百萬元之價格將上揭土地出售予佳里鎮公所。嗣八十四年二月間，郭善從再分別以每分地二百五十萬元及二百十七萬元之價格向地主王丁富及劉清池二人購入前揭土地，且倒填地主交付委託書之日期至八十三年十二月二十七日及八十四年一月二十七日後，交與乙○○。乙○○再指示佳里鎮公所代理清潔隊長李天祥基於共同偽造文書之犯意聯絡，作成八十四年一月間成立購地小組之不實內容簽呈後，而由乙○○會同李天祥與郭善從簽訂不動產買賣契約，且以先支付九成訂金之極優惠方式簽約圖利郭善從，使郭善從順利賺得四百五十二萬六千九百六十元之差價利益。因認乙○○觸犯修正前貪污治罪條例第六條第四款圖利罪嫌、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以：㈠同案被告李天祥業已坦承八十四年一月間成立購地小組之不實簽呈係乙○○指示其所作，且與證人謝國賢所證相合；㈡當時出售垃圾場用地之郭善從與佳里鎮公所簽約當時，並非垃圾場用地之真正所有權人，乙○○為鎮公所秘書，竟恣令郭善從以地主身分參與購置垃圾場用地應急會議，且以公告地價三‧四倍的價格簽約，並預先支付定金九成；㈢並有購置垃圾場應急用地購置小組會議紀錄及相關簽呈、不動產買賣契約書、委託書附卷足憑等情，為論罪之依據。
肆、訊據被告堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：「㈠伊與郭善從本不相識，因當時佳里鎮適逢大拜拜後垃圾堆滿街道的緊急狀況，鎮長下令要儘速購地，郭善從又主動到公所表示其有土地要賣，其土地經視察後又滿合適，乃通知郭某出席購地小組，由其與購地小組成員直接洽談；其沒有在所營『菊華被服廠』協商有關購地事宜，林金火當時財力不好，且與鎮長有糾紛，遭判偽造有價證券罪，他的證詞不實；郭善從當時係自己看到報紙報導，而主動到公所要找鎮長，表示有地要賣，因鎮長不在，由伊接見郭善從，他說他有二塊地，一塊在佳里國中西邊一百公尺處，另塊即塭子內段七分地，後者土地經購地小組視察後，因離社區、學校較遠，很合適，乃通知郭善從出席購地小組，由伊與購地小組成員，直接洽談，購地小組成員，有全體鄉民代表，鎮公所相關課室主管有財政課課長、主計室主任、政風室主任、農業課課長、清潔隊長等人；開會時郭善從有提出地主王丁富、劉清池出具委託書及買賣契約書，並在鎮公所當場議價，以前伊也不知底價，伊未透過黃翠蓮知悉王丁富、劉清池要賣地。㈡當時確有成立購地小組，伊並未指示同案已確定之被告李天祥，以倒填日期之方式，作成附表二所示之不實簽呈」等語。
伍、經查：
一、關於被訴圖利罪部分：㈠按貪污治罪條例第六條第四款圖利罪，修正前原規定：「對
於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，然於九十年十一月七日，業經總統公布修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，則依修正後該條之規定，行為人即須主觀上具有明知違背法令犯意，且客觀上因而獲得利益，始足成立該罪。其中所謂「主管事務」，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言；而所謂圖利者，應限於圖利私人為限（最高法院三一年上字第三○四號、第八三一號判例參照）。又該條例圖利罪，不以圖利行為人本人為限，即圖利其他私人不法利益，亦足成立犯罪。本件公訴人以被告恣令簽約當時非地主郭善從，出席購地會議，且以高額預付定金方式簽約，而構成圖利罪嫌云云。但為被告所否認，並以上開情詞置辯，從而本院應審究者，厥為⑴被告以鎮公所秘書身分，於該購地小組（實際上尚未正式成立）會議中，可否左右購地小組成員決議，或有無決定簽約之權責？⑵被告引薦郭善從參與購地小組會議，有無圖謀郭善從不法利益犯意？⑶簽約前後過程，被告有無因郭善從與佳里鎮公所簽約事實，而約定或具體取得自己或第三人之私人利益？⑷郭善從於八十四年一月廿八日，參與佳里鎮公所「垃圾場應急用地購地小組」會議前，是否已自行先與王丁富、劉清池洽談前述土地買賣，並已交付定金或簽好草約？被告須兼備上述要件，始足以論以對主管事務圖利，如有一欠缺，即與圖利罪構成要件不合，而難論以圖利罪名。
㈡查被告於本件垃圾場用地購置會議時，係任鎮公所秘書，職
在襄助鎮長處理行政庶務，對於垃圾場用地會議召集時地及參加人員通知，向鎮長陳報後，固有執行權。惟垃圾場用地設置於何地？向何人購買？以何種價格及條件簽約？尚非被告以秘書身分所得決定。況依台南縣佳里鎮民代表大會，於八十四年一月廿四日第十五屆第二次臨時會議決議：同意當時鎮公所提案，為設立佳里鎮臨時垃圾場，購買土地等經費約二千萬元，以實際開支實付，並先行墊付，俟八十五年度總預算後轉正；並決議：單價須徵得用地取得小組通過實際金額開支，有該代表會八十九年二月廿一日南佳鎮代議字第八三號函所附該次會議紀錄可稽（詳一審卷二五四至二五六頁），則本件佳里鎮購買垃圾場用地地點、價格及向何人購買等重要因素，顯均應由「用地取得小組」決定之，且係採合議制決定。再所謂「用地取得小組」係鎮公所課室主管及全體鎮民代表組成，此即公訴意旨所稱之「購地小組」，此經被告多次供陳在卷，核與証人即當時參與會議之鎮民代表郭重雄、主計室主任丁家芬等人於原審偵審中到場證述一致，應可採信（詳他字卷十四、一一九至一二○頁、一審卷二二五至二二六頁）。是則被告就垃圾場用地應設於何處，與何人以多少價格購買，顯均無決定或執行權限，亦即被告以鎮公所秘書身分，於該購地小組會議，尚無法左右或影響會議委員決議，亦無決定簽約與否權責，應無庸置疑。
㈢又查，八十四年一月間，佳里鎮原番子寮垃圾場，因遭民眾
抗議無法傾倒，且將於同年二月四日封場，向台糖公司租用垃圾場用地，又因台糖公司須設立區域性致無法出租，因此面臨垃圾堆滿街道無法傾倒的窘境，以上各情除被告、証人即參與購地之鎮民代表郭重雄於調查站訊問時供證在卷外，另証人即鎮民代表林金火於調查站亦供証確有其事，並有佳里鎮鎮民代表會第十五屆第二次臨時會決議紀錄在卷可憑（詳偵查卷三七頁、一審卷二五四至二五六頁，包括前開鎮民代表會回函），因此，佳里鎮於八十四年一月間，確有另行覓地設置垃圾場之需要，可堪認定。再証人郭善從係自行從報紙得知佳里鎮公所，急需覓得新垃圾場用地，其名下有筆土地，且當時正與劉清池、王丁富洽購系爭垃圾場用地土地，遂「自行前往」公所找鎮長洽商，適鎮長不在，乃由被告接待，郭善從帶被告前往察看土地後，認為位置適當，乃向郭善從表示「公所是否購買尚須經代表會同意」等情，迭據証人郭善從於調查、偵查及審理時為相同之証述，核與被告乙○○供述相符。而事實上，佳里鎮公所向郭善從買○○里鎮○○○段一四七四、一四七五、一五一三號三筆地號垃圾場用地，係先由鎮長黃仙井及被告乙○○帶小組成員，前往土地所在地視察後，再由郭善從於八十四年一月廿八日垃圾場應急用地購置小組會議，親自與鎮民代表會代表磋商價格，從每分地四三○萬元，談至三○○萬元而成交等情，亦經証人即鎮民代表郭重雄、黃明德、徐正男證述在卷，核與當時証人即鎮長黃仙井及賣主郭善從証述相符，復有會議紀錄附卷可參，應可採信。又証人郭善從於與佳里鎮公所訂約當時，雖未完整取得上揭三筆土地所有權，有証人郭善從與王黃坐及劉清池簽訂土地買賣契約書在卷可稽。然証人郭善從當時既已購得土地，並不影響其與佳里鎮公所簽約資格｛詳如後述㈤所示｝；而佳里鎮公所是否認為郭善從資格妥適，可與其簽約，亦須經「購地小組」決議。準此，由本件買賣過程觀之，被告既無權決定買賣價額，更遑論其有訂定底價之權，而買賣總是須有利潤可圖，只要雙方合意，買賣即合法成立，尚難認有何不法圖利？況遍查全卷，依檢察官提出之証據，均無証據資料足資証明被告有與証人郭善從「自訂底價，朋分利潤」之約定，亦難僅以被告曾接見証人郭善從，並告知參與購地小組會議之行為，即遽謂其有何圖利郭善從之故意或行為。
㈣從而，依上所述，証人郭善從既係親自與鎮民代表磋商價格
，始成立該筆土地買賣，不論証人郭善從當時是否已取得垃圾場用地所有權，會場上只要郭善從與鎮民代表，就價格無法達成合意，或鎮民代表們，就郭善從是否取得完整所有權，或有其他強烈反對意見，鎮公所均不可能以每分地三百萬元與郭善從成交，此乃垃圾場應急用地經費，係由佳里鎮民代表大會通過，鎮民代表們在應急用地購置小組會議擁有較大決定權之故。至被告雖為購地小組一員，但亦僅係鄉公所秘書，並非一言九鼎，可影響購地小組，甚而鎮民代表之意願，而應急用地購置小組會議又採合議制，被告就土地是否購買及以多少價錢購買，自不能任憑己意決定；又証人郭善從雖係被告引介至應急用地購置小組會議，然其所為，與其鎮公所秘書身分，並無乖違之處，被告顯無從以秘書身分，促成証人郭善從與購地小組（以鎮民代表為主）成立該筆土地買賣契約。此外，亦無證據顯示，被告於簽約前後，有因郭善從與佳里鎮公所簽約事實，而約定或具體取得自己或第三人之私人利益，實難認被告所為，該當修正前貪污治罪條例第四條第四款「圖利」罪之構成要件。又關於更六審最高法院發回指摘事項：「被告與郭善從原本不識，為何郭善從在本件購地後，竟於八十四年四月廿八日，匯款一百五十萬元給被告？」部分，經查，証人郭善從於本院前審就此供稱：伊匯款一百五十萬元，係借款給乙○○，他當時向我借錢，有提供土地讓我抵押，當時乙○○係以台南縣○○鄉○○段三二○之三號其所有土地，於八十四年四月廿一日，設定一千五百六十萬元最高限額抵押權，給伊同居人周錦鳳之母親周李枝花，後來乙○○沒還錢，乃將土地過戶給我等語（詳本院更六審卷第二宗第七頁、他字卷第四一頁正面）。而被告則供稱：當時伊因經營成衣廠，需要金錢週轉，才向郭善從借錢等語（詳同上卷八頁）。查坐落台南縣○○鄉○○段三二○之三號土地，確實係乙○○所有，並於八十四年四月廿一日，設定一千五百六十萬元最高限額抵押權給周李枝花，嗣於八十五年二月一日以買賣為原因登記給周李枝花，有台南縣○○鄉○○段三二○之三號土地謄本在卷可憑（詳一審卷九十至九六頁）。被告既因經商所需，而向証人郭善從借款，証人郭善從乃匯款一百五十萬元給被告，而該筆借款於借款時，被告已先提供土地設定抵押，後來因未清償借款，更將所設定抵押之土地，以買賣為原因，過戶給証人郭善從同居人母親，則被告向郭善從借款，顯有對價關係，要非無償取得，自難執此指摘被告係圖利証人郭善從。
㈤關於郭善從於八十四年一月廿八日，參與佳里鎮公所垃圾場
應急用地購地小組「會議前」，是否已先與王丁富、劉清池談妥前述土地買賣，並已交付定金或簽好草約？１證人王丁富於調查站時證稱：「約八十四年二月間，西港鄉
有位黃翠蓮（土地買賣掮客）找我，向我表示七股鄉有位郭善從，因需要空地置放鋼筋，想買我的地，於是我開價每分地二五○萬元，經郭善從同意後，並開立一百萬元票，做為訂金，後來遇見郭善從，他向我表示，其已將土地轉手售給公所，每分地三百萬元，並要求我，將土地所有權移轉手續及買賣合約書等文件，直接以鎮公所為買受人，辦理過戶，因我已答應賣給郭善從，且已收取訂金，所以郭善從要求將土地登記何人，我無權干涉」等語（詳他字卷四頁背面）；而証人郭善從確有簽發八十三年十二月二十七日到期、票面金額一百萬元、票號AB00000000之支票乙紙，並由証人王丁富背書提示兌領，又有該支票附卷可稽（見他字卷第七八頁），足認証人王丁富上開証詞非虛；再參酌該支票之到期日既係八十三年十二月二十七日，亦可証証人郭善從於參加八十四年一月二十八日之上開佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組「會議前」，已先與証人王丁富談妥前述土地買賣。
２另証人劉清池於調查站証稱「（郭善從買地有說用途嗎？）
沒有說，是郭善從買來的，一分地二一七萬元，訂金五十萬元，因郭善從沒有自耕農身份，才又找一個自耕農來登記，在靠近農曆年（本院更六審查證結果，八十四年一月三十一日為農曆春節，詳本院更六審卷一第一○二頁），左右買的；（郭善從要你登記公所，訂金收了有多久時間？）沒有多久，只有幾天時間，就要登記公所」等語（詳他字卷九九至一○○頁）；則稽之証人劉清池上開証詞，証人郭善從於八十四年一月廿八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，亦已自行先與劉清池談妥上開土地買賣，並已交付五十萬元支票作定金；另証人即上開土地介紹人黃翠蓮於原審證述「是在八十四年一月談的，成交是農曆過年前四、五日」等語（按八十四年一月卅一日為農曆春節，則過年前四、五日，應係指八十四年一月廿六、廿七日，詳一審卷一三三頁）；及証人郭善從於調查站證稱「八十四年一月下旬（按八十四年一月卅一日係農曆春節）與地主談妥，分別以二一七萬元、二五○萬元，向劉清池、王黃坐（按係王丁富妻子）購買前揭土地，我並於當天開立五十萬元、一百萬元支票，分別交給劉清池、王丁富做為定金」、「在我自王、劉二人購地後數天，我隨即將前揭土地賣給佳里鎮公所充當垃圾場用地」等語（詳他字卷四一頁背面、四二頁），於原審證稱：「定金是在開會前付的」（詳一審卷一一八頁），於本院更二審證稱「土地於會議前已買好」等語（詳更二卷七六頁）；並參以証人黃翠蓮於更三審證稱「（乙○○透過妳知道塭子內段，有七分餘農地要賣否？）當時土地買賣活絡，很多人找我查問，有位郭善從有問我；（依當時土地價格，王丁富土地售價，是否每分地二六○萬元至二八○萬元間，劉清池部分是否二一○萬元左右？）確實我不知道，不過事實上可能差不多；（有無與王丁富、劉清池接洽？情形如何？）他們有同意賣，也有成交給郭善從；（當時成交價格是否王丁富每分地二五○萬元，劉清池二一五萬元？）應該是行情價」等語（詳更三卷六八頁正反面），均足徵証人郭善從於八十四年一月廿八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，已先透過代書黃翠蓮與王丁富、劉清池談前述土地買賣並達成合意，且已交付定金。是証人郭善從於與佳里鎮公所訂約當時，雖未完整取得上揭三筆土地所有權，有郭善從與王黃坐及劉清池簽訂土地買賣契約書在卷可稽。然証人郭善從當時既已購得土地，並不影響其與佳里鎮公所簽約之資格，而佳里鎮公所是否認為郭善從資格妥適可與其簽約，尚有上開八十四年一月二十八日之佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組把關。準此，証人郭善從既於參加上開購地小組會議前，已與上開土地之地主王丁富、劉清池談妥土地買賣事宜，並交付訂金，且係証人郭善從主動告知出售上開土地之事，而是否購買上開土地及其價格如何，又係該購地小組以合議方式為之，被告並無決定或影響該購地小組成員意願之權，何來圖利？此外，遍查全卷，公訴意旨就被告如何「恣意令郭善從以地主身分，參與該會議」之圖利犯行，又未提出確切之証據以資証明，亦難僅以被告曾接見告知郭善從參與購地小組會議行為，即謂其意在圖利。
３關於更六審最高法院發回指摘事項：「證人王丁富於調查站
供稱，與郭善從成立土地買賣後，過二天，其因退休而鎮公所辦理職業變更，何以本院更五審未向戶政事務所函查，證人王丁富究竟於何時至鎮公所辦理職業變更，俾據推算郭善從係於何時向王丁富購買土地，是否如郭善從所稱，在出售給佳里鎮公所時，已向王丁富購買取得土地？」等情。經查：王丁富確實於其退休後，曾至公所辦理職業變更登記。然經本院更五審時分別向台南縣政府教育局及佳里鎮戶政事務所函查結果，證人王丁富係於八十四年三月一日，從任職台南縣佳里鎮仁愛國小校長退休，並於八十四年三月二日申請職業變更登記為自耕農，分別有台南縣政府九十二年八月廿一日郵寄至本院王丁富退休資料及台南縣佳里鎮戶政事務所九十二年八月廿一日函及戶籍謄本在卷可憑（詳本院更五卷六五至七○頁）。再對照王丁富妻子王黃坐所有一四七五號、一五一三號土地，王黃坐係於八十四年二月三日，與佳里鎮公所簽約，有不動產買賣契約書在卷可憑（詳他字卷五七頁背面）。且王黃坐出售上開土地，由郭善從給付訂金支票一百萬元，亦係於八十四年二月三日讓其夫王丁富兌現，亦有支票影本在卷可稽（詳他字卷七八頁正反面）。由此可見，證人王丁富於調查站供稱，其係與郭善從成立土地買賣後，過二天至公所辦理職業變更，應屬不實。蓋證人王丁富係於八十四年三月二日至佳里鎮戶政事務所辦理職業變更，如依此往前推算，土地買賣時間，將成為八十四年二月廿七日（按八十四年二月份為廿八天）。然證人王丁富妻子王黃坐，已於八十四年二月三日在不動產買賣契約書簽名，王丁富本人更於八十四年二月三日，兌現取得郭善從所交付一百萬元之支票款。是證人王丁富於調查站供稱，土地成交後，過二日，其即去辦理職業變更登記，顯與事實不符。而應以王丁富於調查站所供：八十四年二月間，西港鄉黃翠蓮找伊，表示有郭善從要買地，伊開價每分地二百五十萬元，郭善從同意後，即開立一百萬元支票作為訂金等情，較為可信。而證人王丁富所稱八十四年二月間，對照於其妻子王黃坐於八十四年二月三日於不動產買賣契約書簽名，其時間，應以郭善從在調查站所稱：八十四年一月下旬即農曆年前（八十四年一月三十一日為農曆春節），即與王丁富、劉清池談妥購買上開土地等情，較為可取。而郭善從與劉清池亦同樣於八十四年二月三日簽訂一四七四號土地之不動產買賣契約書，有該契約書在卷可佐（詳他字卷一三五頁證物袋內）。顯見郭善從出售給佳里鎮公所上開三筆土地，如參酌郭善從所簽發八十三年十二月廿七日一百萬元及八十四年元月廿七日五十萬元之訂金支票以觀，郭善從向王丁富、劉清池取得上開三筆土地時間，是早在八十四年元月廿八日，郭善從出席佳里鎮公所購地會議前，而王丁富及劉清池亦於調查站調查時均證實，郭善從有對渠等二人購買土地，有證人王丁富及劉清池調查站筆錄在卷可稽（詳他字卷四至七頁、九一至一○○頁）。佐以證人黃翠蓮於調查站亦供証「其介紹郭善從向王丁富及劉清池購地，數日後，即在八十四年元月底或二月初成交」等語（詳他字卷四九頁背面），更可證明郭善從稱，其係於八十四年元月下旬，農曆年前（即八十四年一月卅一日前）談妥本件土地購買，係屬真實。
４至於最高法院前次發回指摘事項：『證人王丁富證述，伊出
賣土地而出具予郭善從之委託書，日期原為空白，上載八十三年十二月二十七日應係郭善從倒填日期等語；再郭善從支付王丁富之支票，如係於發票日八十三年十二月二十七日簽付予王丁富，作為買賣土地之定金，衡情王丁富應無拖延至八十四年二月三日農曆過年之後再提示之理？（付予另一地主劉清池之支票，亦有相同情形）上述事證是否足以證明郭善從係於八十四年一月二十八日召開所謂「購置垃圾場應急用地」會議之後始向王丁富、劉清池洽購？倘係如此，郭善從於八十四年一月二十八日當時並未取得本件土地所有權，憑何出面與佳里鎮公所議價？』等情。經查：郭善從於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組「會議前」，業先透過代書黃翠蓮與王丁富、劉清池談前述土地買賣並達成合意，且已交付定金，已如上述。是郭善從於與佳里鎮公所訂約當時，雖未完整取得上揭三筆土地所有權，有郭善從與王黃坐及劉清池簽訂土地買賣契約書在卷可稽。然郭善從當時既已購得土地，並不影響其與佳里鎮公所簽約資格，亦如上述。至於郭善從交付王丁富、劉清池之購地之定金支票，王、劉二人何以遲至八十四年二月三日再提示一節，或係因雙方已口頭約定須待証人郭善從與鎮公所談妥購地事宜後，王、劉二人始可提示支票，若未談妥則須退還支票（不可沒收定金）等事宜，否則嗣後若郭善從與鎮公所無法談妥購地事宜，王、劉二人若早已提示支票，豈非要退還支票款，徒增煩擾？如此始合常理。另郭善從是否倒填王丁富（實為王黃坐，見更六卷一第二七八頁）出具委託書之日期一節，因証人郭善從當時既尚未完全取得土地之所有權，則其參加與鎮公所之洽購土地之會議，勢必攜帶委託書，縱王黃坐於八十四年一月二十八日開會當日始出具委託書，郭善從倒填為八十三年十二月二十七日，亦無礙於上開郭善從係於八十四年一月二十八日「會議前」即與王丁富、劉清池談妥土地之買賣之事實認定，焉能倒果為因，以倒填日期之委託書遽以推測認定郭善從係於八十四年一月二十八日會議後，始向王、劉二人洽購土地？㈥鎮公所與郭善從訂約後，預先支付九成定金，是否圖利郭善從？經查：
本件垃圾場購地費用，雖佳里鎮公所過戶前，須先預付價金九成定金，然此係八十四年一月廿八日應急用地購置小組會議所決定，且係賣主檢齊有關文件資料送審核通過後始支付（有關過戶文件資料送審核通過，通常即可辦過戶），再依該買賣契約第三條亦約定「如果乙方（即賣方）因產權問題無法登記所有權給予甲方（即買方）時，乙方同意於接到甲方通知後十日內無息退還甲方全部定金。」，並經鎮長批可等情，亦據証人即佳里鎮公所主計室主任丁家芬於偵審中証述明確，並有土地買賣契約書在卷可參（見更六卷第二八一、二八三頁）；參諸佳里鎮當時即將面臨垃圾堆滿街道情形，被告稱當時與郭善從約定，付款後馬上可倒垃圾，郭善從亦未反駁（詳一審卷一四三頁背面），則付價金九成其等本意，顯在使垃圾能儘速傾倒，解決垃圾無處可倒緊急情況，自難以未過戶就支付價金九成，即謂被告有圖利犯意。
㈦另最高法院前次發回指摘略以：
１依卷附台南縣佳里鎮鎮民代表會第十五屆第一次臨時會議紀
錄所載，該代表會於八十三年八月二十五日同意該鄉公所以六千二百萬元購買垃圾掩埋場用地約三公頃，此時迄八十四年二月四日封閉番子寮垃圾場，尚有半年之期間，應可充裕進行購地事宜，乃原判決卻謂本件垃圾場用地，係在「應急情況」下所為，自無可能依正常採購程序採購云云，尚與事理有違。
２系爭購地一案，何故未依當時有效之「機關營繕工程及購置
定製變賣財物稽察條例」規定公告招標辦理？而逕與郭善從一人採議價方式辦理，原由何在？茲分別說明如后：
⒈關於「台南縣佳里鎮民代表會於八十三年八月二十五日第十
五屆第一次臨時會，既已通過同意佳里鎮公所以六千二百萬元購買施設垃圾衛生掩埋場用地約三公頃之議案，何以於八十四年一月二十四日第十五屆第二次臨時會又通過同意佳里鎮公所以二千萬元購買設立佳里鎮臨時垃圾場用地之議案？兩者有何不同？」一節，經台南縣佳里鎮民代表會函覆本院稱：本案經佳里鎮公所兩次提案且經本會依職權議決通過，其詳細執行經過之情形，由本會現存之資料尚難窺知其中之真正緣由等語（見本院更七審卷第二二七頁）；嗣經本院前審依職權訊問證人即佳里鎮公所主計主任丁家芬結證稱「八十三年八月第一次臨時會決議的是要購置永久性的垃圾掩埋場，面積大約要三公頃，在我印象中，鎮長、鎮公所有去找土地，聽說地方代表都反彈，沒有人願意與垃圾場隔鄰，因而垃圾場土地取得不易，此案無法執行；後來一直拖，直到原來的垃圾掩埋場在佳里鎮番仔寮不讓鎮公所再去倒垃圾，所以鎮公所才又提第二個案子，要設置臨時性的垃圾掩埋場，後來此案有執行」等語（見本院更七審卷第二七六頁）。
足見，本件系爭購地案確實係在「應急情況」下所為。
⒉關於佳里鎮公所購置垃圾場應急用地，何以未依當時尚有效
施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定公告招標辦理，而逕與郭善從一人採議價方式辦理一節，經查：
①本件佳里鎮購買垃圾場應急用地購地案，其實早在八十三
年八月廿五日，於佳里鎮民代表會第十五屆第一次臨時會決議案，即經代表會決議，同意佳里鎮公所提，為購買垃圾衛生掩埋場用地，擬購買用地約三公頃，總地價新台幣六千二百萬元，有佳里鎮民代表會第十五屆第一次臨時會決議案在卷可憑（詳本院更六審卷第一宗三一九至三二三頁）。而佳里鎮公所，所以做此提案，其前曾呈報台灣省環境保護處及台南縣政府核准另找地施設在案，亦分據台灣省環境保護處於八十三年三月卅一日八三環四字第一五九七○號函及台南縣政府八十三年四月七日府環三字第五三四四四號函核准在案（詳同上卷）。甚至就上開一四
七四、一四七五、一五一三號三筆土地，作為其垃圾應急用地，應於八十四年二月五日止，無條件封場，不得再繼續使用，亦經台南縣環保局局長郭枝南，於八十四年二月十六日，在台南縣政府縣長室協議，有協議書在卷可憑（詳本院更六審卷第一宗二九○頁）。則本件既已先獲上級主管機關核准找地施設，並經佳里鎮代表會同意，佳里鎮公所為使八十四年二月四日「番子寮垃圾場」封閉後，該鎮垃圾有替代場地可用，而以議價方式取得用地，應無不法可言。
②況政府機關於八十四年間經辦購買土地案，依據「機關營
繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下簡稱稽察條例，八十八年六月二日廢止）第六條前段規定，在一定金額（新台幣5千萬元）以上者，應公告招標辦理之。至未達一定金額之案件，依稽察條例第六條後段規定，得比價或議價辦理之。另其議價時，依稽察條例第五條後段規定，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦等情，業經審計部於九十四年八月十二日以台審部伍字第0940002949號函覆本院在卷（見本院更七審卷第二四一頁至第二四三頁）。則本件購地案金額既在五千萬元以下，依上開說明，即無需以公告招標方式辦理，而土地有差異性，非有同一性，且有合目的性，故自無從以比價方式辦理，僅能以議價方式辦理。故系爭購地案，佳里鎮公所以議價方式辦理，亦無不法。
㈧至於最高法院本次發回指摘略以：
１證人林金火於調查中，指證被告與黃仙井如何共謀，找伊合
作，洽商由伊以低價向王丁富及另一地主購入土地，再以高價轉賣予佳里鎮公所，賺取差價牟利等情（見他字卷第九、十頁）；而被告於調查中亦坦承其事（見同上卷第三十四至第三十七頁），核與林金火證述之情節相符。乃原審並未說明上述供述如何與事實不符，徒以林金火事後改稱已忘記上情，及被告片面供述在調查中遭疲勞訊問，以及王丁富、劉清池供述鄉公所沒有派人向伊等洽購土地各情，認林金火與被告在上述調查中之證詞與自白不可採信（見原判決理由乙部分、第四段之第 (七)小段）。所為論斷尚欠完備，難謂允當。
２八十四年一月二十八日佳里鎮公所召開之購買垃圾場應急用
地會議，是否依規定合法召開？所謂成立之購地小組是否虛設，為事後彌縫之舉？且上述成立購地小組之簽呈（即附表一所示），係載明由『佳里鎮鎮民代表全體及該公所各課室主管』組成購地小組，上述成員究竟是否均獲通知出席該次會議？有何人出席？等情，均應釐清。此與該次購買垃圾場應急用地會議決議程序是否合法有關，乃原審猶未深入審究清楚，自屬未盡調查能事。又依該次會議紀錄（見他字卷第五十九頁）記載，該鄉公所課室主管僅丁家芬、黃連章、丙○○、甲○○等四人『列席』而已，何以非『出席』會議？亦與上述簽呈所載意旨不符，其故安在？」、「以及其他鎮公所主管（除黃連章、丙○○、甲○○、丁家芬等四人）究否接獲開會通知（民政課長謝國賢證述，其非購地小組成員，未參與會議）？其他主管又何以未出席會議？此等情事攸關八十四年一月二十八日之會議是否合法召開之購地小組會議，自應翔實調查明白。另該鄉公所主計主任丁家芬於八十四年二月三日下班後經被告要求在『訂立不動產買賣契約書草案』簽呈（即原判決附表一所載）簽章時，亦表示必須另外單獨專案成立『垃圾場應急用地小組』（見原判決第三頁第四至第六行），此是否表示在八十四年二月三日以前，該鄉公所根本未成立購地小組（李天祥於調查中供認，實際上並未成立購地小組見偵查卷第五十五頁）？則八十四年一月二十八日上午十時之『會議』，性質為何？是否合法召開之購地小組會議？實不能無疑。茲分別說明如下：
⒈關於証人林金火、被告於調查站供証部分：
①証人即台南縣佳里鎮鎮民代表林金火雖於調查站證稱：「
原佳里鎮垃圾場用地，即將填滿，且附近民眾亦一直抗議，該公所遂於八十三年十月四日與附近居民達成協議，該番子寮垃圾場於八十四年二月四日封場；在協議前，佳里鎮長黃仙井單獨至我住處，向我表示，公所必須尋覓土地作為該鎮垃圾場應急用地，因此這購置垃圾場應急用地案子，應如何處理，才能賺錢；過幾天後，黃仙井即在電話中表示，該鎮公所秘書乙○○處有人報說要賣地，請我與楊某連絡，過一陣子，乙○○來電話要我過去找他，並在其所營『菊華被服廠』住處商談；待我到該處後，乙○○又找位女代書，一起討論佳里鎮公所垃圾場應急用地所需土地購買情形，其中乙○○提出塭子內段王丁富及另一名西港鄉民所有土地，面積約計七分地。會中該代書指出王丁富的土地約出價，二六○萬元至二八○萬元，且僅可能殺價至二六○萬元，另名地主，則可殺到較低價錢；由於乙○○已選定這塊地，我即表示，若未再殺到更低價，則將沒錢賺；（乙○○於選○○里鎮○○○段王丁富、劉清池所有一四七四、一四七五及一五一三號土地，作為應急用地後，有無再與你聯繫？）約在八十四年一月廿五日左右，即佳里鎮第十五屆代表大會第二次臨時全會時，乙○○要求我先出錢，購買前揭土地，但我基於土地價格偏高，且該鎮垃圾場應急用地，尚未定案，加上乙○○及黃仙井財務狀況不佳，若案子無法通過，黃仙井、乙○○兩人，亦無法償還，我遂予拒絕；黃仙井、乙○○即要求我先以低價購得該土地，然後再以高價出售予鎮公所，獲取差價牟利；若有買成該土地，賺取差價，我會分配黃、楊二人，但由於我拒絕黃、楊二人要求，而未參與，因此如何分配差價，我尚未有定論」等語（詳他字卷九頁反面、十頁正反面）。
②被告於調查站亦供承：「在八十三年十月四日與番子寮村
民達成舊垃圾場封場協議之前，鎮長黃仙井曾要我在佳里鎮轄內尋找願意出售適合作垃圾場之用地，在我透○○○鄉○○○○○道○○鎮○○○段有約七分農地願意出賣時，鎮長即指示我聯絡他的好友林金火洽商購地事宜，我也遵照指示於某日下午約五時許，電話通知林金火及黃翠蓮到我所營『菊華被服廠』協商有關購地事宜，惟因價格未談妥而作罷；鎮長是否事先勾串林金火先行取得垃圾場用地再轉售公所從中賺取差價，我不能肯定」、「當時私下研商時王黃坐（即王丁富妻子）土地，每分地（按本件土地交易實際上以○‧一公頃計價）售價為二六○萬元至二八○萬元間，而另筆土地每分地約在二一○萬元，後因林金火嫌價錢太高而作罷」云云（詳他字卷三四、三六頁反面、三七頁）。
③則依証人林金火上開証詞，雖証述「被告與黃仙井有要求
其先以低價購得該土地，再以高價出售予鎮公所，賺取差價牟利」之情，但核與被告上開供述「電話通知林金火及黃翠蓮到我所營『菊華被服廠』協商有關購地事宜，惟因價格未談妥而作罷；鎮長是否事先勾串林金火先行取得垃圾場用地再轉售公所從中賺取差價，我不能肯定」等情，已有不符。且被告事後迭次於偵審訊時，均否認調查站筆錄及林金火證言真實，並供稱：我在調查站所言，說實在他們寫什麼我不清楚，因我在那裡經過十餘小時訊問，只停下來吃二個便當，人很疲憊，筆錄也沒心情看，他們說鎮長已經承認，如我不承認，晚上就要送去收押，我又急著要敢快交保回家，他們又故意將我所言與林金火所言搭配符合，以製作筆錄等語（詳更三卷七八頁）。而証人林金火於本院前審亦証述「當時伊是鎮民代表，與鎮長關係處不好雙方有訴訟，不可能與他商討垃圾場用地問題。乙○○是否有打電話叫伊過去被服廠，伊已經忘記；當時垃圾場確急用地，黃翠蓮伊沒見過，也不認識；郭善從曾開過緊急會議曾見過一次面；調查站筆錄，伊沒有看寫怎樣」等語（見更四審卷第一○七頁），又核與証人林金火於調查站所為之上開供証不符，則証人林金火上開調查站之供証是否實情，即非無疑。
④況查，証人黃翠蓮於本院更三審審理中證稱：事實上我與
乙○○、林金火不熟，我也沒去菊華被服廠，係郭善從於購地小組會議前，先透過我與王丁富、劉清池談土地買賣，並達成合意等語（詳更三卷六八頁正面）。於本院更四審時亦證稱：八十四年間佳里鎮公所，為找垃圾場用地，鎮長黃仙井並無透過伊找地，乙○○亦未以電話通知伊，到菊華被服廠談買賣土地之事；伊曾找過地主劉清池、王丁富，因劉清池土地要賣，透過仲介土地者說要賣，郭善從跟伊說要買地，伊就介紹郭善從買他的土地；伊做土地仲介，當時土地價格活絡，很多人找伊買地，伊不認識被告等語（見更四審卷第八一、八二頁）；亦否認有與被告或証人林金火於被告經營之『菊華被服廠』住處見面，或商談低價購地，再高價轉賣與鎮公所牟利之情。此外，証人即地主王丁富於偵查中證稱：（郭善從找你前，鎮公所有否找你談過土地買賣？）都沒有，我一直到寫好合約要過戶前才知道，這期間也沒有鎮公所的人找過我，我也不知道鎮公所要買地；（乙○○在買賣土地期間有否找過你？）沒有等語（詳他字卷一○二頁正反面）；証人劉清池於偵查中證稱：（你和郭善從在談土地買賣至過戶期間，佳里鎮公所有無任何人來找過你？）都沒有，連電話都沒有，事後要登記時有聽到說我是賣給鎮公所，我才要求郭善從必須找自耕農身份的人來登記等語（詳他字卷一一九頁）。則証人林金火上開調查站所為之証詞，已無証據足資佐証其真實性，尚難據為被告不利之証據。
⑤再查，証人林金火於調查站所為上開不利於被告之証詞，
縱令實在，被告確有在『菊華被服廠』與証人林金火等人商談，打算以低價購買上開土地，再高價轉售佳里鎮公所牟利之情。然稽之証人林金火於調查站亦証述「乙○○要求我先出錢，購買前揭土地，但我基於土地價格偏高，且該鎮垃圾場應急用地，尚未定案，加上乙○○及黃仙井財務狀況不佳，若案子無法通過，黃仙井、乙○○兩人，亦無法償還，我遂予拒絕；黃仙井、乙○○即要求我先以低價購得該土地，然後再以高價出售予鎮公所，獲取差價牟利；若有買成該土地，賺取差價，我會分配黃、楊二人，但由於我拒絕黃、楊二人要求，而未參與，因此如何分配差價，我尚未有定論」等語，顯見八十四年一月二十八日該應急用地會議召開前，証人林金火已拒絕被告之要求；再佐以証人即地主王丁富、劉清池亦均証述「鎮公所人員並無與其商談購地之事，事後才知是鎮公所要買地」等情，而本件又係証人郭善從出面向証人王丁富、劉清池購地，並「主動」向佳里鎮公所表示出售上開土地，均如上述，均可証本件出面將上開土地出售與佳里鎮公所之人係「郭善從」，而非証人林金火。準此，縱令証人林金火調查站之証詞為真實，被告亦已因証人林金火拒絕而未能依該次商談取得任何利益，或以「低價收購土地，高價轉賣佳里鎮公所牟利」。至於事後由証人郭善從出面出售土地部分，依証人郭善從之供証，其係「主動」向鎮公所表示欲出售土地，本件尚無証據足証「事後」証人郭善從出面與佳里鎮公所洽談買賣上開土地事宜，係出於被告之授意，而被告以此並獲得部分之利益，而有何圖利之犯意及行為，自難以証人林金火及被告調查站所為之上開供証，即據為被告不利之認定。
⑥此外，被告雖供稱「其在鎮長黃仙井授意下，負責該鎮垃
圾應急掩埋場購置」等情（詳他字卷三三頁背面），且於佳里鎮公所八十四年一月廿八日垃圾場應急用地購置小組會議，被告「對郭善從所提出價格，亦未表示意見」；但查被告就垃圾場用地設於何處，與何人以多少價格購買，顯均無決定或執行權限，亦即被告以鎮公所秘書身分，於該購地小組會議，尚無法左右或影響會議委員決議，亦無決定簽約與否權責，已如上述，自不能執此被告未表示價格太高之消極行為，推論被告與鎮長黃仙井間有圖利郭善從之犯意聯絡。況適值公所急需購地之際，如何價格始謂合理？恐亦難有絕對標準，縱認以市價為準較合理，但能否以市價成交，恐非買方所能掌控，依常情，值此特別時期，賣方自較佔優勢。退步言之，若認本案確有圖利郭善從之弊端，是否係鎮公所與鎮民代表會共謀為之，即所謂之集體貪污，抑僅係鎮公所單方矇蔽鎮民代表會之貪污行為？亦值推敲。另郭善從與佳里鎮公所簽訂契約書後，證人林秀枝縱於調查站證稱：於八十四年二月三日後，經過數日，劉清池曾至我家，要求暫停辦理過戶，因郭善從所開立訂金支票，無法兌現；經我告訴郭善從後，郭某即表示當時若公所尚未確定要買該土地，他亦不會購買該土地，且公所所支付之款項尚未取得前，亦不會將訂金交付劉清池等語（詳他字卷一○八頁），及証人郭善從於調查站時亦供承，其於本件土地買賣當時無自耕能力，無法接受移轉登記系爭土地等語（詳他字卷四二頁），亦均不足以證明被告與鎮長黃仙井，有圖使郭善從以低價購得系爭土地，再以高價轉售予鎮公所，以賺取差價牟利之行為。⒉關於八十四年一月二十八日佳里鎮公所召開之購買垃圾場應急用地「會議」，是否依規定合法召開等情，經查：
①被告雖辯稱「當時是由鎮長以口頭方式指示購地小組，購
地小組成員鎮公所部分有主計主任、財政課長、農業課長、建設課長、政風室主任、清潔隊長、鎮長和我」云云（見本院更八審卷第一七二頁、第一七四頁）。惟証人即當日參與該會之政風室主任甲○○於本院審理時証述「當時我是否有被指派為購地小組成員，我記不起來」、「當時開會時不知道要成立購地小組」等語（見更八審卷第一四一頁、第一四九頁）；証人即公所建設課長丁○○則証述「（簽呈上面有提到購地小組，你是否為購地小組成員）我不是」、「（你是否知道公所有成立購地小組）我建設課長和購地小組沒有關係，為何叫我參加我不了解，是否有購地小組，我也不了解」、「（八十四年一月二十八日開完會，你才知道你是購地小組成員？）還不知道」等語（本院更八審卷第一五０頁至第一五一頁、第一五二頁、第一五三頁）；証人即當時之財政課長丙○○亦証述「（你是否為購地小組的成員？）應該不是，一般來講，代表是否會作購地小組成員，要看首長，我是行政人員，不會作購地小組成員。如果是購地小組成員才有決策權。我只是一般公務人員，只是完成行政程序，讓我知道這件事情」等語（見本院更八審卷第一五九頁）；另証人即當時代理該公所清潔隊隊長李天祥於調查站時供証「該購地案並未成立購地小組」等語（見他字卷第五四頁反至第五十五頁）。再佐以証人李天祥所寫之附表二所示之購地小組簽呈，係將「佳里鎮公所各課室主管均納入購地小組成員」，但該公所於九十四年五月二日以所清字第0940004405號函覆本院時則稱「於八十四年一月二十八日召開該小組會議，．．．，開會當日與會相關單位主管為黃連章（農業課長）、丙○○（財政課長）、甲○○（政風室主任）、丁家芬（主計室主任）；餘者因與購地無關故無出席」等情（見更七審卷第一四三頁）。及証人即時任該公所民政課長謝國賢証述「我印象中是過年後，有一日下班，乙○○打電話給我，我回公所，他拿一張土地合約書要我蓋章，合約書內容都已寫好，我告之我沒有擔任任何工作，為何要蓋章，並告訴他若照程序還要查估小組．．．」等語（見一審卷第八十三頁正、反面）；若果真在召開上開「購地小組」會議之前，佳里鎮公所方面確已成立購地小組，並將各課室主管均納入購地小組之成員，則何以甲○○、丁○○、丙○○、李天祥等人均否認彼等係購地小組成員，且佳里鎮公所上開函文又認其他課室主管因與購地小組無關，而未出席該會議？足認被告辯稱在召開該次會議之前，鎮長已口頭指派購地小組成員云云，顯非實情，自難信採。
②八十四年一月二十八日召開該會議之前，佳里鎮公所雖尚
未成立購地小組，但該日之會議確係為購地一節，又據証人甲○○於本院審理時証述在卷（見本院更八審卷第一四七頁）；而該日會議進行期間，因與會之鎮民代表等人前往實際勘查土地現場，而有中斷開會，並於勘查土地後再返回鎮公所繼續開會一節，另據証人甲○○、丁○○、丙○○証述明確（見本院更八審卷第一四一頁至第一四二頁、第一四五頁、第一四六頁、第一五一頁、第一五六頁、第一六二頁至第一六三頁）；又上開會議，該屆佳里鎮民代表共十二人（見更六審卷一第一一六頁），共有鎮民代表徐正男等八人參加該次會議（見更六審卷一第二七五頁）；另佳里鎮公所課室主管，計有人事室、民政課、建設課、主計室、財政課、果菜市場、清潔隊、兵役課、政風室、農業課主管等共十人（見更六卷一第一一五頁、第一四三頁）。該日會議係由該公所農業課長黃連章、財政課長丙○○、政風室主任甲○○、主計室主任丁家芬列席，又據証人即該鎮民代表林金火、郭重雄証述在卷，並有該日之會議紀錄（見更六審卷一第二七五頁）、佳里鎮公所九十四年五月二日以所清字第0940004405號函（見更七審卷第一四三頁）在卷可稽，而証人郭善從亦出席該日之會議，並參與議價，及達成買賣之合意，均如上述，顯見該日會議確係為「購地」而召開，雖鎮公所方面「形式上」並未成立購地小組，但與本件購地案有關之人員即該公所之農業課長黃連章、財政課長丙○○、政風室主任甲○○、主計室主任丁家芬均列席參加該次會議；另鎮民代表方面亦有八人參加，顯見該會議「實質」上應係合法召開之會議，該公所「形式」上未成立購地小組，應僅係涉及「行政上」是否有所疏失，尚難以此即遽認該日所召開之購地會議在實質上有何違法之處，並據此即認被告有何「圖利」之犯意及行為；蓋該日之會議既係為佳里鎮公所購買土地充作垃圾掩埋場之用，且又採合議制，並由多數與會之鎮民代表前往實地勘查土地現況，並在會議進行中與地主代表即証人郭善從洽談土地之售價，達成買賣上開土地之合議，被告就買賣過程究應以多少價錢購買該筆土地，及是否可向証人郭善從購買土地，該土地是否供作垃圾掩埋場使用等重要之點，被告並無決定或影響之權，且又無証據足証被告因此購地案，從中獲得不法之利益，縱令該公所「形式」上未成立購地小組，亦難以此即認被告有何圖利之犯行。
二、關於公務員登載不實事項於公文書部分：㈠查，八十四年一月二十八日召開上開「佳里鎮購置垃圾場應
急購置小組會議」前，佳里鎮公所形式上並未組成購地小組，已如上述；再查，証人即當時之代理清潔隊長李天祥雖有簽擬如附表二所示之簽呈，且依該簽呈所載，並層轉當時之農業課長黃連章、財政課長丙○○、政風室主任甲○○、主計室主任丁家芬、民政課長謝國賢會簽後，送鎮長黃仙井核可，此有該簽呈附卷可稽（見本院更六審卷一第二七三頁）；但証人李天祥於台南縣調查站及檢察官偵查中迭次供証「其於八十四年二月三日下午下班後，伊及公所各課室主管，突然接獲秘書乙○○電話通知，要渠等返回公所，要在購地土地合約書簽章，當時因佳里鎮公所民政課長謝國賢質疑，尚未成立應急垃圾掩埋場購地小組，且謝國賢稱其非購地小組成員，不願在公所與郭善從訂土地買賣合約書之簽呈上蓋章，秘書乙○○遂指示伊，當場補簽『成立購地小組』簽呈，將所有鎮民代表及各課室主管都納入購置小組成員，經各課室主管當場在該份簽呈上簽章後，伊即呈秘書乙○○批示『擬如擬』，再轉呈鎮長黃仙井當場批示『如擬』，完成『成立購地小組』書面作業，實際上未成立購地小組，此係為配合購地小組作業，避免矛盾，始將簽呈日期倒填為，八十四年一月」等情（詳他字卷五五至五六、八五頁背面、八七頁背面）。核與証人謝國賢於調查站証述「佳里鎮公所購置緊急垃圾掩埋場，並未成立購地小組，因在『八十四年二月間』，我下班後返家休息時，突然即接獲鎮公所秘書乙○○來電，通知我返回公所，當我到公所時，秘書乙○○即拿份購置緊急垃圾場合約書，要我蓋章，但我當場向乙○○質疑，截至目前為止，公所尚未成立購地小組，我並不是購地小組成員，不予蓋章，為此，秘書乙○○乃立即招喚代理清潔隊長李天祥，當場簽具一份『成立購地小組』的簽呈，該簽呈將鎮民代表會全體代表及公所各課室主管，均納入購地小組成員，簽呈並當場呈由秘書乙○○批示『擬如擬』，即再轉呈鎮長黃仙井批示『如擬』完成『成立購地小組』程序，我才在合書約及「成立購地小組」簽呈上蓋章」等情相符（詳他字卷十六頁背面、十七頁）。而佳里鎮公所並無「購地小組」建制，「購地小組」又非常設之組織，係臨時因應公所有購地之需時，由公所（應係鎮長）指派而成立一節，又據証人甲○○、丁○○証述在卷（見本院更八審卷第一四一頁、第一四七頁、第一五四頁），並有佳里鎮公所八十九年二月廿三日所清字第○○二一七七號函在卷可按（詳一審卷第二五二頁），足認証人李天祥簽寫附表二所示之簽呈，應係在八十四年一月二十八日召開上開會議之後，應可認定。
㈡再查，証人李天祥、証人謝國賢於調查站或偵查中時均証述
「附表二所示之簽呈係在八十四年二月間製作」等情，均如上述，且被告於調查站時亦供認「在八十四年一月二十八日開會前，並未特別另外成立購地小組，然在八十四年二月四日簽買賣合約前，主計主任丁家芬告訴我，必須另單獨專案成立垃圾場應急用地購地小組，我始在鎮長黃仙井指示，要新接代理清潔隊承辦人李天祥補做「成立購地小組」簽呈，並請各級主管補蓋章，而將簽呈日期虛填為「八十四年一月日」等情（詳他字卷三七頁背面）。參諸佳里鎮公所與郭善從就系爭土地買賣契約書，其訂立買賣契約日期，確為八十四年二月三日，亦有該買賣契約書影本附卷足憑（詳他字卷一○九至一一○頁）；足認証人李天祥、謝國賢上開調查站或偵查中之供証並非無據。又本院更六審時，向佳里鎮公所函索本件購地案相關資料，由該公所函送之相關資料觀之，本件購地案，由李天祥簽寫「簽呈」計有二份，一為附表一所示「依據佳里鎮購置垃圾掩埋場購置小組議決案，擬訂立不動產買賣契約書草案」之簽呈，一為附表二所示「為購置緊急垃圾掩埋場用地，必須成立購地小組」之簽呈（詳本院更六卷一第二七二至二七三頁）。依證人即民政課長謝國賢上開供証，本件應係因謝國賢質疑公所尚未成立「購地小組」，且其亦非購地小組成員，始由李天祥擬具附表二所示「成立購地小組」簽呈，而完成「成立購地小組」程序，再經證人謝國賢於附表二所示簽呈蓋章後，始再於附表一所示契約書草案之簽呈上蓋章；則由附表一、二所示簽呈內容，對照證人謝國賢與李天祥二人於調查站或偵查中供述，並佐以附表二所示之簽呈於會該公所政風室主任甲○○時，証人甲○○雖該簽呈上蓋章，但亦加註日期為「八十四年一月四日」（見更六審卷一第二七三頁），及主計室主任丁家芬在附表一之簽呈加註意見後，並在其蓋章處署押日期為「二月三日」等情，益足證附表二所示簽呈，確係証人李天祥於八十四年二月三日下班後，在佳里鎮公所辦公室所擬。至同案李天祥嗣後供詞及證人丁家芬、洪水上於原審暨在本院前審證述，另證人丁家芬於本院結證稱：我印象中李天祥當天有拿出來，因為要會簽很多人，但大家都準備過年，沒有會簽完，何時簽我不清楚，但都在八十四年一月二十八日那一天，一方面簽成立購地小組，一方面緊急通知購地小組成員開會，都是在同一天，我印象中隔天就要放年假了等語（見本院更七審卷第二七六頁）；証人甲○○於本院審理時証述「該簽呈係在農曆過年前（農曆過年應係八十四年一月三十一日）簽此簽呈」等情（見本院更八審卷第一四六頁），証人丁○○証述「係在八十四年一月二十八日開完會後，同一天被召回補簽」等語（見本院更八審卷第一五四頁）、証人丙○○証述「（八十四年一月二十八日開完會）當時我記得已經下班，公所臨時要我們進去補蓋職章」等語（見本院更八審卷第一五九頁至第一六０頁），均核與被告、証人李天祥、謝國賢在調查站、偵查中之供證不符，亦與本院調查所得之事實不符，恐係上開証人記憶有誤，均不足採。附表二所示之「成立購地小組」簽呈，應係事後補具，且應係於八十四年二月三日始由李天祥作成，附表二所示之簽呈所載之日期「八十四年一月」，顯係倒填之日期，亦可認定。
㈢惟按所謂「行使」偽造或不實之文書，乃行為人依文書之用
法，以之冒充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就該偽造或不實之文書內容向他人有所主張，始足當之；是此「行使」之行為，本質上含有欺罔之性質，且須係對不知情之人加以行使，倘行為人未以偽作真，相對人亦知其偽，則不構成「行使」文書之犯罪。查：
１附表二之簽呈雖係証人李天祥於八十四年二月三日所製作，
並將簽呈上之日期倒填為八十四年一月，而有不實之情事，然稽之証人甲○○於本院審理時証述「（你在簽呈上面簽章的用意為何？）先會我們，讓我們知道這件事情。」、「（是否要等鎮長、秘書蓋完章？）要先會我們，如果我們認為不宜，要在上面簽意見。如果我們認為不適當，可以簽註意見」、「（簽呈如果倒填日期，你是否會認為這是補會？）倒填日期有時是因為當時還沒有簽，先口頭告知，回來再補簽呈」、「（如果這件是倒填日期，你是否會認為是補簽呈？）應該是補會，因為原先有開會，當時開會時不知道要成立購地小組。這一定是主辦單位才曉得」等語（見本院更八審卷第一四四頁、第一四八頁至第一四九頁）；而証人丁○○則証述「（你在這兩份簽呈簽章的用意為何？）他們是說我有參加會議，要補完程序。」、「（簽呈內容為購地小組成員由本鎮鎮民全體代表、各科室主管組成，請核示，你們簽章的用意為何？）應該是核准以後才讓我們的成員知道，並沒有在簽呈時首長沒有核准就讓我們先蓋章。這應該只是知會我們」等語（見同上卷第一五三頁）；証人丙○○証述「一般承辦業務人員的簽呈都會將涉及此事有關單位的人員都會在簽呈上列進去，但我們是否為購地小組成員，必須首長核定。簽呈只是知會我們而已」等語（見同上卷第一六０頁），則依証人甲○○、丁○○、丙○○上開証詞，附表二所示之簽呈雖有送請各課室主管會簽，但應僅係「知會」之性質，縱令証人李天祥受指示而作成附表二之簽呈，亦難認証人李天祥事後將該簽呈送請証人甲○○等人會簽，有何「以偽作真之欺罔」行為，抑或有何行使登載不實公文書之犯意，並因而致証人甲○○等人受有何損害。
２況佳里鎮並無「購置小組」之建制，如需購置土地則臨時組
成之任務編組單位購地小組，簽請鎮長核定後處理購地事宜，有佳里鎮公所八十九年二月二十三日八九所清字第○○二一七七號函一紙在卷可按（見一審卷第二五二頁），則是否成立「購地小組」及應指派何人擔任購地小組成員之權限係在鎮長。再參酌証人謝國賢、李天祥二人於調查站或証人李天祥於偵查中之証詞，及証人即當時之鎮長黃仙井於本院前審調查時證稱：「（你何時指示何人要組織購地小組？）日期忘了，因舊的垃圾場表示要封掉以後，我叫乙○○要組織購地小組。」「李天祥為何會寫這份簽呈？）李天祥是主辦人，所以我才叫他簽。」等語（見上訴卷第二十四頁至第二十五頁），本件顯係因証人謝國賢質疑應成立購地小組，始由該公所承辦單位即清潔隊代理隊長即証人李天祥擬作附表二之簽呈，並送請參加八十四年一月二十八日之上開「購置垃圾場應急用地」會議之該公所農業課長黃連章、財政課長丙○○、政風室主任甲○○、主計室主任丁家芬等人蓋章，而李天祥作成附表二之簽呈亦應係受証人黃仙井之授意，且是否成立購地小組，或應以何人為購地小組之成員，証人即當時之鎮長黃仙井既有此權限，則其授意李天祥作成該簽呈，並層送各課室主管會簽，縱令該簽呈作成之日期有不實之處，亦難以此即認李天祥或被告有何行使登載不實公文書之犯意，或有何「欺罔」之行為。況各課室主管於核章時，又非不得加註意見或日期，此由証人甲○○於附表二所示之簽呈上蓋職章時，猶加註「八十四年一月四日」之不實日期（蓋該簽呈係八十四年二月三日作成，証人甲○○當無不知，否則何須加註八十四年一月四日）；另証人丁家芬於附表一所示之簽呈亦加註意見，並在其蓋章處署押日期為「二月三日」即可証明，益足認附表二所示之簽呈雖有送上開公所課室主管會簽，但並無「以偽作真之欺罔行為」；且附表二所示之簽呈日期雖載明「八十四年一月」，但既係在同年二月三日作成，則該公所各課室主管於會簽時，亦應知悉該簽呈之日期不符，並可「加註意見或蓋章日期」，被告等人亦顯無行使不實公文書之犯意。
３末查，証人李天祥作成附表二所示之簽呈，既係因証人丁家
芬、謝國賢質疑，始倒填日期而制作附表二之不實文書，已如上述，是於會簽時，証人丁家芬、謝國賢二人自應知情其內容不實，準此，被告對証人丁家芬、謝國賢亦無以偽作真之欺罔行為。此外，証人李天祥作成附表二之簽呈既係受証人黃仙井之授意，而是否成立購地小組，或應以何人為購地小組之成員，証人即當時之鎮長黃仙井又有此權限，從而証人李天祥作成該簽呈時雖有倒填日期之情事，亦難認因此致生損害於公所或他人。
陸、綜上所述，被告雖有引薦郭善從參加上開「佳里鎮垃圾場應急用地購置小組會議」，但被告就垃圾場用地應設於何處，與何人以多少價格購買，均無決定或執行權限，亦即被告以鎮公所秘書身分，於該購地小組會議，尚無法左右或影響會議委員決議，亦無決定簽約與否權責，本件係由証人郭善從主動告之有土地出售，並於該會中與購地小組成員逕行洽商，並無證據足認被告與証人郭善從間有以低價購得該土地，再高價轉售牟利之合意，或有何圖利之具體事証；而當時佳里鎮垃圾面臨無處可倒，即將堆滿街道的情形下，鎮公所縱以支付高達價金九成，以取得垃圾翌日即可清運的效益，難認高額定金之約定係圖利行為，均如上述；再者，李天祥作成附表二所示之簽呈，雖有倒填日期之不實情事，但並無行使登載不實文書之犯意，亦無「以偽作真」之欺罔行為，於送請各課室主管會簽，各課室主管就該簽呈上所載明之不實日期應可知悉，並可在該簽呈上加註意見或日期，該簽呈應僅係事後補送告知各課室主管，而李天祥制作該文書即附表二簽呈既係本於証人黃仙井之授意，是否成立購地小組及小組之成員如何，其權限又在黃仙井，從而該簽呈雖有倒填日期之情事，亦難認有何致生損害於公眾或他人之情事，本院審酌公訴意旨所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證；此外，又查無其他積極証據足証被告有何公訴意旨所指之圖利及行使登載不實文書之犯行，基於無罪推定之原則，應認不能証明被告犯行。
柒、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 岑 玢中 華 民 國 95 年 12 月 6 日附表一：（本院更六卷第一宗272頁）┌────────────────────────────────────┐│主旨：依據佳里鎮購置垃圾掩埋場購置小組議決案，擬訂立不動產買賣契約書草案││說明：本鎮購置緊急垃圾掩埋場用地，係農地買賣不用增值稅，惟本所需變更特定││ 目的事業用地，如繳納土地增值稅，由本所負擔，可否請示。 ││ ││ 職李天祥代 ││ ││ 主計室主任丁家芬印：本件增值稅，如業務單位所簽，未計算稅額， ││ 所提代表會經費恐無法負擔 2/3(署押日期) ││ 兵役課課長莊錦豐印 840204(署押日期) ││ 政風室主任甲○○印 ││ 李天祥印 ││ 民政課課長謝國賢印 ││ 建設課課長丁○○印 ││ 財政課課長丙○○印 ││ ││如擬 黃仙井(印章) 秘 書 乙○○ 擬：如擬 │└────────────────────────────────────┤附表二：【購地小組簽呈】（本院更六卷第一宗273頁） │┌────────────────────────────────────┤│於八十四年一月 日 ││主旨：為購置緊急垃圾掩埋場用地，必須成立購地小組。 ││說明：本鎮原有垃圾場已屆使用年限，訂於民國八十四年二月四日封場，必須購置││ 緊急垃圾掩埋場應，其購地小組成員，由本鎮鎮民代表全體代表及本所各課││ 室主管組成，可否請核示。 ││ ││ ││ 主計室主任丁家芬印││ 建設課課長丁○○印││ 職李天祥代農業課課長黃連章印││ 李天祥印││如擬 黃仙井(印章) 秘 書 乙○○ 擬：如擬 政風室主任甲○○印││ 傳閱 民政課課長謝國賢印││ 財政課課長丙○○印│└────────────────────────────────────┘