臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(六)字第485號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 甲○○上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺南地方法院83年度訴字第1160號中華民國84年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署82年度偵續字第79號；併辦案號：同上署85年度偵字第2094、2095、5033號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第6次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴及併案意旨略以：丙○○係台南市○○路○號中華國賓商業大樓（下稱國賓大樓）第7屆管理委員會監察委員買賴白雪之夫；甲○○則係財務委員林秀玲之父，黃璧華（已於民國下同90年8月17日死亡）係該委員會主任委員黃克夫之父。黃克夫、買賴白雪、林秀玲（3人另經檢察官不起訴處分確定）於任內職務均分別委由黃璧華、丙○○、甲○○代理行使。黃璧華、丙○○、甲○○於代理前開職務期間，未善盡職務，於80年9月間（公訴人誤為80年底），國賓大樓經台南市警察局消防警察隊檢查，發現大樓消防設備有多項缺失，於81年1月13日實施複檢，均未獲改善，乃責令限期改善。81年1月13日，黃璧華、丙○○、甲○○委請台南市淞正消防企業行（下稱淞正企業）負責人劉樹生估價修繕，原估價單排煙閘門部分（60Ｘ60公分）數量108具，每具價格新台幣（下同）3000元，於81年2月29日，提交國賓大樓業主代表大會討論，發現大樓排煙閘門數量虛報，價格過高，而未通過該案。詎黃璧華、丙○○、甲○○3人竟意圖為「淞正企業」不法之利益，於81年3月17日，未經業主代表大會會議討論通過，竟請淞正企業重新估價，將排進煙閘門總數減為83具，每具估價為3800元，並與之訂立契約，而淞正企業於改善工程時，竟以另不同規格60Ｘ50公分排進煙閘門代替，且未依約在牆壁鑽以能發揮排 (進)煙閘門之孔洞及實施全自動控制系統。然黃璧華，丙○○、甲○○，竟予驗收支付全部工程款，致生損害於該大樓業主之利益，案經該大樓乙○○告發，因認黃璧華、丙○○、甲○○共同涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌云云。
二、公訴人認被告丙○○、甲○○涉有前開背信犯行，無非係以：①告發人乙○○指訴。②本件工程於81年3月17日簽訂，工程施工須時1個半月，竟於工程尚未開始施工，即於同日請台南市警察局消防隊檢驗，而甲○○、丙○○驗收時在場陪同檢驗，焉有不知之理！③排進煙閘門原估價每具3000元，嗣竟改為每具3800元，顯有圖利廠商。④該工程未依約施工，又有重大瑕疵，甲○○、丙○○於消防隊檢驗時在場，明知有重大缺失，竟仍支付工程款，足生損害於國賓大樓業主利益云云，以為憑據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號等判例參照）。
次按告發人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖為自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，並損害於本人財產或其他利益，則為處理事務之過失問題，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，難律以本條之罪（最高法院22年上字第3537號，30年上字第1210號等判例參照）。
四、訊據被告丙○○、甲○○均堅決否認有前揭背信犯行，丙○○辯稱：伊對消防外行，完全依據消防隊檢查合格始付款。該排煙系統工程因未通過消防檢驗始修繕，原由3個包商議價，大樓住戶同意由淞正企業承製，原價係100多萬元，經委員陳高思議價減為80萬元，伊無圖利淞正企業等語。甲○○辯稱：伊為財務委員，僅負責核章，祇要有檢驗合格證明，伊即付款；開會時陳高思、廠商及比較懂的人都來，由陳高思去跟廠商討價還價，討論什麼過程、什麼內容、設備是什麼規格，我不清楚，就是消防隊檢查沒有通過，要我們改善，我們就請廠商來，照消防隊的指示把工程改善好，我們的目的就只有這樣等語。
五、認定被告2人與黃璧華是否有告發人所指背信行為之前，首應審究者，乃本件國賓大樓究係因何項事宜，引發本件一連串消防工程與契約？應先予釐清，始有助於評價被告行為有無違法背信。經查：
㈠被告2人與黃璧華為國賓大樓消防缺失，共同與承包商淞正
企業簽立附表編號（一）、（二）所示2份契約，有該2份契約存於偵查卷可憑。第1份係於80年12月2日簽立消防工程合約（見9561號偵查卷第67頁），第2份係於81年3月17日簽立消防工程合約（見同上偵查卷第59頁），且遍閱全卷亦僅存該2份契約而已。由此觀之，被告2人行為所引發爭議者，應發生在該2份契約，殆可確認。
㈡首先80年12月2日簽立第1份消防工程合約，係由於80年9月
間國賓大樓消防設施（公訴人誤為80年底），經台南市警察局消防警察隊檢查結果有附表編號（一）項目欄所示多項缺失，國賓大樓管理委員會乃委由淞正企業對上開檢查缺失提出修繕估價，淞正企業於80年9月12日對附表編號（一）項目欄該等消防缺失提出之估價，初步估價為一百四十一萬六千五百二十元，經最後議價以一百二十二萬二千三百五十元簽約，此有80年9月12日淞正企業估價單1份在卷可稽（見同上偵查卷第73至75頁）。然該80年9月12日估價單所列消防修繕工程，淞正企業迄80年12月2日始與國賓大樓管理委員會簽約，此由該份80年12月2日所立契約工程範圍載為：如估價單。而所附估價單即為淞正企業於80年9月12日所開立上揭估價單（見同上偵查卷第67至75頁），可以證明。由此可知，本件80年12月2日第1份消防工程合約，係就國賓大樓80年9月間消防檢查缺失而簽立，至為明確。
㈢至81年3月17日所簽立第2份消防工程合約，係由於80年12月
2日第1份消防工程合約完工後，由台南市警察局消防警察隊於81年1月13日複檢（按複檢係就80年9月間消防檢查未合格部分，再次進行檢驗）。台南市警察局消防警察隊於81年1月13日複檢結果仍有附表編號（二）項目欄所示消防缺失，須加改善。複檢後，同時並定於81年2月17日對複檢缺失再實施檢驗，此有台南市警察局消防警察隊消防安全設施會勘紀錄表及消防第5分隊陳報單各乙份在卷可佐（見同上偵查卷第157、158頁）。惟因81年1月13日複檢期日至81年2月17日再檢驗期日，僅1個月又4日時間，為此被告等國賓大樓管理委員，恐修繕時間不足，乃申請消防警察隊延期至81年3月17日再行複檢，經獲同意延展至81年3月17日再檢驗，亦有台南市警察局消防第5分隊陳報單乙份存於偵查卷可稽（見同上偵查卷第158頁）。是國賓大樓管理委員會，為就81年1月13日複檢未通過所列附表編號（二）項目欄所示消防缺失加以改善，乃再委請淞正企業針對附表編號（二）項目欄所列消防缺失提出估價，淞正企業因而於81年1月17日再對附表編號（二）項目欄所示消防缺失，提出估價單為一○七萬零一百元。但不為被告等管理委員會所接受，雙方經議價改為八十萬元，此有淞正企業於81年1月17日所出具估價單（見同上偵查卷第13頁），及於81年2月24日提出針對附表編號（二）項目欄所示消防缺失之改善工程契約草案各1份在卷可佐（見同上偵查卷第5頁）。最終確定由淞正企業以81年2月24日契約草案所議定價格八十萬元承做附表編號
（二）項目欄所示消防缺失，隨即由淞正開始施做（此次消防缺失台南市警察局消防隊檢驗於81年3月17日複檢合格），嗣後雙方再於81年3月17日複檢合格時，「補簽」附表編號（二）項目欄所示缺失消防改善工程契約，以為雙方請領工程款與支付工程款之依據。準此以觀，81年3月17日第2份消防工程合約，係就81年1月13日複檢缺失而訂立，應可斷言。而81年1月13日複檢，則係因80年12月2日第1次消防改善工程契約而為，職是被告2人於本院前審辯稱：81年3月17日第2份消防工程合約，係延續80年12月2日第1份消防工程合約乙節，應可憑採。而本件消防工程僅複檢兩次，即81年1月13日及81年3月17日日，且缺失已改善完畢等情，有台南市警察局80年12月28 日函、81年1月13日會勘紀錄表、81年1月22日通知單、81年3月19日陳報單附卷可稽（見偵查卷第155至158頁），且被告等與淞正企業於81年3月17日所定之工程合約，係「事後補簽」之契約，已如前述，故該追加之八十萬元之工程，並非自81年3月17日之後才施工。參以該追加之八十萬元之工程亦已在81年3月17日第2次複檢之範圍內，且通過檢查，之後復無續檢之下文，故該81年3月17日之工程合約，係「事後補簽」之契約乙節，亦無疑議。從而告發人指稱被告等與淞正企業於81年3月17日簽訂第2份契約，竟於工程尚未開始施工，即於同日請台南市警察局消防隊檢驗，顯有誤解。
六、其次，應予審酌者，乃上開2份契約其工程款付款情形為何？被告2人與黃璧華有無不當濫行支付情事？查依80年12月2日第1份契約所定付款辦法約定：簽約時付訂金百分之30、工程完工後付工程款百分之30、尾款消防檢查通過時1次付清（見同上偵查卷第70頁），依第1份契約記載：國賓大樓管理委員會應負擔工程款總額為八十五萬九千六百三十二元（該合約之工程總款為一百二十二萬二千三百五十元，有如前述，扣除上開款後之餘額為國賓大樓旅館部門應負擔者），淞正企業於80年12月5日收取訂金二十五萬七千八百八十九元、另於80年12月27日工程完工後又收取工程款二十五萬七千八百八十九元，均有淞正企業負責人劉樹生收款親筆簽名在卷可稽（見同上偵查卷第68頁）。其餘百分之40尾款三十四萬三千八百五十二元，因81年1月13日消防複檢未通過，故國賓大樓管理委員會依第1份契約約定予以保留，而未支付淞正企業該項尾款。然依附表編號欄４之備註欄所載81年1月13日複檢缺失，核對其各項缺失均未在附表編號（一）80年12月2日第1份改善消防工程合約項目內，雖依第1份
契約約定，國賓大樓管理委員會可保留第1份契約工程尾款至81年1月13日複檢缺失通過再給付，然因該次複檢缺失並不在第1份契約工程範圍內，故國賓大樓不能要求淞正企業就81年1月13日複檢缺失免費施作，因而國賓大樓管理委員會乃就81年1月13日複檢缺失項目，再尋廠商估價施作改善。惟因是項消防缺失工程已有淞正企業施工於前，故未有任何廠商有意願接手承做（見本院更二卷第122頁），國賓大樓管理委員會乃再委請淞正企業就81年1月13日複檢缺失提出估價，此亦為前述淞正企業提出81年1月17日估價單由來（見同上偵查卷第13頁）。因其報價為一○七萬零一百元，國賓大樓管理委員會認為價格過高，而未與之訂約，經減縮排進煙闡門數量後議價為八十萬元，並由淞正企業提出81年2月24日草約乙份（見同上偵查卷第4至12頁），國賓大樓管理委員會雖未在該份草約簽字，然其就81年1月13日複檢缺失所須工程費為總價八十萬元，付款辦法：簽約時付訂金百分之30（即二十四萬元）、完工後俟消防檢查通過10日內1次付清餘款（含80年12月2日第1次工程合約尾款，見同上偵查卷第8頁），此項契約條件與81年3月17日被告等管理委員與淞正企業補簽之第2份契約完全相同（見同上偵查卷第19頁背面備註），而該81年3月17日第2份契約付款情形，係81年2月17日支付訂金二十四萬元（依上開81年2月24日工程草約之付款辦法：簽約時付訂金百分之30約定支付），另於81年3月17日消防警察隊再次複查通過後，於81年4月2日再付二十六萬元，另第2份契約尾款三十萬元，被告等則於81年4月8日收到台南市警察局函覆81年1月13日複檢缺失均已改善（見同上偵查卷第158頁、本院更二卷第111頁），國賓大樓管理委員會始依81年3月17日第2份契約約定於81年4月8日支付淞正企業第2期工程即第2份契約尾款30萬元（見本院更二卷第122頁），另亦於81年4月13日支付淞正企業第1期工程即第1份契約尾款30萬元（尾款原為三十四萬三千八百五十二元，有如前述，另扣款四萬三千八百五十二元（見本院更二卷第123頁）。由上析述，本件被告等管理委員就本件2次消防工程契約給付工程款，均依約行事，要無濫行支付情事，彰彰甚明。告發人指訴被告等明知有工程重大缺失，仍支付工程款，即非有據，殊難採信。最高法院發回意旨認：「本件第2次工程定金係於81年2月27日付二十四萬元，似在第二次業主代表大會81年2月29日之前已經付款，參照黃璧華所出具委任書之日期81年3月16日，似在該日之前尚未達成決議，則此在決議前即支付定金之不利證據，何以不足資以認定被告之行為違反應誠實處理事務之義務。」等語。惟81年3月17日第2份消防工程合約，係延續80年12月2日第1份消防工程合約，業如前述，且81年2月24日之草約，其契約條件與81年3月17日被告等管理委員與淞正企業「補簽」之第2份契約完全相同，即2份契約是針對追加工程款八十萬元乙事而訂立，而1份為事前之草約，1份為事後之正式契約，是被告等於消防檢查合格（指81年3月17日）之前之81年2月27日即付款二十四萬元，既係依該81年2月24日草約之「付款辦法：簽約時付訂金百分之30」約定，依約行事，似難認其等有違反應誠實處理義務情形，最高法院上開疑慮，容有誤會。
七、至告發人指本件第3屆大樓委員會曾決議如支出二萬元以上，須經業主大會及委員會決議，然本件被告未經業主大會及委員會同意，即擅與淞正企業簽訂上開81年3月17日契約，顯有不當云云。及最高法院發回意旨認：「究竟簽立第2次工程合約所依據者為管理委員會議抑或業主代表大會？所謂第2次業主代表大會召開之時間為何？有無達到可以開會之法定人數？是否達可決人數？是否經過決議抑或未經合法之決議，僅為單純權宜措施？」等語。
經查：
㈠被告2人與黃璧華所擔任代行國賓大樓第7屆管理委員會委員
，委員計有黃克夫、林秀玲、買賴雪白、賴秀勤、陳萌祥、楊仲王、由述禮、陳正樹、林玉柱等9人，前5位之代理人依序為：黃璧華、甲○○、丙○○、王柏青、陳高思，有國賓大樓管理委員會第7屆委員名冊乙份在卷可稽（見同上偵查卷第58頁）。
㈡被告等均供稱81年3月17日補簽第2份契約確實有開會，並獲得大部分管理委員同意，只有王柏青反對等語。
㈢證人由述禮於本院更三審具結證稱：「（問：81年2月間，
應該是你第7屆的任期內，81年2月29日管理委員會有無就第2次追加工程部分開會討論？）第2次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見，當時『陳高思』也有在場參加，也有跟消防的廠商討價還價，他比較清楚，開會日期我不確定。」「（問：這2次消防會議到底是管理委員開的會，或是你們住戶開的住戶大會？）我記不清楚，我們每次開會人數很多。」「（八十萬元工程會議，開完會，有無作決議？）【有作決議，當場開會的人沒有反對。】」等語，並提出該大樓於81年2月29日召開第7屆第4次業主代表大會之會議程序單影本1紙附卷為憑。
㈣證人陳高思於本院前審具結證稱：「據我所知，大樓要做工
程，一萬元以上的工程，都要經過開會。議價八十萬元我知道，這是否是追加的，我不知道，只記得有議價八十萬元，委員有提出報告，我有參加業主大會。」「（八十萬元何人提出報告，如何通過？）這是大會財務報告。」「（有通過八十萬元的部分？）【有。】」「（這1次是召開業主大會？）【是。】」等語（見本院更三卷㈡第48至50頁）。綜上，足見81年2月29日應係召開業主代表大會，而非管理委員會會議，因已無會議紀錄留存供參，依無罪推定原則，亦應為有利於被告等之認定，併予敘明。
㈤至告發人雖證稱：81年2月29日業主代表大會應有34人出席
，僅13人出席，尚包括2位顧問，共15人出席，會議並無成立云云（見本院更五卷第109頁）。然有關追加工程八十萬元之會議召開，係因台南市警察局消防警察隊於81年1月13日複檢期日至81年2月17日再檢驗期日，僅1個月又4日時間，被告等國賓大樓管理委員，恐修繕時間不足所為權宜措施，並申請消防警察隊延期至81年3月17日再行複檢，經獲同意延展至81年3月17日再檢驗，有台南市警察局消防第五分隊陳報單乙份存於偵查卷可稽（見同上偵查卷第158頁）；又該次會議依證人由述禮、陳高思所證既有作成決議，且會議之決議亦非被告等得一手決定，則被告等嗣後依該次會議之決議持以執行，縱認被告等有執行無效會議決議之疏失，惟依前開最高法院22年上字第3537號，30年上字第1210號等判例意旨，仍屬處理事務之過失問題，尚非故意為違背任務之行為，自難律以背信罪責。
八、另告發人指訴被告等於81年3月17日所簽立工程合約，其排進煙閘門單價，由81年1月17日原估價3000元變更3800元，有圖利廠商情事云云。及最高法院發回意旨認：「國賓大樓係71年建築之舊有建築物，其排煙閘門管理如非消防檢查所規範對象，此是否為黃璧華及被告等所明知？何以被告丙○○要具有消防經驗之黃璧華前往大陸，再委任自己代理簽訂『消防工程契約』？是否使具專業消防經驗之黃璧華逃避簽約與驗收之行為，委任「欠缺消防經驗」之買代理主任代簽，以達預謀規避刑責之目的？」等語。
然查：
㈠經比較81年3月17日估價單所載排煙閘門單價每具3800元，
固較81年1月17日估價單所載3000元為高。惟單價3000元之108具總價三十二萬四千元，相較單價3800元之83具總價三十一萬五千四百元而言，其費用並無比較貴。且按一般交易習慣，大宗買賣因基於薄利多銷理念，其單價低於小額買賣售價，事所恆有。此觀諸證人即淞正企業負責人劉樹生於偵查中證稱：排進煙閘門原估價單價為3000元，因原工程總價為一○四萬元且做103具，能由其他款項部分抵補，但國賓全體委員會開會決議表示無該筆款項，乃減為八十萬元，且祇施做83具，已減少20具，又無其他工程可補，廠商認不划算因而提高價錢等語（見偵續卷第58頁背面、偵查卷第133頁背面），於本院更五審證稱：「（第2次合約之工程款是否高於估價？ａ排煙、進風閘門具數減少《108具改為83具》ｂ規格不同《60Ｘ60公分改為60Ｘ50公分》ｃ未在牆壁鑽孔排煙ｄ未實施全自動控制系統ｅ單價提高《3000元改為3800百元》）沒有，我原先之估價是高於八十萬元，後與管委會協商以八十萬元成交，所以我必需調整工程上細目及單價，為符合總價加起來為八十萬元，所以有部分需調整單價。第1次估價是針對缺失做修復，並無換新。」「（第2份工程合約中第1次估價《一百零七萬零一百元》有排煙總機，第2次估價《八十萬元》無排煙總機，是否對大樓有利？）他們總價已省了二十幾萬元，因大樓本身原來就有排煙總機。」（見本院更五卷第187、188頁），即甚明暸。
㈡又被告2人與黃璧華分別為國賓大樓代理監察委員、財務委
員、主任委員，惟均屬無給職，為被告等供述在卷。國賓大樓會計帳冊固記載80年7月30日支付「員工薪資」，同年月31日支付「其他支付交際費」，同年8月10日支付「B1買主任公共設施用電」（置於卷外證物袋），被告等供稱不知為何如此記載，但據告發人供稱：被告確實無薪水（見本院更五卷第168頁），被告林瑞煊則稱：丙○○是B1代表，所以B1之公共設施用電費寫他，另交際費部分，告發人亦稱：管委會去交際的云云，尚非被告2人能自由運用之經費，是仍無法證明被告等為有給職。而黃璧華是否明知？因黃璧華已死亡，無從再傳喚以明瞭其出國之目的。惟訊之被告2人均否認有明知情事。而依民法委任規定，被告所負注意義務，與處理自己事務為同一注意義務即可，以常人處理自己事務之注意程度而言，彼等均非專業消防人員，縱本件消防設施工程事涉公共安全，有高於自己事務之注意處理事宜，對消防器材價格自難課予專業消防人員注意義務。是被告等未能查覺前開2估價單就排煙閘門所載單價不同，誠難苛責。且81年3月17日之契約係「補簽」性質，以為雙方請領工程款與支付工程款之依據，業如前述，則本件工程既已施作在前，且雙方付款辦法復有約定：完工後【俟消防檢查通過】10日內1次付清餘款（含80年12月2日第1次工程合約尾款），則黃璧華如何得以出國規避其簽約及驗收之責任？何況被告2人若知悉黃璧華有意規避責任，衡情被告丙○○避之猶恐不及，豈有主動要求黃璧華出國，而自攬責任道理？可見黃璧華此部分之供述乃其個人之想法，尚不得據為不利被告丙○○、甲○○2人不利之認定。
㈢況就淞正企業81年1月17日提出估價一○七萬零一百元，經
改議降為81年3月17日所簽立之八十萬元，單就此而言，亦難指摘被告2人有未盡注意義務情形。
㈣至告發人執發票1紙，指淞正企業所承包排煙閘門單價過高
，被告竟與之訂約，認有背信云云。惟告發人所提統一發票日期係81年8 月28日（見同上偵查卷第23頁），與本件81年3月17日第2份契約時間，2者相距4個月有餘，依市場供需原理，即令相同產品，如不同時間與地點購買，其售價不同，乃事理之常。況且觀諸告發人購買排煙閘門之發票，其上僅記載材料單價每具2940元，並未包括施工工資及承包商應得合理利潤，而證人即排煙閘門材料經銷商黃瑞灥於偵查中亦證稱，伊所出售排煙閘門每個2940元，係祇賣材料，未包括安裝價格等語（見79號偵續卷第70、71頁）；倘加計承包商施工工資及應得合理利潤，本件81年3月17日第2份契約所支付每具排進煙閘門價格3800元，應難指為價格過高。更有進者，如再予考量2者產品品牌不同，其價格互有高低，則更屬當然。是不得僅憑告發人所指單價上差異，即謂被告等有圖利廠商淞正企業之嫌。又據證人即排煙閘門材料經銷商黃瑞灥於偵查中證稱：60Ｘ50公分排進煙閘門與60Ｘ60公分者，其功能相同；伊所賣貨品係由總機發出控制系統等語（見79號偵續卷第70、71頁），即證人劉樹生亦證稱：60Ｘ60公分與60Ｘ50公分價格均屬相同等語（見偵查卷第134頁）。
故亦不能僅以告發人所購得排煙閘門價格，較淞正企業所購得為低，又所安裝閘門為60Ｘ50公分等情，即遽認被告與淞正企業所簽訂契約，有損害國賓大樓業主利益。
九、末查：最高法院發回意旨認：「80年11月有關消防檢查確有排煙設備不符規定之缺失，但卷內並無80年9月第1次檢查缺失之報告，究竟第1次檢查與81年1月12日複檢（排煙之）缺失內容有何不同？有無需要再訂立契約之必要？且該部分至更三審勘驗時（更三審卷二第150頁勘驗筆錄），發現並未依第2次合約規格施作，能否發揮排煙功能？該部分非屬消防檢查項目，究竟如何通過驗收，而得支付款項？如證人劉樹生供述該閘門手動零件被偷屬實，但第1份合約估價單並無有關零件更新項目，第2份合約估價單亦無排煙手動或自動控制項目、零件之更新項目（偵卷第21頁）又起訴書所指牆壁未鑽排煙孔部分，第2份合約並無該施工細項，亦無特別註明鑽孔部分（偵卷第21頁估價單），證人劉樹生所述與卷證資料不符部分是否屬實？㈠本件卷內雖無80年安檢之檢查紀錄表，惟觀察80.12.2被告
與淞正企業所定消防工程改善契約內容，係以80.9.12估價單為本（詳81偵9561第73-76頁），參酌卷附之「國賓商業大樓管理委員會80.8.5開會通知正本」（詳82偵續79第36頁）內容，第7屆第1次委員會會議議題貳為：「針對此次消防隊、工務局及警察局之『聯合消防安全檢查』不通過之部分全盤討論。」乙情，應可推知80.12.2所簽契約應為針對80年安檢項目未通過部分為之。又依卷內所附80.12.2工程合約影本所示，其中C項排煙工程中載有「排煙閘門損壞換新（手動）」之項目（詳見81偵字9561第74頁），及87年3月17日工程契約書影本（詳見81偵字9561第66頁）亦列有零件及配件耗損之項目，故發回意旨所指「無有關零件更新之項目」乙情，似有誤會，先予說明。
㈡而證人劉樹生於本院更五審已證稱：「第1份合約中並無排
煙閘門。」、「（何以第1份工程合約書上也列有排煙工程？）第1次合約所附12月2日的估價單上並無排煙閘門之換新，係針對第1次缺失指出排煙閘門無動作，施工項目是指估價單上所列6項工程，不包括排煙閘門之換新。」、「（既未包括排煙閘門之換新，何以施工項目上有排煙閘門之換新《手動》？）是在排煙閘門無法自動感應啟動時，可以用手動開啟，第1份合約，只是更換排煙閘門手動之零件還包括修復排煙閘門與受信總機之連線。」「（既已修復，何以又需第2份更換之合約？）因該處是綜合大樓，在修復可手動後，尚未經過消防隊檢查前，零件又被偷走，後來消防隊檢查又未通過，才又全部換新，我才重新報價，均經管委會同意，若有疑問時，何以當初未提出。」、「（第2份合約是否有牆壁鑽孔施工細項？）有。」「（在未鑽孔情形下，該排煙閘門是否足以發揮排煙之效果？）不行，因排煙閘門中之線路已失靈，不能自動感應啟動。」「（是否一定要鑽孔？）因大樓內部部分改裝，有些變成假的，所以一定要鑽孔。我在合約上有註明。」「（第2份合約上有無列舉鑽孔部分？）在81年3月17日工程合約書估價單即有註明。」「（2份合約書施工項目是否有重複？）沒有。」「（排煙閘門施工你有無鑽孔？）排煙是要打洞，不是鑽孔，原先即有排煙管道的，我即會打洞。」（見本院更五卷第184至186頁）等語明確。
㈡又據證人劉樹生證稱：「（81.01.13消防安全檢查未通過部
分，是否有部分為80.12.2第1次合約施工部分？）不是，因灑水設備，就有泡沫灑水及自動灑水2種，光是消防部分即有3台機器，在我與大廈第1次簽約前，他們即已開過會，認為我之估價與他們要求較接近，後來他們認為我之估價稍高，要我再調整，後經我與他們管理委員討論結果，以約一百二十萬元成交，此工程我即到現場施工。施工期間，消防隊給大樓之改善期限到了，消防隊又去檢查，當時我尚在施工，施工時，又發現第1次檢查時未發現之缺失，又針對新發現之缺失開單，我工程繼續做，先針對消防隊第1次缺失施工，在施工完後，消防隊又去檢查，認為第2次之缺失尚未改善，不能報完工，我即再與大樓管委會針對新缺失部分討論，討論結果，針對第2次缺失部分，再重新估價，經管委會同意，我再施工，才又簽第2次合約。」「（新缺失部分都有改善？）有改善，否則我不能領到工程款。」「（後來消防隊有無再去檢查？）應該有，否則不能通過。」「（81年1月13日複查消防設備未通過，其中缺失部分有⒈消防、水霧、撒水泵無法自動控制《水霧、撒水總機不見》。⒉排煙系統損壞，無排煙總機、探測器及進排煙閘門失修，無法自動控制。⒊火警自動警報系統因部分樓層《樓歐迪賓館、樓萊茵賓館，、樓嘉樂賓館》設立分機，而未與原大樓受信總機連線，及ＬＢＰ未接分機，地區警鈴不響，無法達到整棟大樓警報作用。是否均屬第1份合約中A.消防撒水泵浦修改工程3.自動控制啟動開關4.10L撒水受信總機B.2. 水霧撒水頭；C.3.自動控制4.排煙閘門損壞換新《手動》
5.火警受信總機連線工程D.12.10F.歐迪賓館受信總機P.B.L. 接線14.各樓層之P.B.L.消防泵浦啟動開關應施作而未依約施作完成部分？）第2份合約，係針對消防隊第2次所開之缺失做報價的。」「（是否估價的名稱也用一樣的？）有些名稱我寫的比較籠統，所以2份合約書施工部分，並不衝突。」（見本院更五卷第183、184、186、187頁）㈢再據證人劉樹生證稱：「（這2份合約書所要施工項目是否
無重疊？）是的，沒有重複。」、「（第2次工程合約是否並不包括第1次工程合約所要施工的項目？）是的。」「（第1份合約中A.之3.、4.；B.之2.及C.之3.、4.、5.及D.之
12、14所應施作完成而未依約完成之部分。另第1份合約所施作之工程A.之3.4.、5.與第2份合約之10項目；第1份合約
C.之3.、4.、5.與第2份合約中1.、6.、9.等項目是否有重疊或重複估價施作問題？）沒有重複估價施工，也不是1工作我重複向他們申請2次。且在施工時，大樓有那麼多人在監工，工程上有部分無法進入時，需大樓管委會請住戶配合，才能進入施工。且每次開會都經過管委會同意，也有開會紀錄可憑。」、「（第1份合約所施作之工程其中A.消防撒水泵浦消防修改工程3.自動控制啟動開關4.撒水受信總機與第二份合約⒐有泵浦全自動啟動改裝及裝修；第1份合約C.排煙工程⒊自動控制⒋排煙閘門損壞換新⒌火警受信總機與第2份契約⒈排煙閘門⒉警報逆止閥⒐閘門凡而間有無重疊或重複估價施作之問題？）沒有重複。我前面如何報價都與合約無關，都以最後合約書為準。」「（你認識告訴《發》人否？）見過，他也是管理委員會之1員，開會時，他都在，我施工時，他也在場。」「（你施工時，他有無挑你毛病？）沒有。施工後也無挑我毛病，在驗收時，告訴（發）人也有在場。若他有挑毛病，我根本就無法領到工程款。」（見本院更五卷第184至189頁）。
㈣由上述證人劉樹生之證詞，可證明81年1月13日複查消防設
備未通過之上述缺失部分，非為第1份合約應施作而未依約施作完成部分，僅估價時之項目名稱使用相同名稱，寫的比較籠統而已，參酌被告等並未參與跟淞正消防企業行議價之過程，業如前述，而本件除告訴人之質疑外，亦無證據足以證明被告等明知2份契約工程細目或有部份重複或重疊問題，是同前所述，被告2人既均未具消防專業，自難課予專業消防人員注意義務，則其等縱未能查覺出2份契約工程細目或有重複問題，然參照依前開最高法院22年上字第3537號，30年上字第1210號等判例意旨，被告等所為既非故意為違背任務之行為，仍難認被告等有違背務之行為。
㈤參以證人劉樹生於偵查中證稱：我們施工係在80年就延續下
來，陸續有施工；消防檢查已通過（見79號偵續卷第58頁、同上偵查卷134頁背面）。證人張石泉亦證稱：伊任消防隊員36年後退休，當時伊等4人分開檢查本件工程，每個人均分配有各自檢查範圍，沒聽說有何缺點等語（見79號偵續卷第81頁）。楊濱鴻證稱：自78年公文下來後，排煙工程即開始由伊等檢查，81年3月至國賓大樓檢查改善排煙工程係由王朝成帶隊，當時已完工等語（見79號偵續卷第80頁背面）。參酌台南市警察局84年7月17日覆本院函略以：國賓大樓係71年間建造之舊有建築物，其設備應適用設計時之法令，該大樓於81年3月17日複檢時，其排煙系統所列缺失，亦均已改善，衹是未達現行法令標準，難謂其不合規定等語，並附有歷次安全聯合檢查（複檢）成果表為證（見本院上訴卷㈠第138、144頁），可見排煙系統缺失乃在於81年3月17日複檢項內，足認第2次工程合約應有訂立之必要，雖其改善未達現行法令標準，仍非不合規定，則公訴人指稱被告等於消防隊檢驗時在場，明知有重大缺失，竟仍支付工程款，足生損害於國賓大樓業主云云，顯屬誤會。退步而言，縱認第2次工程經本院更三審勘驗發現並未依第2次合約規格施作（按勘驗日期為92年6月16日，距81年3月17日第2次複檢通過，已經10年），尚有瑕疵之處，惟依81年3月17日工程合約書第㈦項圖說規定所載乙方（即淞正消防企業劉樹生）應依據設計圖樣及施工圖施工，縱令劉樹生未依2次合約約定施工，致有工程瑕疵，惟此亦屬承攬人劉樹生違反契約所為不完全給付，應負瑕疵擔保民事責任，定作人國賓大樓業主自得依民事程序訴請救濟。顯難僅因告發人認劉樹生未做好本件工程，即認被告等有圖利劉樹生之故意。
㈥參以證人由述禮於本院更四審具結證稱：「第2次追加工程
八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見，當時『陳高思』也有在場參加，也有跟消防的廠商討價還價，他比較清楚。」等情（見本院更四卷第131頁），足見被告等未參與跟淞正消防企業行議價之過程，彼等既非專業消防人員，彼等驗收工程、付款之目的，只要工程總價款降低且能通過消防之檢查即可，此種心態殆可理解，是彼等縱然未將淞正消防企業行2次估價之項目詳加比對，俾發現項目及金額差距之疏失，惟依前開最高法院22年上字第3537號，30年上字第1210號等判例意旨，仍為處理事務之過失問題，尚非故意為違背任務之行為，自難律以背信罪責。
㈦再參以證人張石泉與負責檢查之消防隊員王朝成、曾國軸、
楊濱鴻等人雖均因此涉瀆職罪名，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以84年度偵字第1898號提起公訴，惟經原審法院以84年度訴字第565號判決無罪，並經本院以85年度上訴字第92號駁回上訴在案，有該刑事判決書1份附本院卷足稽，益徵本院上開認定無訛。
十、綜上所述：本件被告等為國賓大樓安全計，分別於80年12月2日及於81年3月17日與淞正企業簽訂消防改善工程，80年12月2日契約係就80年9月間國賓大樓消防檢查缺失而訂立，另81年3月17日契約則係就81年1月13日國賓大樓消防複查，發現尚有不同之消防缺失，經限期於81年3月17日複查前改善而簽立。2份契約均係分別就前1次消防檢查不合格項目而委請淞正企業承包施工改善。81年3月17日第2份契約雖其補簽日期與消防複查日期同一，然就81年3月17日第2份契約如附表（二）所示消防缺失，即係81年1月13日複查時所列缺失。嗣於81年3月17日消防警察隊再實施查驗，未發現81年1月13日複檢時所列缺失，足見81年1月13日複檢所發現消防缺失，係由淞正企業依81年3月17日補簽之契約所改善完成。
蓋國賓大樓管理委員會自81年1月13日消防警察隊至國賓大樓實施消防複檢不合格後，迄81年3月17日第2份消防工程契約簽立前，未再有簽訂任何契約，合理解釋即係淞正企業係就81年3月17日所立契約內容，先行施工，其後再於81年3月17日補立契約，否則81年3月17日消防警察隊再複檢時豈能未發現81年1月13日複檢時之缺失，其理至明。按又承攬契約依民法債篇第2章第8節承攬乙節規定，並不須訂立書面始能成立承攬契約，依民法第153條規定於雙方意思表示合致時，契約即成立。被告等於經國賓大樓管理委員會過半數管理委員同意，而與淞正企業約定對81年1月13日日消防複查缺失施工，尚難以被告等於81年3月17日始與淞正企業補簽消防改善工程書面合約，即認其之前必未有任何施工行為，甚至依此臆測被告等有違法背信行為。何況本件係國賓大樓之消防安全缺失，事關整棟大樓數百住戶身家生命，豈能須臾蹉跎？再者消防警察隊已限定國賓大樓應於81年3月17 日完成消防缺失之改善再接受複查，被告等身為管理委員會執事，豈有等待81年3月17日消防警察隊已再次前來複查時，始與消防廠商簽約改善之理？此為至愚者所不為。準此以觀，被告甲○○於本院更一審供稱：81年3月17日契約係補訂的，其實工程在3月即做好了，為給廠商領錢，始補簽契約等語，核與事實相符，堪以憑信。至被告丙○○於本院更㈠審供稱：81年3月17日複檢通過係第1批工程．．同日與淞正企業劉樹生議價八十萬元簽約係第2批工程（見本院更一卷第26頁）云云。依上所述，即與事實不合，應屬被告丙○○誤解所致。揆諸首揭判例意旨，被告等所為尚與刑法背信罪構成要件有間，此外復查無其他積極證據足證被告2人有何背信犯行，其被訴背信罪嫌自屬不能證明。原審依據上述理由所為被告2人無罪之諭知，本院經核其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，非有理由，應予駁回。又臺灣臺南地方法院檢察署85年度偵字第2094、2095、5033號移送併案部分，因與起訴部分之犯罪事實相同，屬事實上一罪，乃係同一案件，本院自得一併審究，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝法 官 郭千黛以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 96 年 7 月 2 日附表：國賓大樓消防工程付款情形（詳9561號偵查卷）┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│編號│項 目 │金 額 │付款日期│ 備 註 │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│㈠ │第一期工程總價│85萬9,630元 │ │⒓⒉訂約，契約書上所載││ │ │（詳偵查卷第│ │總價1,22萬2,350元減價為 ││ │工程項目： │六八頁） │ │113萬元）所含大樓各層樓 ││ │⒈地下室３樓消│ │ │賓館及藝術中心施工費用應││ │防撒水幫浦修改│ │ │扣除，故總價僅85萬9630元││ │工程共14萬1250│ │ │ ││ │元。 │ │ │ ││ │⒉地下２樓增設│ │ │（詳偵卷六八頁正、反面）││ │消防撒水工程，│ │ │ ││ │共83萬7670元 │ │ │ ││ │⒊排煙工程：⑴│ │ │ ││ │馬達換皮帶及風│ │ │ ││ │車修理⑵風管整│ │ │ │└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │修⑶自動控制⑷│ │ │ ││ │排煙閘門損壞換│ │ │ ││ │（手動）一式⑸│ │ │ ││ │火警受信總機連│ │ │ ││ │線工程⑹受信總│ │ │ ││ │機檢修。以上共│ │ │ ││ │23萬2,200元 │ │ │ ││ │⒋各樓層賓館改│ │ │ ││ │工程20萬5400元│ │ │ ││ │總價122萬2350 │ │ │ ││ │（詳偵卷頁）│ │ │ │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒈│第一次付款 │25萬7,889元 │⒓⒌ │付訂金百分之三十 ││ │ │ │ │（詳偵查卷六八、七十頁）│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒉│第二次付款 │25萬7,889元 │⒓ │完工付百分之三十 ││ │ │ │ │（詳偵查卷六八、七十頁）│└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ ⒊│尾款部分 │34萬3,852元 │未付 │消檢通過應付百分之四十，││ │ │ │ │（詳偵查卷七十頁） ││ │ │ │ │但未通過消檢故未付款。 │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒋│ │ │ │八十一年一月十三日複查消││ │ │ │ │防設備未通過，缺失如下：││ │ │ │ │⒈消防、水霧、撒水＊無法││ │ │ │ │自動控制（水霧、撒水總機││ │ │ │ │不見），、、樓撒水││ │ │ │ │末端無壓力，消防栓壓力不││ │ │ │ │足。 ││ │ │ │ │⒉排煙系統損壞，無排煙總││ │ │ │ │機、探測器及進排煙閘門失││ │ │ │ │修，無法自動控制（馬達可││ │ │ │ │手動啟動）。 ││ │ │ │ │⒊火警自動警報系統因部分│└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │ │ │ │樓層（樓歐迪賓館、樓││ │ │ │ │萊茵賓館，、樓嘉樂賓││ │ │ │ │館）設立分機，而未與原大││ │ │ │ │樓受信總機連線，及ＬＢＰ││ │ │ │ │未接分機，地區警鈴不響，││ │ │ │ │無法達到整棟大樓警報作用│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒌│ │30萬元 │⒋⒔ │因⒋⒏警局函覆通過消檢││ │ │ │ │始付款，惟工程有部分瑕疵││ │ │ │ │.扣款4萬3852元，未付全額│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│㈡ │追加第二期工程│減價為80萬元│ │因八十一年一月十三日複檢││ │ │ │ │未通過，管理委員會決議改││ │工程項目： │ │ │由其他廠商繼續消防工程。││ │⒈排煙閘門具│ │ │惟未覓著廠商接手，祇好再││ │×（公分）│ │ │與原廠商繼續進行，原估價│└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │，單價3,800元 │ │ │一百餘萬元。此次費用均由││ │⒉進風閘門具│ │ │管理委員會負擔。 ││ │×（公分）│ │ │ ││ │，單價3,800元 │ │ │已先訂約開工，惟因契約不││ │⒊木框架 │ │ │斷修改，至⒊⒘契約始定││ │⒋1.2mmＰＶＣ │ │ │稿。 ││ │線 │ │ │ ││ │⒌1.6mmＰＶＣ │ │ │ ││ │線 │ │ │ ││ │⒍警報逆止閥 │ │ │ ││ │⒎壓力開關 │ │ │ ││ │⒏壓力計 │ │ │ ││ │⒐閘門凡而 │ │ │ ││ │⒑＊浦全自動啟│ │ │ ││ │動改裝及整修 │ │ │ ││ │⒒零件及配件損│ │ │ │└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │耗 │ │ │ ││ │⒓工資及管理費│ │ │ │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒈│第一次付款 │24萬元 │⒊⒗ │（詳偵查卷六二頁） ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒉│第二次付款 │26萬元 │⒋⒉ │（詳偵查卷六二頁） │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒊│第三次付款 │30萬元 │⒋⒔ │因⒋⒏警局函覆通過消防││ │ │ │ │檢查，始付第三次款（詳偵││ │ │ │ │卷19頁反面附註１, ２項,1││ │ │ │ │55頁函示. 附件3紙） │└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘