臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更㈣字第193號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第九三八號中華民國八十七年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第七○一八號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
甲、程序部分：
一、按對於檢察官送達刑事判決書，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因差勤、請假、開會或執行其他公務而不在辦公處所，或有其他不能收受送達文書之障礙事由存在時，即應向該管檢察長為之（刑事訴訟法第五十八條參照）；若非前揭原因，且送達人得在辦公處所會晤承辦檢察官者，因檢察官在客觀上，已可收受該應受送達之文書，猶不加收受，始應認其送達合法。次按上訴期間，自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準（最高法院九十五年台上字第一六四八號判決參照）。
二、本件承辦檢察官陳俊秀，自八十七年十月廿七日起，至八十七年十月卅一日，均因公出差，且無證據足以證明法警吳淑靜，曾於該段期間內會晤陳俊秀檢察官，而該法警於八十七年十月二十七日送達第一審刑事判決正本時，又未依規定向檢察長為送達，即逕將該刑事判決正本置於陳俊秀檢察官辦公桌上，則該法警於此段期間（即自八十七年十月廿七日起至同年月卅一日止）之送達，自不生合法效力甚明。
三、本件第一審判決正本，原審送達人於八十七年十月廿七日至八十七年十月卅一日，所為置放判決正本於檢察官陳俊秀辦公桌行為，既未生合法送達效力，則檢察官陳俊秀其於八十七年十一月六日收受本件第一審判決正本，自應以檢察官實際收受日期，即八十七年十一月六日為本件第一審刑事判決送達日期。依此，檢察官於八十七年十一月十三日，向原審提起本件上訴，自屬在法定期間內合法上訴，合先說明。
乙、實體部分：
壹、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十六年間，因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺南地方法院，判處有期徒刑四月確定，並於八十七年四月二日執行完畢，猶不知悔改，復意圖營利，於八十七年五月廿二日後五月下旬某日，至高雄縣境高速公路楠梓交流道，以新台幣（下同）二萬元，向謝進銘（另案起訴）販入不詳數量第二級毒品安非他命，將其藏在台南縣七股鄉永吉村二十二號四樓租處，除少量供其施用外，其餘伺機出售牟利，嗣於八十七年六月十五日上午五時許，在上址為警查獲，並扣得安非他命五六．二公克（淨重三六．九七公克）。因認被告甲○○涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。
貳、被告販賣第二級毒品安非他命部分：
一、公訴意旨以：被告甲○○意圖營利，於八十七年五月廿二日後五月下旬某日，至高雄縣境高速公路楠梓交流道，以二萬元價格，向謝進銘販入不詳數量第二級毒品安非他命，將之藏在臺南縣七股鄉永吉村二十二號四樓租處，伺機出售牟利，嗣於八十七年六月十五日上午五時許，在上址為警查獲，並扣得安非他命五六‧二公克（淨重三六‧九七公克）。因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又犯罪事實，依法應依證據認定之，不得僅以被告反證不成立，持為認定犯罪論據；認定不利於被告事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據（最高法院廿一年上字第四七四號、三十年上字第八一六號判例參照）。次按事實認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據以為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，致使無從為有罪確信時，即應為無罪判決（最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、查公訴人認被告犯上開販賣毒品罪嫌，無非以：有扣案安非他命重達五六‧二公克，此顯逾供己吸用所需，且警方前往查緝時，另有二名男子跳窗逃逸等情，為其主要論據。然訊據被告甲○○雖供承於上揭時地，向謝進銘買進一批安非他命存放，嗣為警查獲，並遭扣得上開安非他命事實；惟堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：其有施用安非他命惡習，為免頻頻少量買進遭警查獲，故大量購買安非他命貯存供施用，並無出售牟利意思，亦無出售情形等語。經查：
㈠本件被告於八十七年六月十五日上午五時許，在臺南縣七股
鄉永吉村廿二號四樓租處，經警搜索查獲安非他命毛重五六‧二公克安非他命，經送調查局檢驗結果，該扣案安非他命，確屬甲基安非他命無訛，淨重有三六‧九七公克，固有該局八十八年三月廿四日00000000號檢驗通知書在卷可憑。然該安非他命究係被告供自己使用，抑為販賣意圖而購入，須有積極證據，非可臆測。
㈡次查，本件在案發現場，並未查獲任何電子秤或磅秤、分裝
袋等物，有警方逕行搜索報告及搜索扣押證明筆錄在卷可憑（詳警卷二至三、八頁）。依此，公訴人認被告有販賣毒品犯行，即無法令本院產生合理懷疑。又案發日一同被逮捕證人陳錫樵亦供稱，查獲當時伊僅在該處吸食安非他命等語（詳警卷六至七頁）。由此可見，證人陳錫樵顯然未供稱，其有向被告購買安非他命。而警方前往查緝時，現場雖有二名男子跳窗逃逸，然警方既未能查出該二名男子，自亦不能僅憑現場有二名男子跳窗行為，即臆測被告案發當時係從事販毒行為。此外，檢察官復無法舉出其他積極證據，足認被告有被訴販賣毒品犯行。公訴人認被告涉有販賣第二級毒品安非他命犯行，即尚屬不能證明。
四、被告被訴販賣第二級毒品安非他命行為，依上所述，雖不能證明犯罪，惟公訴人認被告涉有販賣第二級毒品安非他命，係以被告持有扣案安非他命毛重五六‧二公克為其論據，已如前述。則被告持有上開安非他命行為，顯亦屬檢察官起訴範圍，本院自仍應就被告持有扣案安非他命行為，予以審理（詳如後述）。
參、被告持有第二級毒品安非他命部分：
一、公訴意旨以：被告甲○○於八十七年六月十五日上午五時許，在台南縣七股鄉永吉村二十二號四樓租處，持有安非他命五六‧二公克（淨重三六‧九七公克），為警搜索查獲。因認被告涉有持有安非他命犯行云云。
二、按案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款定有明文。次按案件經檢察官偵查後，從實體上認定被告之犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第二百五十二條第十款規定為不起訴處分確定者，其實質效果，就現行法制言，與受無罪之判決無異；故於該不起訴處分書所敘及事實範圍內，發生實質上之確定力，非僅止於訴權之暫時未行使而已。是以除合於刑事訴訟法第二百六十條第一﹑二款所定原因，得再行起訴外，別無救濟或變更方法。其於法院審判時，於事實同一範圍內，仍不得作與之相反認定，以維護法律效果之安定與被告自由人權之受適法保障（最高法院八十一年台上三一八三號判決參照）。
三、被告自八十七年五月至同年六月十五日止有施用安非他命：㈠查本件被告甲○○於八十七年六月十五日上午五時許，在台
南縣七股鄉永吉村二十二號四樓租處，持有安非他命五六‧二公克（淨重三六‧九七公克），為警搜索查獲，被告並經警採尿（編號G4-059）送驗結果，被告尿液呈安非他命陽性反應，為被告所自承（詳台南市警察局三三○號警卷四至五頁，台南地檢七○一八號偵查卷七頁），並有台南市衛生局八十七年六月十九日出具檢驗成績書在卷可憑（詳七○一八號偵查卷三六頁）。而被告所持有上開安非他命，經本院上訴審送請調查局鑑定結果，確屬甲基安非他命無訛（淨重三六‧九七公克，包裝重十八‧六五公克），亦有調查局八十八年三月廿四日第00000000號檢驗通知（詳本院上訴卷三八頁）。又被告於偵查中供承，其本次被查獲，係自八十七年五月間起，至八十七年六月十五日凌晨止，在上開台南縣七股鄉永吉村二十二號四樓租處，連續施用安非他命等語（詳七○一八號偵查卷七頁）。綜上所述，足見被告被告自八十七年五月間至八十七年六月十五日止，確有連續施用安非他命行為。依此，台灣台南地方法院檢察署檢察官，乃於八十七年六月三十日，以八十七年度聲觀字第一四一號聲請書，向台南地方法院聲請將被告裁定觀察勒戒，有八十七年度聲觀字第一四一號聲請書在卷可憑（詳七○一八號偵查卷四三頁）。
㈡旋經台灣台南地方法院，於八十七年七月十八日，以八十七
年度毒聲字第一五二號刑事裁定，以被告甲○○連續施用毒品，將被告裁定應送勒戒處所觀察勒戒，有上開八十七年度毒聲字第一五二號裁定在卷可憑（詳七○一八號影印偵查卷廿五至廿六頁）。嗣於八十九年六月十六日，再經台南地檢署檢察官，以被告所犯上開施用毒品部分案件（八十七年偵字第七○一八號），被告甲○○因同一案件，業經高雄地檢署，以八十七年偵字第一三九八四號偵查中，並已執行觀察勒戒完畢，及經實施強制戒治，且於其後停止戒治期間，又違反保護管束情節重大，經高雄地檢署以八十八年度聲撤戒一字第四五一號偵辦中，乃將被告於八十七年偵字第七○一八號案件所涉犯施用毒品部分案件，簽移台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，有台南地檢署檢察官八十九年六月十六日簽呈在卷可稽（詳八十七年偵字第七○一八號影印偵查卷三一頁）。
㈢嗣高雄地檢署，於收受上開台南地檢八十七年偵字第七○一
八號關於被告施用毒品部分移送案件後，高雄地檢乃將該案改分八十九年毒偵字第四五一二號案件進行偵辦，並於八十九年七月三十日，再經高雄地檢署檢察官，以被告前因施用毒品，經該署八十七年偵字第一三九八四號聲請裁定觀察勒戒及強制戒治，嗣被告於停止戒治中，又施用毒品，該署已分八十八年度聲撤戒一字第四五一號辦理中，本件（即台南地檢八十七年偵字第七○一八號被告施用毒品案件）吸毒期間係在前，故將八十九年毒偵字第四五一二號案件，又簽併該署八十八年度聲撤戒一字第四五一號一案辦理，有上開簽呈在卷可佐（詳高雄地檢八十九年度毒偵字第四五一二號偵查卷十三頁）。
㈣又高雄地檢署於九十三年七月三十日，就上開八十八年度聲
撤戒一字第四五一號案件，以被告甲○○涉犯施用毒品，業經送請強制戒治並經裁定停止戒治，嗣被告違反保護管束規定，於八十八年六月廿五日始分案聲請撤銷停止戒治（按高雄地檢八十八年聲撤戒一字第四五一號案件，係依嘉義地檢八十八年六月十七日嘉檢吉護乙字第一一四四一號函文，而改分聲請撤銷停止戒治案件；嘉義地檢上開函文則謂：停止戒治付保護管束人甲○○，在保護管束期間，違反毒品危害防制條例第廿二條第二項規定，情節重大，函請高雄地檢依法聲請撤銷停止戒治，詳高雄地檢八十八年聲撤戒一字第四五一號案卷一頁），然本件被告上開強制戒治期間，則於八十八年六月廿九日期滿，有高雄地方法院檢察署檢察官八十七年七月廿日，八十七年戒執一字第一九二號戒治處分執行指揮書在卷可憑（詳高雄地檢八十七年偵字第一三九八四號案卷三十頁）。據此，因認該署八十八年聲撤戒一字第四五一號，已來不及向法院聲請撤銷被告停止戒治而告期滿，乃請將該八十八年聲撤戒一字第四五一號案件簽結（即已無法再聲請撤銷停止戒治），有高雄地檢署九十三年七月三十日簽呈在卷可憑（詳八十七年偵字第一三九八四號偵查卷四十頁）。
四、被告八十七年五月至六月十五日施用安非他命業經不起訴：㈠查被告於八十七年六月十五日上午五時許，在台南縣七股鄉
永吉村二二號四樓，經警查獲持有上開安非他命後，同日經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署，經檢察官偵訊後，以二萬元准予被告甲○○交保，有台南市警察局八十七年六月十五日刑事案件移送書及檢察官同日訊問筆錄在卷可憑（詳七○一八號偵查卷一、五頁）。惟被告甲○○於八十七年六月十五日經檢察官交保後，又於八十七年六月十七日凌晨零時五十五分許，在高雄縣○○鎮○○○路文化中心後面，因持有安非他命三包（重十一‧七公克），為警查獲，並經採尿（編號岡警字第四四三號），檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有高雄縣衛生局八十七年六月廿二日八十七煙檢字第一一六一號煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑（詳高雄地檢八十七年度偵字第一三九八四號偵查卷十頁），且被告於檢察官偵訊時供承，其自八十六年七月間至八十七年六月十六日下午五時許，在台南縣七股鄉永吉村二二號租處，連續施用安非他命等語（詳高雄地檢八十七年偵字第一三九八四號偵查卷十二頁）。據此，高雄地檢署檢察官，乃以被告基於概括犯意，分別自八十六年五月起及自八十七年五月間起，連續在台南縣七股鄉永吉村二二號等處，施用第二級毒品安非他命，於八十七年六月十七日，在高雄縣○○鎮○○○路文化中心後面，為警查獲，業經被告坦承等情，而於八十七年六月十七日，向台灣高雄地方法院聲請觀察勒戒，有聲請書在卷可憑（詳八十七年度偵第字一三九八四號偵查卷二十頁）。
㈡台灣高雄地方法院收受上開觀察勒戒聲請書，乃分案八十七
年毒聲字三七六號案件，於八十七年六月十七日，以八十七年毒聲字第三七六號裁定，被告施用毒品，應送勒戒處所觀察勒戒在案，有上開裁定在卷可憑（詳八十七年度偵第字一三九八四號偵查卷二二頁）。高雄地檢署檢察官旋即於八十七年六月十七日將被告移送高雄看守所附設勒戒所施以觀察勒戒，有八十七年六月十七日檢察官觀察勒戒處分執行指揮書在卷可憑（詳同上偵查卷二三頁）。
㈢被告經觀察勒戒結果認有繼續施用毒品傾向，而於八十七年
六月三十日檢察官再聲請法院，將被告裁定強制戒治，高雄地院於八十七年七月八日裁定將被告令入戒治處所施以強制戒治一年，有高雄地院八十七年毒聲字第八六二號裁定在卷可憑（詳同上偵查卷二九頁）。隨即被告經高雄地檢署檢察官於八十七年七月廿日，以八十七年戒執一字第一九二號執行指揮書，將被告移送台灣高雄女子監獄附設戒治所施行強制戒治，戒治起算日自八十七年七月廿日起算，經折抵戒治前收容日期自八十七年六月三十日至八十七年七月十九日，其執行期滿日八十八年六月廿九日在案（詳同上偵查卷三十頁）。嗣因被告執行戒治三個月屆滿，經評定無繼續戒治必要，而經檢察官於八十八年一月六日聲請停止戒治，旋高雄地院於八十八年一月十四日，以八十八年毒聲字第一六九號刑事裁定，將被告裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束在案（詳同上偵查卷三五頁）。旋即於八十八年一月十日，由台灣高雄地檢署以雄檢銅稱字第三五七八號函台灣高雄女子戒治所辦理被告停止戒治事宜，及令被告前往嘉義地檢辦理保護管束事宜（詳同上偵查卷三六頁）。
㈣被告經嘉義地檢辦理執行保護管束事宜，因被告違反保護管
束事宜，嘉義地檢乃於八十八年六月十七日，以嘉檢吉護乙字第一一四四一號函認：停止戒治付保護管束人甲○○，在保護管束期間，違反毒品危害防制條例第廿二條第二項規定，情節重大，而函請高雄地檢，依法聲請撤銷停止戒治（詳高雄地檢八十八年聲撤戒一字第四五一號案卷一頁），已如前述。
㈤嗣於九十四年六月十日，高雄地檢署檢察官，發現該署八十
八年度聲撤戒一字第四五一號被告撤銷停止戒治案件，已經該署檢察官，於九十三年七月三十日，以本件被告上開強制戒治期間，於八十八年六月廿九日期滿，因認該署八十八年聲撤戒一字第四五一號，已來不及向法院聲請撤銷被告停止戒治而告期滿，乃請將該八十八年聲撤戒一字第四五一號案件簽結，已如前述。然被告其強制戒治期間，既然已於八十八年六月廿九日屆滿，乃將上開案件送請分案，經該署於九十四年六月十四日，分案九十四年戒毒偵字第三三一號案件偵辦，旋該署檢察官，即於九十四年六月十五日，以被告施用第一、二級毒品案件，業經台灣高雄地方法院，以八十七年度毒聲字第三七六號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，已於八十八年六月廿九日交保護束期滿，乃依修正前毒品危害防制條例第廿條第二項規定，認強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分（修正前毒品危害防制條例第二十三條第一項參照），而將被告本件施用毒品案件，以經觀察戒勒及強制戒治期滿，而為不起訴處分確定在案（詳高雄地檢九十四年戒毒偵字第三三一號偵查卷十一頁）。
㈥本件被告自八十七年五月至同年六月十五日止有施用安非他
命犯行，經台南地檢署檢察官，於聲請法院准予觀察勒戒後，又經該署檢察官於八十九年六月十六日，以被告所涉犯上開施用毒品部分（即八十七年偵字第七○一八號），被告甲○○因同一案件，業經高雄地檢署，以八十七年偵字第一三九八四號偵查中，並已執行觀察勒戒完畢，及經實施強制戒治，且於其後停止戒治期間，又違反保護管束情節重大，經高雄地檢署以八十八年度聲撤戒一字第四五一號偵辦中，乃將被告於八十七年偵字第七○一八號案件所涉犯施用毒品部分，簽移台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，高雄地檢署受理上開移送案件後，分八十九年度毒偵字第四五一二號案件後，該署又將之簽併於該署八十八年度聲撤戒一字第四五一號一案辦理，而該署八十八年度聲撤戒一字第四五一號，又經該署檢察官，以已來不及向法院聲請撤銷被告停止戒治，將該八十八年聲撤戒一字第四五一號案件簽結，並於九十四年六月十四日，又將上開案件，改分案九十四年戒毒偵字第三三一號案件偵辦，再以本件被告上開施用第一、二級毒品案件，業經觀察勒戒及強制戒治期滿，而依法於九十四年六月十五日為不起訴處分確定在案。
㈦依上論述，本件被告上開自八十七年五月間至八十七年六月
十五日止施用毒品安非他命犯行，顯已經依法觀察勒戒及強制戒治期滿，並於九十四年六月十五日為不起訴處分確定。
五、本件被告被訴販賣第二級毒品安非他命，依前所述，固屬不能證明，然被告因被訴販賣而同時持有扣案安非他命犯行，則仍屬本件檢察官起訴範圍，本院自應對被告持有扣案安非他命予以審理，則本院將檢察官起訴法條，應變更為毒品危害防制條例第十一條第二項罪名（按被告行為時，毒品危害防制條例已於八十七年五月廿二日公布施行，被告自八十七年五月間至八十七年六月十五日止，施用毒品行為，自應適用毒品危害防制條例）。又被告上開持有毒品行為係低度行為，為被告上開施用毒品高度行為所吸收。茲被告上開施用毒品行為，既經檢察官以依法觀察勒戒及強制戒治期滿，而於九十四年六月十五日為不起訴處分確定。則本院對被告本件持有毒品行為，雖經變更法條，改適用毒品危害防制條例第十一條第二項罪名，然因本件被告施用毒品行為，已經不起訴處分確定，則依刑事訴訟法第三百零三條第四款規定，本件檢察官起訴被告持有扣案安非他命犯行，即屬違反刑事訴訟法第二百六十條規定，自應依法諭知公訴不受理判決。
六、原判決以被告販賣第二級毒品犯行，犯罪尚屬不能證明，而諭知被告無罪，固非無見。惟查：本件被告既另犯有施用毒品及持有毒品犯行，原判決僅謂該部分犯行，業經檢察官另行聲請觀察勒戒，應由檢察官另行處理，依上論述，自有未洽。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，認被告涉有販賣第二級毒品犯行，依上所述，固無理由。然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知本件被告被訴持有第二級毒品犯行，為不受理判決，以符法治。至扣案安非他命，既因本件為不受理判決，自應由檢察官另行聲請宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第三百零三條第四款，判決如主文。
本案經檢察官檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 侯明正法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 95 年 7 月 20 日