臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(四)字第390號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林國明 律師被 告 甲○○選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳振榮 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院88年度訴字第185號中華民國89年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署88年度偵字第1943號、第2489號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
甲○○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上機會詐取財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。
事 實
一、乙○○係財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處（下稱國有財產局雲林分處）書記，負責國有土地勘查、估價業務，係依據法令從事公務之人員。緣民國（下同）八十七年八月初，雲林縣西螺鎮民高文利欲申請承租其所佔用雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地，丙○○（經判處有期徒刑七年，褫奪公權四年確定）得悉上情，即向高文利表示可居間介紹任職於國有財產局雲林分處之乙○○與高文利結識，數日後丙○○即夥同乙○○前往雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號高文利所經營「紅蟳小吃部」，與高文利見面，乙○○明知高文利所佔用雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地上建築物，係於五十八年一月二十七日（起訴書誤載為五十七年）國有財產法公佈後始行加蓋，不符合國有財產局有關申請承租規定，乙○○竟於八十七年八月中旬，夥同丙○○共同前往「紅蟳小吃部」，由乙○○向高文利表示需準備戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖及印鑑證明等相關資料，以便辦理申請承租前開國有土地，當日中午高文利為感謝乙○○及丙○○協助，即由高文利在雲林縣西螺鎮「天送餐廳」及「櫻花茶藝ＫＴＶ」招待乙○○、丙○○前往飲宴。至八十七年八月十九日，乙○○即偕同其同居女友甲○○前往「紅蟳小吃部」，向高文利取得戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖、印鑑證明及印章等相關資料，再由甲○○書立申請書、切結書後，於翌（二十）日至國有財產局雲林分處送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由乙○○負責勘查。乙○○基於公務員登載不實之概括犯意，明知雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物未坐落於西螺段七九一－四號國有土地上，竟於八十七年八月二十八日繪製職務上所掌管之國有土地勘查表略圖時，將七九一－四號土地內斜線部分列為新街路七十三號主建物坐落位置面積達四十八平方公尺，而為不實之登載，持向國有財產局雲林分處核定而為行使，足以生損害於國有財產局。嗣因丙○○迭向乙○○、甲○○表示：高文利是隻「肥羊」，其所委託申請承租案件，可向高文利索取新台幣（下同）三十萬元等語，詎乙○○、甲○○與丙○○竟基於詐欺取財之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，丙○○且屢以需錢孔急為由，催促乙○○、甲○○儘速向高文利索取三十萬元，乙○○即夥同甲○○於八十七年九月二日下午前往「紅蟳小吃部」，以需款疏通內部為由，而向高文利索取十萬元，高文利誤信為真不疑有他，即如數交付，乙○○、甲○○取得款項後，即返回國有財產局雲林分處辦公室外，由甲○○將其中五萬元交予丙○○收受。迄八十七年十月下旬某日，乙○○、甲○○復以高文利所申租國有土地另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租為阻止廣福宮獲得承租為由，再向高文利索取三萬元，高文利亦陷於錯誤如數給付。乙○○復基於同一不實登載之概括犯意，明知雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物未坐落於西螺段七九一－四號國有土地上，竟於八十七年十一月二十一日在其職務上掌管之國有土地勘查表圖上，將七九一－四號土地內繪製斜線部分列為新街路七十三號主建物坐落位置，建物面積達五十六平方公尺、使用面積為八十六平方公尺，而為不實之登載，持向國有財產局雲林分處核定而為行使足以生損害於國有財產局。嗣乙○○、甲○○得悉丙○○向國有財產局政風室檢舉乙○○向高文利索賄十三萬元。乙○○、甲○○即於八十八年二月四日委由簡承佑律師事務所以存證信函通知高文利取回前開詐取十三萬元。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人丙○○、高文利及楊士松錄音帶譯文及高文利在財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處政風室訪談紀錄，係屬審判外之言詞、書面陳述，被告、辯護人不同意列為證據，檢察官對前揭事項無證據能力，亦不爭執，自無證據能力，不得為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。證人丙○○、高文利、張能軒調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告、辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。
三、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又於九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。證人即被告乙○○、甲○○在檢察官所為之訊問未經具結，乙○○上開證述對被告甲○○；甲○○上開證述對被告乙○○無證據能力，不得為本案證據。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人即被告乙○○（就甲○○部分）、甲○○（就乙○○部分）在調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
五、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人高文利、張能軒等人在檢察官偵訊時，業經具結，且其證言，被告未主張有何顯不可信情事，自有證據能力，得為本案證據。
六、證人丙○○、乙○○、甲○○原審及本院前審以被告身分所為之證述，依該時之法律不得命其具結，所為之證述，對共同被告本有證據能力。再依「九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。是前開證人丙○○、乙○○之證述對甲○○部分；丙○○、甲○○之證述對乙○○部分，有證據能力，得為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○就乙○○係財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處書記，負責國有土地勘查、估價業務。於八十七年八月初，雲林縣西螺鎮民高文利欲申請承租其所佔用雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地，由乙○○承辦並負責勘查並製作草圖，而八十七年西螺鎮廣福宮申租土地亦是乙○○承辦。乙○○因丙○○之介紹而認識高文利，並到「天送餐廳」吃飯。高文利曾將之前申租土地資料拿給乙○○看過，並徵詢其意見。又甲○○向高文利拿取十三萬元（一次十萬元、一次三萬元），係乙○○載甲○○到高文利經營之「紅蟳小吃部」之時拿取的。丙○○向甲○○拿取五萬元（係甲○○向高文利拿取十萬元以後），交付地點在雲林分處門口之事實，固供認不諱（見本院卷第一七六至一七七頁）。惟被告乙○○、甲○○均矢口否認犯行。被告乙○○辯稱：於八十七年八月間，高文利欲申請承租雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地，是由伊承辦土地的勘查及估價，一共去勘查二次，第一次自己去勘查，帶地籍圖、皮尺到現場先作概略的勘查，第二次是會同地政機關辦理分割勘察，由地政機關以平板儀作測量。丙○○就高文利要申租國有地之事，並沒有告訴伊，但丙○○曾經介紹高文利與伊認識，曾經去「天送餐廳」吃過飯，但沒有去過「櫻花茶藝ＫＴＶ」，在「天送餐廳」時，高文利問伊承租國有土地之條件，伊只是告訴他大概承租的條件，當時他沒有帶欲承租之土地資料，後來高文利有拿自己申請之補正資料給伊看，但在審理時，他沒有提出他自己申請的資料。伊與甲○○曾為同居關係，是丙○○介紹甲○○與高文利認識，而辦理本件高文利之申租案件，甲○○去跟高文利拿十三萬元情形，伊不清楚，但伊曾經會同甲○○勘查，並載甲○○到現場即紅蟳小吃部云云。被告甲○○辯稱：伊與乙○○是同居關係，本件是乙○○打電話跟伊說辦理高文利申租案之申租業務，送件時，拜託妹妹林碧娟送件，但她沒空，所以請她先生許坤松送件。本件伊向高文利收取十三萬元，第一次是在分割勘查前收十萬元，並告知高文利是要繳交補償金用的，第二次是因為分割後申租的面積增加，補償金額就增加，所以加收三萬元，這是暫收款，都有告訴他多退少補。二次都是乙○○載伊去，載去之後乙○○就離開，乙○○不知伊收錢的情形。伊向高文利收十萬元時，丙○○有跟伊借五萬元，在國有財產局中區辦事處雲林分處交給丙○○，乙○○不在場。本件伊送件後，丙○○曾經在餐敘時告訴伊，高文利是隻「肥羊」，可以跟他收三十萬元。承辦過程中，有人檢舉，伊打電話到國有財產局中區辦事處雲林分處去問，他們說有人檢舉可能會退件，就跟高文利聯絡，高文利知道可能會退件，就表示把錢退還給他，伊就請簡承佑律師以律師函通知高文利全額取回，本來可以酌收一些交通費用，但律師建議伊花錢消災，所以沒有跟高文利拿取任何費用云云。
二、經查：㈠被告乙○○原係財政部國有財產局臺灣中區辦事處雇員，於
八十六年十二月一日自財政部國有財產局臺灣中區辦事處派調駐雲林縣專員辦公室任職，於八十七年六月十七日國有財產局雲林分處成立後，被告乙○○轉任書記職務，改調至國有財產局雲林分處第一股，被告乙○○於國有財產局雲林分處任職期間，主要承辦業務包含受理彰化縣田中地政事務所、北斗地政事務所及雲林縣斗六地政事務所、西螺地政事務所之業務轄區民眾申請承租、承購國有土地之現場勘測、分割、登錄、重劃等及相關業務，此有國有財產局雲林分處八十九年一月二十五日台財產中雲二第0000000000號函乙紙在卷足憑（見原審卷一第二六二頁）。是被告乙○○於國有財產局雲林分處，負責業務為承租、承購國有土地之「現場勘測」、「分割」、「登錄」、「重劃」，而非租售業務後續審查工作（屬於第二股權限），顯然無法決定申請承租案件之核准與否，本件高文利申請承租西螺段七九一－四號國有土地案核准與否，並非負責勘測業務之被告乙○○之職務範圍，合先敘明。
㈡被告乙○○陳稱：伊於八十七年八月初，經丙○○介紹認識
高文利，知悉高文利父親以前曾辦理申租西螺段七九一－四號國有土地案遭退件，高文利有意再辦承租。隔數日後，伊再與丙○○前往高文利住處，告知申租國有土地需準備戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖及印鑑證明等相關資料，以便辦理申請承租前開國有土地。當日高文利為感謝伊與丙○○協助，招待前往天送餐廳及櫻花茶藝ＫＴＶ飲宴。同年八月十九日，伊前往高文利住處取得戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖、印鑑證明及印章等相關資料，交由甲○○書立申請書、切結書後，於同年八月二十日向國有財產局雲林分處送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由伊負責勘查等語（見偵查卷第二四八九號第十頁背面調查站筆錄）。被告甲○○供陳：伊於八十七年八月十九日接到乙○○電話，表示有一承租國有土地案件，要給伊辦理，伊與乙○○約在雲林縣○○鄉○○村○○路一二三之六號妹妹林碧娟住處碰面，乙○○就把高文利辦理申租國有土地相關文件交給伊，同年八月二十日向國有財產局雲林分處辦理送件等詞（見偵查卷第二四八九號第二十頁背面至二十一頁調查站筆錄）。並有承租國有非公用不動產申請書影本各乙份及國有財產局臺灣中區辦事處國有土地勘查表影本二份等在卷足資佐證(見偵查聲字二九八號卷第四十九頁至第五十三頁）。是本件高文利欲申租西螺段七九一－四號國有土地，被告乙○○利用其任職國有財產局雲林分處書記，負責國有土地勘查，而為之主導應可認定。其次參以雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物，係於六十七年十月三十日建築完成座落於雲林縣西螺段五一四之二、之七地號、及五一五之五地號，此有該屋建物登記謄本、建造執照及使用執照各乙份在卷足按（見原審卷一第一五九頁、第一八五至一八六頁）。且原審法院於八十九年一月二十日履勘現場時，高文利復陳稱：位於雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號西側與該屋連接之磚木造平房（即鐵皮屋頂之倉庫，其中西半部係坐落在雲林縣○○鎮○○段七九一之四號國有土地上如複丈結果圖說Ａ部分所示之位置，東半部則坐落在雲林縣○○鎮○○段五一四之七號土地上），係雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號房屋興建完成後才加蓋出來的等語（見原審卷一第二五０頁背面至二六五頁），足見前開磚木造平房（即鐵皮屋頂倉庫部分）係六十七年十月三十日之後始興建完成，業如前述，高文利既明知複丈結果圖說Ａ部分所示（即鐵皮屋頂之倉庫，見原審卷一第二六五頁），係在六十七年十月三十日以後所興建，已在五十八年一月廿七日國有財產法公布施行後，顯然不符合國有財產局申請承租規定，亦屬灼然。
㈢被告乙○○載甲○○前往高文利經營之「紅蟳小吃部」拿取
十三萬元（一次十萬元、一次三萬元），為被告乙○○、甲○○二人所是認（見本院卷第一七七頁）。查民眾向國有財產局申請承租國有土地，毋需繳納任何費用，僅於申租案通過簽訂租約時，國有財產局須向申租人追繳五年使用補償金及租金（租金及補償金之計算方式，係以當期公告地價百分之五為年租金，補償金亦同，但使用補償金已繳者，可扣抵）；若申租案不通過，即通知申租人定期繳納使用補償金。又本件高文利所申請承租之西螺段七九一－四號國有土地，先前即經其父高維鎮提出申請，因不符要件而遭註銷，並納入國有財產局雲林分處占建系統，定期寄發「使用補償金繳款通知書」等情，經原審法院向國有財產局雲林分處函查在案，有該分處八十九年一月十五日台財產中雲二字第八八○○六七一一號函乙紙足參（見原審卷一第二二七至二二八頁）。以此衡之，本件高文利向國有財產局雲林分處申請承租國有土地，在該分處為准駁通知之前，並未經該分處核定應繳之使用補償金或租金，自毋需繳納任何費用，應可斷言。故被告甲○○所辯稱：伊先後二度共向高文利收取十三萬元，係繳納土地使用補償金、代辦費用乙節，並提出計算表以資佐證云云，顯與事實不符。況果如甲○○所辯其向高文利拿取之十三萬元係供繳納補償金所用，而約定多退少補，亦無二次拿取之理，亦無可採。
㈣被告乙○○於雲林縣調查站供稱：丙○○多次向伊及甲○○
表示高文利是隻『肥羊』，他所委託申租案件，可以向他索取三十萬元，並多次催促伊向高文利敲詐，欲利用這案件向高文利索取三十萬元˙˙˙八十七年八月底九月初，我與甲○○在斗六市『亞督西餐廳』請朋友吃飯時，席間丙○○再度催促伊向高文利索取三十萬元，約隔數天後伊與甲○○在雲林縣勘查國有土地，丙○○打甲○○行動電話找我，表示他興建鴿舍，別人一直向他催討施工費用，急需五萬元現金，當時甲○○與伊身上並沒有足夠的錢，甲○○就與伊一同前往高文利˙˙˙家，由甲○○向高文利收取十萬元現金，˙˙˙伊與甲○○回雲林分處後，丙○○就在門口等我們，甲○○當場就將五萬元交給丙○○˙˙˙」等語（見偵卷二四八九號卷第十一頁調查站筆錄）。被告甲○○於雲林縣調查站亦供稱：丙○○曾多次向乙○○表示高文利是隻『肥羊』，他所委託之申租案件，可以向他索取三十萬元，當時伊在場聽聞等語（見偵卷二四八九號卷第二十一頁調查站筆錄）則乙○○就甲○○向高文利拿取十三萬元情事，顯係知情無訛，被告甲○○供陳被告乙○○僅載其前往高文利住處，就取款一事被告乙○○不知情云云，則屬迴護之詞，不足採信。本院參酌前述民眾向國有財產局申請承租國有土地，毋需繳納任何費用，竟於國有財產局雲林分處為准駁通知前，即由被告甲○○先後向高文利收取十三萬元，而有關上開丙○○所取得之五萬元之理由，被告乙○○與甲○○之供詞並不一致，乙○○並未陳稱丙○○係向渠等借款五萬元（乙○○稱係丙○○要其返還拍賣所得之分配款，嗣後丙○○亦為附和），丙○○取得五萬元自應非真意向甲○○借款，甲○○所供丙○○向伊借款五萬元云云，亦非可採；足見被告乙○○、甲○○與丙○○確有共謀向高文利詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，極臻明確。
㈤又雲林縣○○鎮○○段七九一之四號國有土地，登記面積為
一八五平方公尺，有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷一第一三三頁）。嗣於八十七年十月十五日經分割增加地號同段即七九一之八地號，面積縮小為八六平方公尺，嗣又再分割出七九一之七、之九地號，其中七九一之四地號，面積六三平方公尺並於九十年七月二十日出售高維鎮，亦有該土地登記簿謄本在卷可憑（見本院更二審卷第一七四至一七五頁）。而高維鎮（即高文利之父）於七十八年間因在前開國有土地上加建磚木造平房、豬舍使用，而向國有財產局駐雲林縣專員辦公室辦理申請承租，經勘查高維鎮佔用前開國有土地面積為廿七平方公尺，且國有財產局駐雲林縣專員辦公室於八十五年十月二十六日第一次寄發佔用五年（佔用期間自七十九年三月起至八十四年二月止）使用補償金繳款通知書予高維鎮，並逐年寄發當年度使用補償金繳款通知書，高維鎮除第一次繳納追收五年使用補償金二萬三千七百二十八元外，餘各期均未繳納，此有上開國有財產局雲林分處八十九年一月十五日台財產中雲二第00000000號函在卷足憑（詳原審卷一第二二七至第二二八頁）。足見高維鎮於七十八年間申請承租前開國有土地時，業經該國有財產局駐雲林縣專員辦公室派員前往現場勘查結果，前開國有土地中僅有二十七平方公尺遭高維鎮佔用作磚木造平房、豬舍使用。然本件高文利申請承租前開國有土地時，其聲請承租範圍，除前開磚木造平房、豬舍（即附件一複丈結果圖說Ａ、Ｂ部分，見原審卷一第二六五頁）外，另增加堆放圓木位置（即複丈結果圖說Ｃ部分）作為申請承租範圍，顯然複丈結果圖說Ｃ部分所示位置，當高維鎮於七十八年向國有財產局駐雲林縣專員辦公室申請承租時，尚未堆放圓木。高文利於申請承租前開國有土地時，既知提出其雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號住處在國有財產法公佈前戶籍資料，顯然高文利應知須在國有財產法公佈前即已佔用前開國有土地，始能申請承租，而其在複丈結果圖說Ｃ部分所示位置所堆放圓木，既在高維鎮於七十八年向國有財產局駐雲林縣專員辦公室辦理申請承租後所堆放，自不符合國有財產局有關申請承租之規定。何況其父高維鎮於七十八年間向國有財產局雲林分處申請承租雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地其中二十七平方公尺，既已被註銷，則國有財產局雲林分處即依「佔建系統」逐年寄發使用補償金繳款通知書予高維鎮，對高文利而言，其申請承租前開國有土地時，毋須另行繳納高維鎮所佔用二十七平方公尺範圍之逐年使用補償金。如複丈結果圖說Ｃ部分所示堆放圓木，既係在七十八年間高維鎮向國有財產局申請承租後被註銷始行堆放，故高文利就如複丈結果圖說Ｃ部分依規定不可能獲得承租，因此國有財產局雲林分處對高文利佔用如複丈結果圖說Ｃ部分所示堆放圓木範圍，未經對申租准駁前，自亦無對高文利追繳補償金之問題。然被告甲○○竟供稱：伊係針對分割後之雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地（八十六平方公尺）全部，向高文利收取追溯五年使用補償金及當年度租金，顯有不符。另雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地本件後雖由高文利父子租購，亦礙本院上揭事實之認定。
㈥被告乙○○於八十七年八月廿八日第一次及八十七年十一月
二十一日第二次前往雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地勘查所製作勘查表略圖，依規定將地上房屋以鉛筆斜線表示，另以橙色表示圍牆內庭院，此有如附件二、三所示勘查表彩色影印本二紙附卷可稽（見原審卷二第一二四頁、第一二五頁）。稽其目的，無非欲令審查該勘查表人員誤以為雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號部分主建物坐落於前開國有土地上，另供該屋使用之棚房及庭院亦位在前開國有土地上。然雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物坐落在高維鎮所有雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，已如上述，此有該建物登記簿謄本、原審法院勘驗筆錄及複丈成果圖各乙份附卷可稽（見原審卷一第二五０頁、第二六五頁），亦足見高維鎮陸續擴張佔用面積，較前之二十七平方公尺為大。被告乙○○竟不實登載於雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地部分，以鉛筆斜線表示屬於雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物，而未將房屋主建物西側簡陋房屋（即鐵皮屋頂磚造倉庫）及該簡陋房屋西側棚房（即高文利所稱先前作為豬舍使用棚房）所在位置及大小，忠實地畫於勘查表略圖上，致勘查表略圖與實際狀況出入極大，復持回國有財產局雲林分處供審核而行使。被告乙○○雖辯稱：因伊認為事後尚須經地政事務所測量分割，故勘查時始以步測方式測量距離，而無法如地政人員測量那般準確云云，然證人張能軒證稱：一般勘查人員勘測國有土地時，須攜帶地籍圖、皮尺、測距輪、比例尺等工具前往現場，以皮尺、測距輪丈量距離及實際坐落位置，暸解國有土地上坐落何種地上物，再將地上物使用情形描繪於勘查表略圖上，且勘查人員製作勘查表時不得使用步測方式測量距離等情（見原審卷二第一三０至一三一頁）。本件高文利申請承租前開國有土地，係位於都市計劃範圍內，面積不大，乙○○應用皮尺或測距輪測量距離，不應以步測方式測量距離等語，足證被告乙○○所辯：伊以步測方式測量距離，無法精確乙節，顯屬無稽。證人張能軒原審復證稱：伊擔任第一股股長時，乙○○將高文利申請承租前開國有土地之勘查表送交給伊審核，伊只有針對地籍資料以及乙○○計算之面積來審核，之後因伊調任第二股股長，伊於審核高文利申請承租案資料時，證件尚能符合規定，後來伊發現西螺段七九一－四號國有土地產籍表上記載高文利父親高維鎮曾於七十八年間申請承租該筆國有土地，且該筆國有土地於六十七年間為空地，與國有財產法施行前必須佔用，始得申請承租規定不合，致被註銷退件，故伊乃將高文利申請承租該筆國有土地案件註銷等語（見原審卷二第一三０頁至一三二頁、本院上訴卷第九十一至第九十六頁）。顯然高文利申請承租案移至國有財產局雲林分處第二股審查時，審查人員根據西螺段七九一－四號國有土地產籍表上記載，即可發現不符申請承租要件而予註銷退件，至為明灼。以此衡之，因被告乙○○並無核准該筆國有土地申請承租案件之權限，縱有收受高文利賄賂及不正利益，該部分亦不涉及違背職務受賄罪嫌，而被告乙○○於前開勘查表略圖上故為職務上不實之登載進而提出行使，足以生損害於國有財產局，而有刑法行使公務員明知不實而登載職務上掌管文書之犯行，亦非僅涉詐取財物時使用詐術之問題而已。
㈦綜上所述，高文利交付給被告甲○○十三萬元，並非五年使
用補償金或當年度租金或代書費，而係被告乙○○利用其勘查國有土地及製作勘查表之職務上機會，明知不實事項登載職務上所掌之文書，而與被告甲○○及丙○○基於犯意聯絡向高文利詐得之財物。被告乙○○、甲○○所為上開辯解，均無足取。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正後刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員
：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於九十五年五月五日亦修正貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，並自九十五年七月一日施行，原第二條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，因此修正後貪污治罪條例第二條關於公務員之規定即應適用新刑法第十條第二項公務員定義，因新刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，自以新刑法之規定對被告有利，依刑法第二條第一項規定，比較新舊法規定，應適用有利於被告之新貪污治罪條例第二條（即新刑法第十條第二項公務員規定）。本件被告乙○○係國有財產局雲林分處書記，負責國有土地勘查、估價業務，係依據法令從事公務之人員，依新舊法均屬依據法令從事於公務或係依法令服務於國家，而具有法定職務權限者，即貪污治罪條例第二條所稱之公務員，。
㈡修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告二人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。㈢刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘
依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈣刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除
，倘依修正後之新法，被告所為之利用職務上機會詐取財物罪及公務員明知不實而登載罪等犯行，即應分論併罰。比較新舊法之規定，自應適用舊法之規定對於被告較為有利。
㈤刑法第三十七條關於有期徒刑褫奪公權之宣告，新刑法規定
：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正前刑法則規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，因屬從刑亦隨主刑適用同一準據法，則應依主刑適用新刑法公務員規定（新貪污治罪條例第二條規定），自應依刑法第三十七條規定。
㈥本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
四、按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂『利用職務上機會詐取財物』，凡該條例第二條所定人員，利用其職務上之機會詐取財物者，皆屬之，不以原有此項職務為限，最高法院六十三年臺上字第三三一九號判例及同院五十七年度第二次刑庭總會決議（二）足資參照。本件被告乙○○係國有財產局雲林分處書記，負責國有土地勘查、估價業務，業據其於雲林縣調查站偵訊時供明在卷，自係依據法令從事公務之人員，對於國有土地承租業務雖無核准權限，惟於透過丙○○關係，獲悉高文利欲申請承租其所佔用雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地之機會，竟向高文利詐取財物；被告甲○○、丙○○雖非公務員，然該二人與具公務員身分之乙○○共同向高文利詐取財物，依貪污治罪條例第三條之規定，亦依同條例處斷。核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，均係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪。被告乙○○、甲○○、丙○○就前開犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告甲○○向高文利詐取十三萬元，固分二次為之，惟此乃丙○○告知得詐取三十萬元範圍內，即被告乙○○利用職務詐取財物之接續行為。又被告乙○○先後於八十七年八月二十八日及八十七年十一月二十一日前往現場勘查西螺段七九一－四號國有土地時，分別在職務上所掌該筆國有土地勘查表略圖部分為不實登載，故意將雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物一部分繪入該筆七九一之四號土地，至於供豬舍使用之棚房及磚造倉庫、庭院亦未忠實畫於勘查表略圖上並據以行使持交該分處第二股辦理，核乙○○該部分所為，係另犯刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員明知不實而登載罪。其先後多次公務員登載不實犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪論，並加重其刑。被告乙○○所犯前開兩罪，具有方法結果關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一重按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪處斷。被告乙○○所犯連續公務員登載不實犯行部分，雖未據起訴書載及，惟該部分事實既與其利用職務上機會詐取財物部分具有牽連犯裁判上一罪關係，本院自應就該部分審理，併此敘明。
五、原審未予細察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告乙○○身為執行公務之人員，不思潔身自愛，假藉其公職身分夥同被告甲○○共同詐財；被告甲○○雖因一時貪念，夥同被告乙○○共同詐財，惟犯後已返還所詐得財物；以及該二人犯罪動機、目的及犯後態度等一切情狀，就被告乙○○部分量處有期徒刑八年，褫奪公權五年；被告甲○○量處有期徒刑七年，褫奪公權四年。又被告乙○○、甲○○共同向高文利詐取財物十三萬元，案發後已於八十八年二月四日委託簡承佑律師以存證信函通知高文利領回，業經高文利領回，此有退還後經高文利兌領之支票影本乙紙及斗六郵局存字第一七二號存證信函影本乙份附卷足按，本院自毋庸另為發還之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第三條、第五條第一項第二款、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第三十七條第二項、第二百十六條、第二百十三條，修正前刑法第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄法 官 蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 96 年 5 月 17 日附錄法條:
貪污治罪條例第2條：
依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
貪污治罪條例第3條：
與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第5條第1項第2款：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。貪污治罪條例第17條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒