臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第60號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 蔡碧仲律師
陳偉展律師被 告 乙○○選任辯護人 蔡碧仲律師
陳偉展律師陳忠鎣律師被 告 戊○○選任辯護人 林彥百律師被 告 甲○○選任辯護人 吳啟勳律師
蕭道隆律師丁○○○○被 告 庚○○選任辯護人 汪玉蓮律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第18號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第1930號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）丙○○於88年間擔任嘉義縣溪口鄉農會理事，深諳嘉義縣溪口鄉農會辦理輔導產銷班發展精緻農業如何向政府申請補助之道，而乙○○於88年間係擔任嘉義縣溪口鄉農會推廣股股長，戊○○、甲○○則為推廣股職員，均負責農業推廣政策及農民所需之計畫擬定整理工作，乙○○、甲○○、戊○○等三人係以從事前揭工作為其業務，均為依據法令從事公務之人員。丙○○於88年間，為興建花卉溫室供其個人牟私利之用，乃於88年10月23日溪口鄉花卉產銷班第一班班會時，申請加入該班，並建議由渠辦理配合溪口鄉輔導花卉產銷班發展精緻農業事宜，惟實際上該產銷班並無興建「精密型溫室」、「精密型花卉育苗溫室」之計劃，丙○○乃隱瞞將以上揭二項「溪口鄉輔導產銷班發展精緻農業計畫」、「溪口鄉輔導花卉及蔬菜產銷班發展精緻農業計畫」向行政院農業委員會（下稱農委會）中部辦公室（農委會中部辦公室現已改制為農委會農糧署）申請補助之訊息，旋即意圖為自己不法所有，偽列計畫執行機關「花卉產銷班第一班」等內容，撰寫不實之計畫資料後，交由時任溪口鄉農會推廣股股長乙○○欲編製上開二項計畫書以便向農委會中部辦公室申請補助，而乙○○明知丙○○上開計畫係以「花卉產銷第一班」名義撰寫計畫資料，且「溪口鄉輔導產銷班發展精緻農業計畫」之溫室興建地點係在丙○○所有位於雲林縣○○鄉○○段3414地號上、「溪口鄉輔導花卉及蔬菜產銷班發展精緻農業計畫」之溫室興建地點係在丙○○所有之位於雲林縣○○鄉○○段○○○○○號上，亦即實際上係丙○○個人欲興建「精密型溫室」、「精密型花卉育苗溫室」供己使用而假藉產銷班名義提出聲請，乙○○竟與推廣股職員戊○○、甲○○3人基於共同意圖為丙○○不法所有而詐領公有財物之犯意聯絡，竟在乙○○之指示下，由戊○○、甲○○2人依照丙○○所提供之計畫資料，編製成上開2項不實之計畫書後，陳報嘉義縣政府，由嘉義縣政府核轉農委會中部辦公室申請補助款，使農委會中部辦公室因而陷於錯誤而核准分別補助新台幣（下同）1000萬元、650萬元，並將此2項計畫列入「行政院農業委員會中部辦公室農業行政及建設計畫」項下，並經嘉義縣政府以函告溪口鄉農會，請該會依行政院農業委員會主管計畫經費處理手冊及政府採購法有關規定辦理。而上開2項計劃則在丙○○與庚○○勾結下發包，並於興建後由甲○○、乙○○驗收後，陸續核撥補助款給丙○○。
（二）丙○○為達最終詐領補助款興建溫室供己使用之目的，乃於89年5月間某日，將前揭2項計畫中之工程即「精密型溫室新建工程」、「精密型花卉育苗溫室新建工程」之第1次公開招標之領標地點及連絡電話設於丙○○自宅，並以丙○○為聯絡人，以利丙○○掌握投標狀況，再委由不知情之農會會務股職員劉文男上網辦理公開招標資料，並先提供前揭2項工程之空白標單各1份給其所事先覓妥之投標者庚○○，庚○○則於89年6月13日前往投標前，先向翁錦福借用其所開設之「旭利工程五金行」名義投標，然第1次公開招標之際，因投標家數不足3家而流標。嗣因遭外界反應設址於丙○○住宅不妥後，乃將領標及投標地點與連絡電話均更改為嘉義縣溪口鄉農會，並上網辦理第2次公開招標公告，斯時，丙○○為讓庚○○順利得標乃與庚○○共同基於使其他廠商無法投標及使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由丙○○先於89年6月27日第2次投標前，洩漏2項工程之底價給庚○○，庚○○為求標得該工程，乃於投標前向翁錦福佯稱欲以翁錦福之妻翁沈秀琴為名義上負責人之「泰冠工程有限公司」，擔任其以「旭利工程五金行」得標後之連帶保證人，翁錦福不疑有他，乃交付「泰冠工程有限公司」之公司章、負責人印章，然庚○○竟基於偽造文書之犯意，於89年6月27日開標前，擅自以「泰冠工程有限公司」為投標人，偽以「泰冠工程有限公司」名義分別以2318萬489元、1416萬4801元之投標總額參與前揭2項工程之標單，嗣開標結果，因僅有「旭利工程五金行」、「泰冠工程有限公司」二家投標，在庚○○巧妙設計下，果然由「旭利工程五金行」分別以2030 萬1503元、1412萬5135元標得上開2項溫室新建工程。自施工興建完成後，均係由丙○○個人使用賺取私利，該產銷班班員均未曾使用過該溫室，迄今已3年有餘。
（三）因認被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○共同涉犯刑法第216條之行使業務上登載不實之文書罪嫌、貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌；被告丙○○、陳騏俊共同涉犯政府採購法第87條第3項；被告陳騏俊涉犯刑法第216條、210條行使偽造私文書罪嫌云云。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查與本案相關之證人於警詢及檢察官偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備及審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無何非出於自由意志之不法情況，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號、29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨指稱被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○涉犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪及貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌部分：
（一）公訴意旨指稱被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○涉犯前揭罪嫌，無非以證人黃智文即上開產銷班帳戶之管理人證稱確有使用產銷班帳戶提領補助款、證人張能倚即產銷班班長證稱產銷班並未使用上開溫室等情，及嘉義縣溪口鄉農會證明書2份、溪口鄉農會支出單、統一簽紙、驗收報告書、印領清冊、溫室施工現場照片、「精密型溫室新建工程」、「精密型花卉育苗溫室新建工程」工程契約、旭利工程五金行統一發票、班會會議記錄、土地所有權狀、溫室新建工程設施工程驗收報告書數份等為其論罪依據。訊據被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○均矢口否認有何貪污或行使業務上登載不實文書犯行。被告丙○○、乙○○、戊○○辯稱：其等只是基於服務農民的立場，將丙○○提出之計畫書繕打為標準格式，尚須經過農會總幹事、理事核章，再提報嘉義縣政府，轉農委會中部辦公室審核，當初依照丙○○提出之計畫中補助款與配合款比例為1比2（即補助3分之1），是以個人名義提出申請補助，上開計畫書送往中部辦公室後，承辦人員刪改配合款金額，致補助比例超過3分之1接近2分之1，並非其等所能干涉等語；被告丙○○另辯稱：88年度產銷班班會中其有提出發展精緻農業之計畫，因為沒有班員有意願出資參加，所以才以個人名義提出申請，當初申請補助比例未超過3分之1；嗣遭中部辦公室刪改配合款金額，致補助比例超過3分之1，非其所得以控制。工程發包後，由旭利工程五金行得標，其依照工程進度及農會驗收程序，均已分次將配合款存入產銷班之共同專戶內等語。
（二）按刑法公務員之定義，於94年2月2日修正為中華民國刑法第10條第2項修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，該修正條文於95年7月1日起施行。是貪污治罪條例所規定之各項罪名，其犯罪主體應為⑴依上開修正後公務員定義之人，⑵與前開人員共犯該條例之罪者始足當之。查各級農會係具法人地位之職業團體，並非公務機關或公營事業機關，屬私法人，此觀人民團體法第4條第1款、第35條，及農會法第
2 條規定，不難明白，其職員不能認係刑法第10條第2項之公務員（最高法院83年度台上字第6263號判決意旨、86年度台上字第3100號判決意旨參照）。
（三）被告乙○○、戊○○、甲○○為溪口鄉農會之職員，依上開說明自非刑法第10條第2項之公務員；又按申請年度計畫之流程為：先由產銷班召集班會提出需求之計畫內容，再交農會推廣股之農事指導員協助撰擬計畫書，經農會內部完成簽呈後，由農會報請當地之縣市政府函轉至行政院農委會中部辦公室審核。本件被告乙○○、戊○○、甲○○協助被告丙○○提出計畫書，完成電腦格式之編排，僅是為所轄產銷班提供協助輔導之作業，並無審核是否補助之權責，業經證人蔡啟明即溪口鄉農會總幹事、證人劉方梅即農委會中部辦公室承辦本案之技士於原審結證明確（蔡啟明部分見原審2卷第24頁，劉方梅部分見原審191-204頁），是被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○並非貪污治罪條例之犯罪主體，自無成立該條例罪責之可能。
（四）又被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○並無偽以產銷班名義之方式申請本案補助之情形。其理由如下：
㈠依卷附行政院農業委員會農糧署94年4月19日農糧企字第
000000000函載明：「…二、農業產銷班為經營發展上的需要，得由輔導單位向縣市政府或本署申請產銷班輔導計畫，所申請計畫經縣市政府或核轉本署，審查核定即可依規定獲得核定金額之補助。三、目前政府補助農業產銷班現代化產銷設施標準為，如為產銷班共同利用部分最高補助2分之1，產銷班員個別使用部分最高補助3分之1；產銷班共同利用部分，受補助產銷班需訂定共同利用設施管理辦法。三、本署補助計畫項下購置之財產，『其所有權歸屬於受補助單位，即共同利用部分由產銷班管理，個別使用部分，由受補助農人自行管理』…」等情（參原審1卷第77至78頁）。可知，無論產銷班或是產銷班員均得以申請補助，只是如為補助產銷班共同利用部分最高補助金額為2分之1，產銷班員個別使用部分則最高補助3分之1。受補助計畫項下購置之財產，「其所有權歸屬於受補助單位，即共同利用部分由產銷班管理，個別使用部分，由受補助農人自行管理」。
㈡本案由被告戊○○繕打陳報經核可之『行政院農委會中部
辦公室農業行政及建設計畫說明書（計畫名稱：溪口鄉輔導花卉及蔬菜產銷班發展精緻農業計畫）』（以下簡稱『計畫一』）、『行政院農業委員會中部辦公室農業行政及建設計畫說明書、88下半年及89年度計畫說明書（計畫名稱：溪口鄉輔導產銷班發展精緻農業計畫）』（以下簡稱『計畫二』）2計畫，原填載之計畫經費分別為：『農委會中部辦公室800萬元，配合款1718萬元，合計2518萬元』、『農委會中部辦公室1000萬元，配合款2141萬3千元，合計3141萬3千元』（見調查站1卷第3、9頁），其補助款之比例均未超過3分之1。且被告甲○○以證人身份結稱：「（當時你擬定這份計畫時，你是否知道是丙○○爭取補助還是他們班爭取補助？）丙○○個人。（他如何告訴你？）88年他有開會，決定他個人要做，因為要出配合款，其他人不要，所以我是寫3分之1的補助。」等語（見原審2卷第105、106頁）。又被告戊○○以證人身份結稱：
「（補助是個人或是產銷班、內容、比例，是何人決定？）一般共同使用是2分之1，本案是個人使用3分之1。（丙○○提出資料，你在繕打過程中你有無看過比例？）有。（你有無計算符合規定？）是的。算過之後，核定下來我就不曉得了。（你繕打過程中，是否有核對有無問題？）我有看一下總金額」等語（見原審2卷第118、119頁）；另被告乙○○以證人身份證稱：「（從計劃書，如何看出是針對產銷班還是個人？）產銷班開會說要補助款，但因為沒有班員願意。因為配合款是丙○○個人要提出來的。所以我認為是補助個人的。（從計劃書可以看出是丙○○一個人提出配合款？）因為都沒有班員要出資。」等語（見原審2卷第128頁）明確，顯見被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○等人提出上開計畫書時，乃是以個人申請，按補助比例3分之1比例無疑。
㈢上開計畫書第三點『計畫執行機關』雖分別記載『花卉第
一班及蔬菜第十六班』、『花卉產銷班第一班』，且證人己○○即產銷班班長證稱：「（產銷班送的農業建設計畫說明書，是否有看過？）沒有看過。（執行人是否掛你的名字？）是，因為我是班長。（有無執行這個計畫？）沒有。」等語。然查被告戊○○、甲○○均表示上開記載為計畫書之固定格式，並不因個人申請或產銷班申請而有所不同，且證人劉方梅即本案中部辦公室之承辦技士亦證稱：「（計劃說明書第三項，是否產銷班長要列為執行人？）是，這是固定的格式。」等語（見原審2卷第196頁）明確。又上開『計畫一』內分別有花卉及蔬菜補助款，蔬菜部分補助款150萬元是補助產銷班員個人，業經證人劉方梅證述明確，然計畫執行人仍係填載『蔬菜第十六班』，更堪認由上開計畫書中『計畫執行機關』欄之記載，並無從區分是產銷班共同或產銷班員個人名義申請補助。
㈣再依花卉第一班88年10月23日班會記錄上記載：「建議事
項：溪口鄉輔導花卉產銷班發展精緻農業同意由班員丙○○辦理」（見臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官92年度他字第1383號卷第16頁），而證人己○○即該產銷班班長於本院更審時結證稱：「88年10月23日有召開產銷班班會，當時有邀被告戊○○以上級指導員的名義列席參加，但不是因戊○○之請求而召開。被告丙○○於當天才申請參加產銷班為班員，但丙○○在開會之前就曾向我提過，說他想參加產銷班為班員，所以開會之前我有告訴他開會的時間是在88年10月23日。（為何當天要開班會？）因為有新的班員（丙○○）要加入，還有舊的班員（邱登陞）要退出，所以才開會的。（是誰決定要開班會？）班長可以決定，並且有通知農會派員列席。（有無經過農會的要求才召開班會？）開會之前，我們有向農會報備，農會同意之後，我們才召開會議。」等語（見本院更字卷第210-211頁）；證人黃智文即當日參與班會之產銷班班員證稱：「（會議中有無同意丙○○辦理溪口鄉發展精緻農業之計畫？）有。（為何會同意由他辦理？）那天討論因為經費、配合款要3分之2，丙○○說要補助3分之1，因為沒有人想拿錢出來，所以同意給他個人去做。」等語明確（參見偵查卷第28-29頁）。是溪口鄉花卉第一產銷班，於88年10月23日之所以要開班會，是因為有新的班員要加入，有舊的班員要退出，所以由班長決定開會的。又因當時要參加溪口鄉發展精緻農業之計畫，必須班內有經費作為配合款，丙○○說要補助3分之1，因為沒有人想拿錢出來，所以同意給他個人去做，即該次班會確已同意由被告丙○○以個人申請精緻農業發展計畫之補助甚明。又農委會中部辦公室本案承辦人員劉方梅電話聯繫希望知道計畫執行地點時，被告甲○○乃傳真花卉及蔬菜部分之相關資料予劉方梅等情，業經證人劉芳梅證述明確，而依被告甲○○提供且經證人劉芳梅確認之傳真資料（見原審2卷第230頁），依其上之記載，無論是針對蔬菜部分，或是花卉部分均明確寫出個人名稱分別為：「丙○○、何炳華、劉明助」等人，及各筆土地地段、地號。並無隻字提及花卉部分係以產銷班名義申請共同補助。
㈤上開計畫書第二點『計畫經費』部分固經手寫塗改為『配
合款』之金額為：『農委會中部辦公室800萬元，配合款1090萬元，合計1890萬元』、『農委會中部辦公室1000萬元，配合款1061萬3千元，合計2061萬3千元』，而使補助款比例超過3分之1而接近2分之1；然業經被告甲○○、丙○○供稱：該部分是送經農委會中部辦公室審查後予以塗改等語。且證人劉方梅復結證稱：「（計畫經費部分，你在更改過程中，為何以減少配合款方式來達成2分之1的補助額？）因為我看計畫，是在作花卉育苗，依照我們的資料，每坪是16000元，他們要做900坪，總經費是1440萬元，當時限於預算比例是補助百分之45，所以更改配合款金額（即1440萬元×45﹪＝648萬元，核定補助650萬元；又『計畫一』部份補助款共800萬，其中150萬為蔬菜部分，650萬為花卉部分）。」等語（見原審2卷第193頁），更可見當初被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○等人提出計畫書時，雖記載補助款比例未超過3分之1，後因證人劉方梅之修改，補助款比例始超過3分之1而接近2分之1。
㈥又證人劉方梅於原審另結證稱：「（補助產銷班與個人有
何差別？）有，按照農委會的補助標準，補助產銷班最高2分之1，如果是個人是3分之1。（在審核計畫時，計畫中是否會有明白顯示補助個人或是產銷班？）可以明確看出，如果沒有明確寫的，我們會看比例。（本件未經修改前，是產銷班還是個人申請？）如果未修改前，是個人申請，因為比例是3分之1。」等語（見原審2卷第195-196頁），顯然上開計畫依照塗改前補助金額比例看來，確實是個人申請補助之案件。雖證人劉方梅其後又表示：因為考慮到計畫目的，計畫的可行性、集約性，所以認為需要由產銷班共同來做，又補助產銷班共同使用部分，依當時政府預算，約為百分之45，所以才以更改配合款金額之方式，修改計畫經費云云；然上開二計畫，原本提出之金額比例，確實為申請補助個人，證人劉方梅在未向溪口農會承辦人員即被告甲○○確認之情形下，率然判定該計畫應由產銷班執行，而刪改配合款，顯非丙○○、乙○○、戊○○、甲○○等人所得以預期。
㈦退而言之，縱認農委會中部辦公室有權決定上開二計畫是
否應由產銷班共同執行，然其於刪減計畫配合款後，將計畫書經由嘉義縣政府函轉溪口鄉農會配合執行時，卻未再以公文提及上開計畫應交由「產銷班共同執行」之旨，亦據證人劉芳梅證述明確。且觀之，嘉義縣政府89年4月17日89府農務字第41463號函、89年3月16日89府農務字第31
0 84號函（參見調查1卷第2、8頁），並未記載上開計畫應由產銷班負責執行之意旨。是被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○等於收到嘉義縣政府轉來之計畫後，當無從知悉配合款遭刪減之原因，乃為農委會認定本案應由產銷班共同執行，是其等本於當初以個人名義申請之狀態，使用補助款，難認有何詐取財物之情節。
㈧綜上，本案被告丙○○以個人名義申請補助，被告乙○○
、戊○○、甲○○亦係為被告丙○○以個人名義提出上開計畫，並無任何登載不實事項於業務上所執掌文書之情節甚明。
（五）又上開計畫工程第1次招標，雖曾記載聯絡人為：丙○○、領標及投標地點為：溪口鄉農會花卉第一班、地址為：嘉義縣溪口鄉游東村4鄰40-1號（即丙○○住所），然業於開標前更正開標地點為溪口鄉農會，有中文公開招標公告資料2紙可參（見調查站卷1第40、41頁下端），且經證人劉文男即當時農會會務部承辦本案招標之職員證稱：「（公開招標時，是否要跟農會聯絡？以前第一次招標是他們（推廣股）自己說，可以在班員裡面作為聯絡地點，經過查證之後，說要經過農會，所以才改將地點改在農會。（第一次沒有開標？）流標，但第1次就有更正到農會來。」等語（參偵查卷第31頁），是上開計畫工程第1次招標，雖曾記載聯絡人為：丙○○、領標及投標地點為：溪口鄉農會花卉第一班、地址嘉義縣溪口鄉游東村4鄰40-1號（即丙○○住所），但已於開標前更正開標地點為溪口鄉農會，則上開情事亦不足遽為被告丙○○不利之認定。
（六）農委會中部辦公室同意補助上開計畫後，業經溪口鄉農會與旭利工業五金行就上開溫室工程簽立之契約二份（見調查站2卷第1-22頁），並依工程進度逐期辦理驗收，各期驗收均有「支出單」、「統一發票」、「輔導搭設精密型溫室興建工程設施印領清冊」、「溪口鄉農會簽呈」、「驗收報告書」、「工程進度照片」等為證（調查站2卷第47-102頁）。而被告丙○○應提出之配合款，亦均依照工程驗收進度之發票金額，按比例存入花卉第一班戶名為「溪口鄉觀葉植物產銷班黃智文」之帳戶內，有該帳戶存摺（見原審2卷第156-157頁）影本之存入記錄可供參考。且被告甲○○以證人身分證稱：「（丙○○配合款要如何給付？）他自己的配合款他要入黃智文的帳戶。（承包商把發票報上來才會通知匯款？）是的，每個階段驗收合格，配合款他們也要一起給廠商。驗收完畢之後，開支憑證要上簽呈，補助款進入他們（產銷班）帳戶之後，我會告訴他們，要一起給廠商。（黃智文的帳戶何人保管？）存摺都放在我那裡，印章在黃智文那裡。」等語（見原審2卷第102、103、111頁）。是亦無證據證明被告丙○○有何詐取財物之行為。
（七）再依卷附行政院農業委員會農糧署94年4月19日農糧企字第000000000函載明：「…五、受補助設施之設置地點，屬於集貨場等固定設施部分應設置於全班決議共同使用之地點，至於可移動之農機具，則應使用在產銷班或產銷班員之工作地點，依個別產銷班或農民之耕作使用情形而定，並未限制需設置於受補助農民戶籍或產銷班設籍所在地。」等情，（參見原審1卷第77至78頁）及證人劉方梅證稱設置地點未必要在農會所在鄉鎮等語，再核與溪口鄉農會於96年5月17日以九六溪推字第1185號函謂：…依據農業產銷班組織輔導辦法第2條「本辦法所稱農業產銷班係指土地相毗連或鄰近之農民或生產同類禽、畜、水產動植物或提供休閒農業體驗服務之鄰近農民，自願結合共同從事農業經營者所組成之共同經營組織。」溪口鄉游東村與雲林縣大埤鄉是相毗鄰鄉鎮，游東村農民耕作土地部分是坐落於雲林縣○○鄉○○段…等語（見本院更字卷第137頁），足見縱使上開計畫之溫室興建地點分別係在丙○○所有位於雲林縣○○鄉○○段3414、3283地號土地上，仍屬合法之地點，併予敘明。
（八）至農委會中部辦公室誤本件計畫為產銷班申請共同補助，乃給予接近2分之1之補助款，與個人申請補助，最高不超過3分之1之規定不符部分，是否應依規定追回上開超過比例之補助，乃另一問題，與本案無涉。
五、公訴意旨指稱被告丙○○、庚○○違反政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪嫌部分，經查：
（一）按政府採購法第87條第3項係規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則所謂開標之『正確結果』，並非借牌之人所得以影響，自無因此影響開標正確結果之可言，則與政府採購法第87條第3項之犯罪構成要件不相符合。又政府採購法乃於91年2月6日始修正公布，第87條新增訂第5項為：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，足徵修正前之政府採購法第87條，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。
（二）再依政府採購法第4條明訂：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」等情，可見若法人或團體受補助之金額未佔採購金額半數以上時，並不受政府採購法之拘束，本件農委會中部辦公室之補助款比例，約為百分之45，已如上述，顯未超過一半，依上開規定，當無政府採購法之適用。至其招標時嘉義縣政府是否曾函文要求溪口鄉農會應依照政府採購法相關規定辦理（見調查站1卷第2、8頁），乃其招標程序上之問題，對於刑事責任部分，並不能因此而排除上開條文之適用。
（三）況上開工程底價應由溪口農會常務監事、理事長、總幹事決定後，將底價密封，待開標時再行啟封等情，業經證人劉文男即溪口農會會務股職員證稱：「（你們公開招標之前，你們底標何人決定？）我們程序應該有常務監事、理事長、總幹事三位決定。（他們決定時有他人在場紀錄？）沒有。他們寫好蓋章彌封之後，交給我。」等語明確（見原審1卷第180-181頁），證人即當時任農會理事長之孫英興於本院前審審理時結證稱：「底價應該是由總幹事、理事長、常務理事三人訂定的；底價資料由會務股長劉文男提供」等語、證人即當時任農會常務幹事郭應昆亦同此證述（參見本院上訴2卷第23頁），從上開證人之證述，顯然被告丙○○並無法知悉工程底價為何。被告庚○○固曾於調查站偵訊時表示丙○○有事先透露工程底價云云；然已於原審及本院審理堅決否認有該情事，稱：當時因為緊張，將被告丙○○先前向其詢價之事，誤為告知底價等情。是本件既無證據證明被告丙○○得以事先知悉工程底價，則又如何能將底價先行洩漏予被告庚○○，可見被告庚○○先前在調查站之供述並不可採，公訴人主張被告丙○○洩漏底價乙情，實乏依據。
六、公訴意旨另指稱被告庚○○刑法第216條、210條行使偽造私文書罪嫌部分，無非以證人翁錦福即泰冠工程有限公司實際負責人之證詞為其論據，經查：
（一）證人劉文男即溪口農會會務股職員證稱：「（投標要附上何證件？）詳如招標公告上面記載。（公告上面記載為何？）最近一期納稅證明、無退票證明、押標金、營業執照、做公家或私人機關達到一定金額完工證明。（保證廠商是否要帶這些東西？）就是提供公司大小章、發票章。」等語，且有招標公告資料之記載可參（見調查站1卷第42、43頁），可見投標所需之資料為：營利事業登記證及公司執照、完工證明、納稅證明、無退票證明文件；擔任保證廠商，則僅需要公司大小章、發票章，無須上開其餘文件。
（二）又證人翁錦福雖證稱：「（為何還要借你的牌？）因為他們牌剛申請出來，沒有經驗不能作。我這隻牌之前有做過其他工程。（89年6月間庚○○、洪金珍有無向你借過牌？）有。借旭利的牌。（有無交過泰冠公司的資料給庚○○？）忘記了。應該對保有交資料。」云云；然亦表示知悉：擔任保證時，需要拿營業執照及大小章。依法務部調查局嘉義縣調查站94年10月27日義肅字第09465022690號函附「精密型溫室新建工程」、「精密型花卉育苗溫室興建計畫」第1、2次招標之投標廠商標函原本，其中第1次招標因為達2家投標廠商，故未予開標，然第2次招標，由旭利工程五金行及泰冠工程有限公司參與投標，其提出之相關資料，均符合上開規定（參見原審2卷第68頁）。可見，若證人翁錦福僅是要借泰冠工業有限公司名義予被告庚○○作保，何以會提供投標所需要之資料？又證人翁錦福自述其承攬工程多年，豈有不知投保與作保所需之資料有何不同之理？另陪同被告庚○○前往翁錦福公司拿資料之證人洪金珍復證稱：「（89年6月有無和被告庚○○去翁錦福家，跟翁錦福借牌？）正確時間我忘記了，但是有跟他借牌沒錯。（當初有無說要借幾支？）2支。」等語（參見原審1卷第193-194頁）。顯見證人翁錦福上開未借泰冠公司名義予被告庚○○投標之證詞，與實情不符，不足採信。
（三）再者，被告庚○○與證人洪金珍共同經營農凱實業有限公司，本案工程得標後簽約時，即是以農凱公司擔任保證人，有保證書附卷可參（見調查站2卷第6、23頁），證人翁錦福為被告庚○○之朋友，當無不知其得以自己經營之農凱公司擔任保證人，而無須再借用泰冠公司資料擔任保證之理。綜上足見，證人翁錦福當時應有同意借泰冠公司名義予被告庚○○參與投標，是被告陳騏俊以泰冠公司名義填載標單，當非偽造私文書之行為。
七、綜合上開論證，公訴意旨所提出之證據或所指出之證明方法，均不足為被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○、庚○○有罪之積極證明，此外復查無其他積極之證據足資證明被告等人確有公訴人所指貪污、行使業務上登載不實文書、行使偽造私文書犯行，本案既不能證明被告犯罪事實，依法自應為無罪判決之諭知。原審審理結果，即認不能證明被告等人有本案犯罪，爰為無罪判決，本院經核，原判決並無不當，上訴意旨仍執陳詞認被告等人為有罪，均不足採，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 黃全忠中 華 民 國 96 年 8 月 23 日