臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第139號上 訴 人即 被 告 甲○○
現於另案臺灣臺南監獄臺南分監執行中選任辯護人 蔡清河 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第六五號，中華民國九十五年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵緝字第三五一號、九十四年度偵字第四四一七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於常業詐欺部分暨應執行刑均撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、緣莊森烈（業經原審另案判處拘役五十日確定）、賴響景（另經原審另案判處有期徒刑三月）於民國八十八年六月三十日、同年七月七日，偕同陳勝義（經本院另案判處有期徒刑七月確定），持陳勝義所有之身分證影本、印章，以「舶仕精品服飾店」（址：臺南市○○路○段○○號）負責人陳勝義之名義，向美商美銀賓旭信用卡股份有限公司（下簡稱賓旭公司）申請並與之簽訂特約商店合約、信用卡查核、電子結帳終端機使用合約，賓旭公司係因認「舶仕精品服飾店」及其負責人陳勝義為符合契約規定之特約商店且將利用所申請之刷卡設備進行營業，而同意授予特約商店刷卡權限，並同時交付刷卡機供「舶仕精品服飾店」使用。
二、甲○○（綽號：阿寶）明知其經營之「ＢＯＳＳ服飾店」並非賓旭公司之特約商店，亦無經授權使用上開刷卡機刷卡之權限，竟與莊森烈、僱用之王豐智（另經本院另案判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定）共同基於意圖為自己不法所有及重利之常業犯意聯絡及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，自八十八年七月間起，由甲○○在臺南市○○路○○○號甲○○經營之「ＢＯＳＳ服飾進口店」，以對外經營服飾生意，實則經營地下錢莊，以「假消費、真刷卡」之方式，由甲○○在中華日報刊登「卡、中山公園、９２００、２４Ｈ外辦、0000000、臨時超刷可0000000（轉接至0000000）」等廣告，招來因急迫之信用卡持卡人前來刷卡借貸。而王豐智則負責看店、接客戶之來電、帶客人到店服務及替客人以上開賓旭公司之刷卡機刷卡進行借款業務，如客人刷卡借款金額較高致店內存放現金不足時，王豐智再聯絡甲○○來店處理。甲○○並利用向莊森烈取得之上開賓旭公司刷卡機，於借款人刷卡借款時，每貸以新台幣（下同）一萬元，即預扣八百元至一千二百元不等之利息，即實際僅貸與八千八百元至九千二百元；而分別乘蔣清祥急需現金週轉之際，先後二次刷卡貸借一萬元合計二萬元與蔣清祥，每次預扣利息一千二百元，合計預扣利息二千四百元；乘吳佩青急需現金之際，刷卡貸借一萬元，扣預利息一千元，乘郭基秋急用現金之際，先後二次刷卡貸借現金一萬元，合計二萬元，並每次預扣利息八百元，合計一千六百元，甲○○、王豐智並於借款人刷卡借款後一星期內，以借款人信用卡虛偽刷卡簽帳之虛偽簽帳單，連續登載於業務上作成請款單，持向賓旭公司詐領簽帳款，致賓旭公司陷於錯誤，誤以此均係由特約商店「舶仕精品服飾店」負責人陳勝義請款，在扣除約定之百分之二‧三之手續費後，如數於五日以內將款項電匯至彰化銀行南台南分行○○五九六之三帳戶，土地銀行安平分行帳號：000000000000號之帳戶由甲○○收受，而甲○○、王豐智等人藉此取得與原本顯不相當重利合計五千元（二千四百元加一千元加一千六百元；以十二天為期，每期利息分別為百分之八、百分之十、百分之十二，在扣除百分之二‧三手續費後計算，月息為百分之十七‧七、二十二‧七、二十七‧七），並以之為常業，足生損害於賓旭公司處理信用卡帳款業務及風險管理評估之正確性。嗣於八十八年九月十日下午五時十五分許，在上址「ＢＯＳＳ服飾進口店」經警查獲經營地下錢莊，並當場扣得刷卡機二臺（編號：0000000、Ａ0000000）、空白簽帳單三十四張、花旗信用卡一張（賴甜所有）及名片一盒等物，始循線查知上情。
三、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長函令，並經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、【程序方面】：
一、證人王豐智、黃佩姿、黃俊智等人在王豐智、陳勝義重利案之警詢供述，係屬審判外陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，沒有證據能力，不列入本案之證據。
二、證人王豐智、陳勝義、蔣清祥、郭基秋、吳佩青等在王豐智、陳勝義重利案（臺灣臺南地方法院八十九年度訴七四五號）審理時，向審理法官所為之陳述，係屬審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，有證據能力，得列入本案之證據。
貳、【實體方面】：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有在臺南市○○路○○○號經營「ＢＯＳＳ服飾進口店」，並聘僱王豐智為店員在上址「ＢＯＳＳ服飾進口店」，利用向莊森烈取得之上開刷卡機經營服飾生意等事實，惟矢口否認其有在上址經營地下錢莊，並以「假消費、真刷卡」之方式借款，刷卡貸借現金與蔣清祥、吳佩青、郭基秋等常業重利、常業詐欺及行使登載不實文書等之犯行，辯稱：「其在上址販賣衣服，並無以刷卡方式貸借現金之事，且其僱用王豐智是要他看店賣衣服，其不知王豐智在做假消費真刷卡之方式借款」云云；被告辯護人則辯稱：「本件縱有貸借現金，因刷卡人事後均已付款，尚無成立常業詐欺之情事，且依証人蔣清祥、吳佩青、郭基秋等人於原審之証詞，應無急迫之情形」云云。
二、經查：㈠上開刷卡機是以「舶仕精品服飾店」（址：臺南市○○路○
段○○號）負責人陳勝義之名義，向賓旭公司申請，並與該公司簽訂特約商店合約、信用卡查核、電子結帳終端機使用合約後，由賓旭公司同意授予特約商店刷卡權限，並同時交付刷卡機供「舶仕精品服飾店」使用等事實，有荷蘭銀行九十年七月十九日以九十荷銀字第二○七三號函（附有「舶仕精品服飾店」特約商店合約書、信用卡查核／電子結帳終端機使用合約暨陳勝義身分證影本、授權書、土地銀行存摺影本各一紙）一份、「舶仕精品服飾店」營利事業登記證一張、「舶仕精品服飾店」彰化銀行臺南分行開戶暨存提明細一份、「舶仕精品服飾店」土地銀行安平分行客戶歷史交易明細查詢一份等件在卷足憑，且為被告所是認無訛，堪認為真實。
㈡再查，被告確有於上揭時間，在上址經營「ＢＯＳＳ服飾進
口店」，並以月薪約二萬五千元至三萬元之代價，僱用證人王豐智，且由莊森烈處取得上開刷卡機及陳勝義之帳戶使用，而其於客戶刷卡後，係以一張申報表彙整簽帳單之消費款後寄至銀行，再由銀行將聲請之消費款如數撥入陳勝義帳戶等事實，又據被告供承不諱（見偵查卷第三一頁、原審卷第一０九頁、第一三六頁起至第一三八頁）；且證人王豐智於原審審理時亦結證稱：「於八十八年間有受僱於甲○○。其工作內容就是有客戶來，我就幫他們刷卡，就是客戶打電話來店裡說要刷卡借錢，我就去帶他們到店裡來，他們拿信用卡給我刷，刷完之後，我就拿錢給他，刷一萬元給九千多元現金，給客戶的現金是甲○○的，該服飾店只有彼等二人，客戶刷卡後，由其至郵局寄帳單到銀行去請款，客戶刷卡之簽帳單都交給甲○○，店內的準備金都是由甲○○提供，該服飾店雖另有販賣衣服，但賣衣服不是重點，主要收入是真刷卡假消費的借貸。其受僱期間，從頭到尾，都是假消費真刷卡經營借貸」等情（見原審卷第一一○頁起至第一一五頁）；而証人王豐智並因此案，經原審另案判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，復經本院另案以九十年上訴字第一二六三號駁回此部分上訴確定，有該案刑事卷宗影本附卷可稽；再佐以被告並供認確有僱用王豐智，及向莊森烈取得上開刷卡機供店內使用之事實，若被告僅單純經營該服飾店，並未涉及不法，衡情何須使用他人名義之刷卡機，足認証人王豐智上開証詞實在。況証人即借款人蔣清祥、吳佩青、郭基秋三人於原審亦指証確有在被告經營之上開服飾店，以刷卡方式借得現金之情，益足佐証証人王豐智上開証詞非虛，被告確有在上址，與証人王豐智從事「假消費、真刷卡」之刷卡貸借現金之事實，被告上開所辯「未以該刷卡機刷卡貸借現金」云云，已無足取。
㈢至於被告辯護人雖以證人王豐智於原審之證述，與其於另案
初供並不一致，質疑證人王豐智於原審審理時所為證詞之憑信性；惟此業經證人王豐智於原審審理時證稱：我不是ＢＯＳＳ服飾進口店的老闆。當初出事（遭警查獲）後，我和寶哥（即被告）有聯絡，但後來開了第二或三次庭後，我就找不到被告，所以我才開始說實話。本來出事時，我想說我也脫不了關係，才會這樣說（指證人最初於另案警詢時、偵查中係供述：自己即為ＢＯＳＳ服飾進口店之負責人及刊登報紙廣告經營地下錢莊云云）等語（見原審卷第一一二頁）明確；再佐以被告自承：其係ＢＯＳＳ服飾進口店之負責人，並僱用證人王豐智乙節；及參酌上開服飾店確有供客戶刷卡借款之「假消費、真刷卡」之情事，已如上述，被告既經營該服飾店，而証人王豐智僅係受僱之店員，當無自行單獨在服飾店從事貸借現金之地下錢莊業務之理，顯見証人王豐智於原審所為之上開証詞非虛，其另案警詢時所稱「自己即為ＢＯＳＳ服飾進口店之負責人及刊登報紙廣告經營地下錢莊」等情，顯有不實，自難以証人王豐智另案警詢之供証，即據為被告有利之認定。
㈣至於被告貸借之現金及收取之利息究為多少一節，查：
⑴稽之証人即假消費真刷卡之持卡人蔣清祥於原審審理時結證
稱「我於八十八年間，有到ＢＯＳＳ服飾進口店刷卡換現金，因為我從事服飾業，缺給付廠商的款項，欠了六萬元。我當時在ＢＯＳＳ服飾進口店，換了二萬元現金，我有先向朋友借了部分的錢，不夠的部分，只好用假消費、真刷卡換現金。我記得ＢＯＳＳ服飾進口店有二人，我當時刷了大約二萬多，每一萬元扣一千二百多元，一共扣了二千多元。我是看到報紙廣告，然後打電話去，約在中山公園見面，借我錢的人就過來，並帶我到店裡。當時我急著要給廠商現金，因為我的店已經結束，廠商一直打電話要我付款」等語（見原審卷第一一六頁起至第一一八頁）；證人即同為假消費真刷卡之持卡人吳佩青於原審審理時結證稱「我於八十八年間六、七月，有到過ＢＯＳＳ服飾進口店去刷卡，好像是一次。我刷卡換現金，詳細金額我忘記了，大約一萬元。因為我當時剛結婚缺錢，換現金是要買東西。我是看報紙廣告去的，不知道為何那時不用正常的方法借錢，因聽人家說這樣可以借錢，所以沒有想那麼多，我那時候有需要，因為不夠錢，就是很輕率去借」等語（見原審卷第一一九頁起至第一二二頁）；及證人即同為假消費真刷卡之持卡人郭基秋於原審審理時結證稱：我於八十八年六、七月間，有到ＢＯＳＳ服飾進口店刷卡換現金，去過大約二、三次，每次的金額一、二萬元。那時因我缺錢，又沒有其他的管道，我是看報紙去的，刷卡一萬元，實拿九千二百元，借錢的原因和我太太吳佩青相同，都是為了生活急用等語等語（見原審卷第一二二頁起至第一二四頁）。顯見証人蔣清祥、吳佩青、郭基秋三人均係因急需現金而前往借貸。
⑵再觀之証人蔣清祥、郭基秋上開証詞，或就借款之金額、或
就利息之計算之証詞雖不明確，惟本院參酌上開証人之証詞，依罪疑惟輕原則，認証人蔣清祥借款二次，每次一萬元，合計借款二萬元，每次預扣利息各一千二百元，合計二千四百元；另証人郭基秋部分，每次借款一萬元，合計二萬元，每次預扣利息八百元，合計一千六百元。另証人吳佩青雖証述有借款一萬元，但就是否有預扣利息一節，則不明確。本院參酌証人吳佩青於原審另案八十九年訴字第七四五號案件審理時証述「我借款一萬元，實拿九千元」等語（見編號十二號卷第一二一頁），足認証人吳佩青借款一萬元，確有預扣利息一千元，合計被告貸借現金與証人蔣清祥、吳佩青、郭基秋三人，取得之利息總計五千元。至於証人蔣清祥、郭基秋雖於原審另案八十九年訴字第七四五號案件審理時分別証述「借一萬元實拿九千元」（見原審八十九年訴字第七四五號影印卷第一二八頁、第一二九頁），但稽之証人蔣清祥、郭基秋於原審本案審理時，就該彼等如何借款、借款之過程及金額、利息，及是否有急迫等情事，均詳予証述，足認証人蔣清祥、郭基秋二人於原審就本案審理時所為之証詞，顯較為詳細而可採，証人蔣清祥、郭基秋二人於原審另案八十九年訴字第七四五號案件審理時所為關於借款預扣利息之証詞，因與事後於原審本案審理時之証詞不符，而難據為被告究預扣多少利息之依據。另証人王豐智於原審雖証述「刷一萬元給九千多元現金」等語，但就証人蔣清祥、吳佩青、郭基秋等人刷卡借款預扣利息之確切數額，則均未証述，且証人蔣清祥、吳佩青、郭基秋既有刷卡借款，則彼等就借款之金額及預扣利息部分，當較証人王豐智清楚，從而証人王豐智上開「刷一萬元給九千多元現金」等語，亦難據為被告究預扣多少利息之依據。
⑶又參酌被告供述「（客戶刷卡後，何時向信用卡公司申請請
款？）不一定，有時一個禮拜，有時沒有刷卡。有刷卡的話大概一個禮拜左右向信用卡公司申請請款」、「（信用卡公司何時核款下來？）三至五天」等語（見上訴卷第七十九頁），依最有利於被告之方式計算，被告應係於借款人刷卡後一星期內向賓旭公司請款，賓旭公司並於五天內核款，從而被告於客戶刷卡借款後十二日內（一星期加五日）應可取得賓旭公司核撥下來之款項，從而被告刷卡借款係以十二日為期，每次預扣現金八百元（郭基秋部分）、一千元（吳佩青部分）、一千二百元（蔣清祥部分），借款利率分別為百分之八、百分之十、百分之十二，每月之利率（在未扣除百分之二‧三之手續費）則為百分之二十、百分之二十五、百分之三十（以每月三十日計算，每期十二日，每月利率為二．五乘以百分之八；二．五乘以百分之十；二．五乘以百分之十二）。
⑷另賓旭公司在被告請款後，誤以為均係由特約商店「舶仕精
品服飾店」負責人陳勝義請款，因而在扣除約定之手續費後，如數將款項電匯至被告指定之帳戶內，於八十八年七、八月間，被告分別向賓旭公司請款，十六萬五千八百元、三十九萬一千一百元，而賓旭公司分別扣除手續費三千八百十三元、八千九百九十五元，合計共一萬二千八百零八元後，將餘款匯至被告指定之帳戶內，有賓旭公司九十六年五月十八日第000000000號函附卷可稽（見本院卷第六一頁至六三頁），從而由上開手續費扣除之金額換算，可知手續費之比例為百分之二‧三，之亦與「舶仕精品服飾店」和賓旭公司訂立之特約商店合約書上所約定之比例百分之二‧三符合，亦有該合約書影本在卷可參（見上訴卷第五三頁）。因此，本案被告借款利率，在扣除百分之二‧三手續費後計算，月息應分別為百分之十七‧七、二十二‧七、二十七‧七。
⑸又被告借款與蔣清祥、吳佩青、郭基秋等人，均係以每十二
天為期，收取之利息高達月息百分之十七‧七至百分之二十七‧七，顯與原本不相當；再觀之現今金融機構借款方便，且收取之利息均在民法所定之年息百分之二十範圍內，乃各該借款人捨金融機構不借，反而願支付較高之利息向被告借貸，足認各該借款人借款時，均係有急迫週轉之需要，則被告顯有乘各該借款人急迫之際，而貸與金錢，收取重利之事實，可堪認定，被告辯護人所辯「依証人蔣清祥、吳佩青、郭基秋等人於原審之証詞，應無急迫輕率之情形」云云，亦無可採。
⑹至於被告辯護人雖辯稱「證人蔣清祥、吳佩青、郭基秋等人
事後均已將欠款償清，被告應無詐欺犯行」云云。然被告以假消費、真刷卡方式行借貸現金之時，並無從預料借貸者是否將向刷卡銀行返還消費款，且探究被告真意，縱前來借貸之人事後果真不返還刷卡銀行賓旭公司之消費款，賓旭公司亦已依被告之申請如數給付消費款項，故被告於以上述方式經營借貸業務，而向賓旭公司請款時，難認其主觀上並無為自己不法所有之意圖；再者，被告經營之ＢＯＳＳ服飾進口店，並未經賓旭公司授權使用上開刷卡機，且被告又係以「舶仕精品服飾店」負責人陳勝義之名義（俗稱：人頭）向賓旭公司申請取得之刷卡機從事貸借現金之實，若無涉及不法，又何須以他人名義之刷卡機從事貸借現金之業務；而賓旭公司若知悉上開借款人並無在「舶仕精品服飾店」消費之實，而係在未經授權使用之他服飾店，以刷卡方式貸借現金，該公司亦無核撥各該刷卡金額與被告之可能，惟該公司竟核撥各該款項，顯見賓旭公司係誤認各該刷卡人係在其授權使用該刷卡機之「舶仕精品服飾店」實際消費，自有陷於錯誤而撥款與被告之事實，從而被告此行為，自有詐欺之犯意及行為，辯護人此部分所辯，亦無可採。至於証人蔣清祥、吳佩青、郭基秋等人縱使事後已清償各該筆款項，亦難以此即據為被告有利之認定。
㈤另查，被告在其所開立之ＢＯＳＳ服飾進口店，經營地下錢
莊借貸業務，貸款予需錢孔急之證人蔣清祥、吳佩青、郭基秋等人，復向賓旭公司詐騙信用卡消費款項而取得與原本顯不相當重利，均如上述，且尚能給付相當之薪資聘僱店員王豐智共營借貸業務，足見其係反覆以重利行為為目的之社會活動，有以借貸金錢向賓旭公司申請詐領款項，而取得與原本顯不相當重利、詐欺維生之意思，並以為常業甚明。此外，並有中華日報廣告單一紙、蔣清祥、吳佩青及郭基秋之身分證影本各一張附卷可稽，復有扣案之刷卡機二臺、空白簽帳單三十四張可證，綜上所述，被告此部分所辯，顯為卸責脫免之詞，其上開常業重利、常業詐欺取財及多次行使業務上登載不實文書等犯行，均事證明確，犯行堪予認定。
參、【被告行為後法律變更說明】：查被告行為後刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第五十一條第五款、第三百四十條、第三百四十五條等條文已於九十四年二月二日修正公布，其中：㈠第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；㈡第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；㈢第五十五條由原先之「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之規定，修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，修正後該條已刪除有關牽連犯之規定；㈣第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二日修正後即已刪除；㈤第五十一條第五款由原先之「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」；㈥修正後之刑法已刪除刑法第三百四十條、第三百四十五條關於常業犯之規定；並均自九十五年七月一日起施行。則依上開規定，行為人之常業行為，如在新刑法施行前所為者，於新刑法施行後，應依新刑法第二條第一項規定從舊從新原則，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議參照）；而觀之新刑法刪除常業犯之理由，乃因常業犯其本身具有連續犯性質，為變相連續犯，刑法總則既已廢除連續犯之規定，則配合連續犯刪除，自應將刑法分則有關常業犯之規定全數刪除（中華民國刑法部分條文修正草案總說明第二編參照）。再者，無論係連續犯或常業犯，其本質均係行為人犯有數行為，且該數行為皆可獨立成罪，而於刑法修正前，在特別之條件下（即犯意上是否基於概括之犯意，或有無反覆以同種類行為等），經法律規定為連續犯或常業犯。此外，修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪，係同法第三百三十九條普通詐欺罪之加重規定，另修正前刑法第三百四十五條常業重利罪，係同法第三百四十四條普通重利罪之加重規定，性質上雖有多數獨立之行為，但因法律上之擬制而僅成立一罪。準此，刑法修正後既刪除關於連續犯及常業犯之規定，則原經法律評價或法律擬制為一罪之數罪，即因修正後廢止連續犯及常業犯之規定，而成立獨立之數罪，應依數罪而併合處罰，無再予評價為「包括之一罪」，或認係屬「接續犯」，而認僅成立「單一之一罪」。查本件被告所犯上開刑法第三百四十條常業詐欺罪、同法第三百四十五條常業重利罪，既因刑法修正後已刪除該條之規定，則如依九十五年七月一日新法施行後刑法之規定，因常業犯之規定已刪除，被告所犯各罪，應分論併罰，較原常業犯之法定刑為重；另關於共同正犯部分，被告與王豐智、莊森烈，或與不詳姓名成年男子間之行為，無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，修正後之刑法第二十八條並非有利於被告；關於罰金既由一元以上，提高為一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為一千元，修正後之刑法第三十三條第五款並未有利於行為人。又關於牽連犯之規定，被告所犯數罪若有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條規定，應從一重處斷，但若依修正後之刑法第五十五條刪除牽連犯之規定，即應併合處罰；再關於連續犯之規定，如依修正前第五十六條之規定，僅論以一罪論即可，如依修正後之規定，因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，均應分論併罰；另關於定應執行刑部分，有關於所處之有期徒刑，依修正前、後刑法第五十一條第五款部分，已將所定之執行刑不得逾二十年部分予以提高為「三十年」；則綜合上情比較新舊法，自以修正前刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第五十一條第五款、第三百四十條、第三百四十五條等規定有利於行為人，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段，自應適用行為時法即九十五年七月一日施行前刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第五十一條第五款、第三百四十條、第三百四十五條之規定。此外，刑法施行法雖亦於九十五年六月十四日增訂第一之一條「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」、「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，並自九十五年七月一日起施行；但本件既應適用九十五年七月一日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條之規定之適用，合先敘明。
肆、【論罪科刑部分】：
一、按被告甲○○之犯罪，係在所開立之ＢＯＳＳ服飾進口店，經營地下錢莊借貸業務，貸款予需錢孔急之證人蔣清祥、吳佩青、郭基秋等人，復向賓旭公司詐騙信用卡消費款項而取得與原本顯不相當重利，且尚能給付相當之薪資聘僱店員王豐智共營借貸業務，足見其營業收入頗豐、甚為穩定，其等顯均以之為業、恃此謀生，殆可確認。又其明知借款人無真實消費，竟仍將之登載於其業務上所作成請款單，持向賓旭公司請領信用卡消費款，足生損害於賓旭公司處理信用卡帳款正確性，並使賓旭公司誤以為係原申請之「舶仕精品服飾店」負責人陳勝義營業而請領之消費款，因而陷於錯誤，而如數給付消費款項而交付財物，核其所為，係犯九十五年七月一日施行前刑法第三百四十條常業詐欺取財罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪及第三百四十五條常業重利罪。而其所為業務上登載不實行為，已為行使行為所吸收，故不另論罪。其多次行使業務上登載不實文書犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。又其與、王豐智、莊森烈就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再其所犯三罪（常業重利、連續行使業務上登載不實文書及常業詐欺罪）間，有方法目的、原因結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之修正前刑法第三百四十條常業詐欺取財罪處斷。
二、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠被告行為後刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第五十一條第五款、第三百四十條、第三百四十五條等條文已修正施行，原審未及比較新舊法，顯有未當。㈡原判決認被告犯有常業重利罪，貸與現金與蔣清祥、吳佩青、郭基秋，但就被告貸與蔣清祥、吳佩青、郭基秋三人之現金、預扣之利息，利率，取得之重利究有多少等事實，則均未於判決內詳予論述，顯有疏漏。㈢原判決理由欄既認被告係向莊森烈取得上開刷卡機，從事以「假消費真刷卡」貸借現金之常業重利、常業詐欺犯行，則就被告此部分與莊森烈究有無成立共犯，則未予以論述，亦有未當。被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決關於常業詐欺罪部分既有上開可議之處，即屬無可維持，且其應執行刑亦失所附麗，應由本院將原判決關於常業詐欺罪部分暨應執行刑均予以撤銷改判。
三、爰審酌被告有前科，素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可表，其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識能力、其犯行影響信用卡交易秩序及民生經濟，犯罪所生之危害程度甚大、矢口否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以資懲儆。
四、另扣案之刷卡機二臺、空白簽帳單三十四張，既屬賓旭公司所有，而花旗信用卡一張、名片一盒，或非被告或共犯所有，或無從證明係其等犯本案之罪所用之物，故均不為沒收之諭知；再扣案第一銀行、合作金庫金融卡共二張，既據被告供述：此為葉吉祥借我使用等語（見警一卷第三頁），且又無証據足証與本案犯罪事實有何關聯性，自無從為沒收之諭知，均附此敘明。
伍、【不另為無罪之諭知】
一、公訴意旨另以：被告甲○○與莊森烈、賴響景、黃明俊共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由莊森烈、賴響景偕同陳勝義，於八十八年六月三十日及同年七月七日，持陳勝義所有身分證影本、印章，以「舶仕精品服飾店」及負責人陳勝義之名義，佯與美商美銀賓旭信用卡股份有限公司（以下簡稱賓旭公司）簽訂特約商店合約、信用卡查核、電子結帳終端機使用合約，致賓旭公司信以為真，而交予刷卡機。因認此部分交付刷卡機之部分，亦涉犯刑法第第三百四十條常業詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；再訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決（最高法院五十三年臺上字第六五六號、同院二十九年上字第三一○五號、同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照）。公訴意旨雖認上述賓旭公司交付刷卡機之事實，被告亦涉犯常業詐欺罪嫌，惟查：賓旭公司交付刷卡設備，並非基於出讓申請人（即「舶仕精品服飾店」負責人陳勝義）之意思，而係基於與「舶仕精品服飾店」負責人陳勝義間所簽訂之契約約定，將刷卡機交付由特約商店持有，供其替客戶為刷卡業務使用，性質上屬於使用借貸性質，而本件既無積極證據，足以證明被告自莊森烈處取得前揭刷卡機，除原本依約持有此刷卡機供來店客戶刷卡使用之目的外，尚有基於為自己不法所有意圖而將之納為所有之意思，自應認被告此部分被訴涉犯之犯行，尚屬無法證明，本應為無罪之諭知，惟依起訴書所載犯罪事實，檢察官既認此部分取得刷卡機之事實，與上揭論罪科刑之常業詐欺犯行，屬同一事實之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三百四十條、第三百四十五條、第二百十六條、第二百十五條、第五十一條第五款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如
主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳 義 仲
法 官 宋 明 蒼法 官 蘇 清 水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 明 芬中 華 民 國 96 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
法第三百四十五條：
(常業重利罪)以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。