臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第16號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
6號選任辯護人 李佳冠 律師
林石猛 律師鄭瑞崙 律師被 告 丙○○選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第1284號中華民國93年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第5086號、92年度偵字第9811號、92年度偵字第12239號及檢察官移送併案審理案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第12475號、93年度偵字第5608號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年。
丙○○共同非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年。
事 實
一、丁○○原自民國87年3月起至91年2月止，擔任臺南縣歸仁鄉鄉長（已卸任），依法督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所之工程發包，並為其監督之事務，為依據法令從事公務之人員。因臺南縣歸仁鄉公所（以下稱歸仁鄉公所）執行「臺灣省垃圾處理第三期計畫」設置垃圾衛生掩埋場新建工程，而獲有新建工程建設獎勵金，依建設獎勵金補助原則每公頃補助新台幣（以下同）400萬元，計獲得行政院環保署補助1836萬元。歸仁鄉公所為請領上項補助款，乃擬定「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫書」送臺南縣政府備查，並因上開補助款未及於列入90年度總預算，乃由歸仁鄉公所清潔隊簽擬將補助款納入90年度總預算第2準備金項下執行，並經鄉長丁○○批示核可。90年8月間，鄉長丁○○為運用該筆費用，乃依照「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫」及「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執行要點」之規定，著手辦理歸仁鄉公所有關環境美化、環境衛生事項之工程。詎丁○○於歸仁鄉公所陸續辦理「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫」工程發包時，竟利用其依法督導綜理全鄉行政業務之機會，明知依據「政府採購法」、「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」及「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」之規定，應公開招標或將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書。惟丁○○認為有利可圖，卻藉職務上有權指定廠商之機會，與丙○○共同基於圖利興倉公司之犯意聯絡，使丙○○經營之興倉公司得以憑藉「借牌」參與投標以取得工程而獲取不法利益之犯意，明知為違背法令，於90年11月1日歸仁鄉公所辦理「輸送機」、「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」等招標案時，由丙○○以興倉公司名義投標（負責人陳燕陵不知情），並向佾達公司之負責人盧遐彰、利運公司之負責人楊寶同借用公司名義陪標（興倉公司、佾達公司、利運公司均已經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定），配合興倉公司不為價格之競爭。而丁○○明知依政府採購法第23條規定「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或或縣市政府定之。」於88年5月27日政府採購法施行後，凡採購金額達該法第23條第1項所規定「公告金額」者，必須公告並採公開招標方式辦理；而依行政院公共工程委員會函示（行政院公共工程委員工程企字第880440號、0000000號函分別參照），所謂「公告金額」自89年1月1日起訂為100萬元，竟為求名義上負責人為丙○○之妻陳燕陵而實際係丙○○經營之興倉公司，在無價格競爭之情形下得以承攬預算金額幾達200萬元之垃圾處理財產及設備採購案，基於圖利興倉公司之共同犯意聯絡，由丙○○提供該採購案之材質、規格、單價予丁○○，丁○○再指示不知情之歸仁鄉公所清潔隊甲○○、陳新振依丙○○所提供之材質、規格、單價編製規範書、購置預算書，丁○○並應丙○○之要求，規避政府採購法，利用當時規定未達公告金額採購可由鄉長核准，不經主管機關認定即可逕採限制性招標之方式，將可為單一採購之採購案分割成「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等4項採購案（以下均稱系爭採購案或系爭4項採購案），使4項採購案均在公告金額之下。當時負責該採購案招標之行政課總務陳雲英雖簽「擬將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書」，惟丁○○仍直接指定由丙○○所提供之長三公司、興倉公司、佾達公司、利運公司等4家廠商以比價方式辦理招標。歸仁鄉公所並就系爭4項採購案底價分別核定為輸送機為39萬元、髒亂區美化圍籬為60萬6600元、衣物紙類回收箱為49萬9900元、資源回收箱為50萬元，核定底價總計為199萬6500元；丙○○即借用興倉公司名義投標，並向佾達公司之負責人盧遐彰、利運公司之負責人楊寶同借用公司名義陪標，配合興倉公司不為價格之競爭，參與歸仁鄉公所於90年11月1日同時辦理前述4項採購案之虛偽比價，再以利運公司證件不符及佾達公司均超出底價方式，致使興倉公司順利以資源回收箱47萬8千元、衣物紙類回收箱48萬2千元、髒亂區美化圍籬56萬4千元、輸送機37萬8千元等接近底價之價格得標，得標總金額合計為190萬2千元，嗣後並順利領得工程款190萬2千元。系爭採購案得標金額合計190萬2千元，扣除成本122萬2922元後，共計獲利67萬9078元。因此，丁○○、丙○○共同對於監督之事務，明知違背法令，直接圖利興倉公司，致使興倉公司圖得不法利益67萬9078元。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但此項記載並非起訴之絕對必要條件，是凡起訴書內敘明之事實，無論已否記載所犯罪名之法條，均應認為已經起訴。經查本件起訴書之犯罪事實欄內，已載明被告丁○○「與丙○○共同基於圖利丙○○之犯意聯絡」（見起訴書第2頁第8至9行），而共同實施本件圖利之犯行等旨（見上開起訴書之犯罪事實欄），則關於被告丙○○涉嫌共同圖利部分，起訴書內既已敘明其犯罪事實，雖未引用此部分之所犯法條（起訴書就丙○○部分，僅引用政府採購法第87條第4項之起訴法條），究不能謂為未經起訴。且依起訴意旨，被告丙○○所涉共同圖利及違反政府採購法2罪，應有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，非屬合併起訴之數罪案件，本院依法自得併予審理，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經被告丙○○及其辯護人於本院行準備程式及審理時均表示均同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
三、92年2月6日修正公佈之刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」；第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之形式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；然上開修正之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第一項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程式，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據（最高法院94年台上字第3728號判決參照）。本件共同被告丙○○於本院審理時已以證人身份具結，並予被告丁○○有行使反對詰問權之機會，而證人甲○○、陳新振、陳雲英亦已於本院或前審審理時以證人身份具結並予被告丁○○有詰問之機會，依前開說明，共同被告丙○○及證人甲○○、陳新振、陳雲英於審判外之陳述，因已予被告丁○○反對詰問之機會，而有證據能力。
貳、有罪部分（即被告丁○○與丙○○共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪部分）：
一、訊據被告丁○○固坦承有辦理招標案，並批示長三公司等4家廠商不諱，惟矢口否認有何圖利犯行，並辯稱：係承辦人員簽上來辦理的；因為自己不熟悉系爭招標採購之標的，而瞭解丙○○有製作系爭採購標的方面之專業，乃向他諮詢並請其提供優良廠商參考；至於為何未將招標事項刊登政府採購網路或公開招標，伊並不知情；未依照承辦人員簽呈而自己指定廠商，係標的未達公告金額，方按照舊有習慣、職權辦理；所為均是依法行政，並無指示交代承辦人員如何辦理，承辦人員陳新振似乎皆將責任推給伊，可以對質、測謊；超過1百萬元要上網公告，未滿1百萬元，就由課長級承辦人員拿收據核銷，全國其他鄉、鎮、市公所均是如此，提供廠商僅供參考，並未限定如何辦理；伊認為都是政治鬥爭；伊並沒有明知違法的情形云云。另辯護人並為其辯稱：公訴人所提證據及證人證述皆不足以證明被告有罪；丁○○並未指示陳新振區分為4個標；丁○○係批示依法辦理，寫上4家廠商係供參考，並未限定，僅通知4家廠商係陳雲英個人推測；丙○○證言矛盾；承辦人員均證稱丁○○未給予指示；倘丁○○與丙○○有勾串，直接指定即可；公訴人提出之證據多有誤會，且陳新振供述結巴，顯係害怕證言連累自己云云。而被告丙○○則辯稱：檢察官起訴及原審判決範圍均未就被告丙○○所涉圖利罪部分予以起訴、審理，此部分自非屬起訴範圍效力所及，且被告丙○○既為圖利罪之對向犯，自無成立圖利罪共犯之餘地云云。
二、惟經本院查：
（一）被告丁○○係依據法令從事公務之人員：
1.依據地方制度法第57條規定，鄉公所置鄉長1人，對外代表該鄉，綜理鄉政，由鄉民依法選舉之，任期4年。
2.查被告丁○○自87年3月起至91年2月止，擔任臺南縣歸仁鄉鄉長，此有台南縣政府93年1月14日府民行字第0930007465號函，可資為憑。因此，鄉長依法督導綜理全鄉行政業務，而該鄉公所發包公共工程，並為其監督之事務，其為依據法令從事公務之人員，堪予認定。
（二）系爭採購案係被告丁○○監督之事務，起訴法條應予變更：
1.系爭採購案經費預算來源，依據行政院環境保護署中部辦公室89年12月18日89環署中室字第0028026號函所示，係歸仁鄉公所因執行「臺灣省垃圾處理第三期計畫」設置垃圾衛生掩埋場新建工程，所得請領相關補助款項，其中新建工程建設獎勵金合計1836萬元。歸仁鄉公所即依據上開函文及「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執行要點」，而擬具「臺南縣歸仁鄉、將軍鄉區域性垃圾衛生掩埋場第二期工程建設獎勵金使用計劃書」送請台南縣政府備查，並將該筆獎勵金納入90年度總預算第2準備金項下執行。又依據「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執行要點」第4點之規定，建設獎勵金分配…並限運用於辦理左列事項：①有關環境美化、環境衛生事項。②有關公共設施之興建及管理維護改善事項。③健康醫療保健、環境公害監督等事項。④其他與環境保護有關事項。而本件被告丁○○即依據上開規定及經費預算著手辦理「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等4項採購案。另參照88年10月12日修正之「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第3項規定，上開補助款項即為所稱之「縣屬各機關學校及機關管理運用之基金」，其採購招標時，除採購技術服務外，應報經上級機關核准。
2.次按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言；所謂監督事務，乃指有權監督權責範圍內之事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。至是否主管或監督，應依各機關組織法令或其他相關規定認定之。依照上開地方制度法第57條之規定，鄉長綜理鄉政，系爭採購案件雖係由清潔隊主管，非由鄉長主掌管理與執行，然鄉長對於該採購案有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令即負有監察督促之權限。
3.公訴人起訴被告丁○○，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪嫌。按刑事訴訟法第300條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」而刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律。按刑事訴訟程式中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。又貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利罪，乃利用職權、機會或身份而為之，且對非主管或監督之事務，有某種影響力或有可憑藉之機會（最高法院73年度台上字第1594號判例參照）；倘對該事務具有決定權或審查權，則為其監督之事務。查被告丁○○擔任歸仁鄉鄉長，督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所之採購事務，並為其監督之事務，此觀諸系爭採購案之簽呈最終核可權為鄉長丁○○即足以明瞭。因此，起訴書所指之罪名雖為貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，惟該款與貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，直接圖利罪，其構成要件之行為仍為圖利，客體亦均為圖自己或其他私人之不法利益，故其基本社會事實相同，自無礙其犯罪事實之同一性。因此，公訴人雖起訴被告丁○○涉犯貪污治罪條例第1項第5款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利罪，而其起訴範圍已清楚敘及被告丁○○所為對於主管或監督事務，直接或間接圖利罪之基本犯罪事實，法院自得就已起訴之犯罪事實，變更公訴人所引之法條。因此本院依法變更起訴法條為貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，並依刑事訴訟法第95條之規定告知被告丁○○，使被告能充分行使防禦權，以維護審判程式之公平。
（三）被告丁○○明知違背法令，仍將不必要分別舉辦之招標案區分為4，藉以採取限制性招標，並迴避主（會）計及有關單位會同監辦：
⑴首先，按圖利罪之成立，必須該行為違反執行職務時所應
遵守之法令，始足當之，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則。次按政府採購法係於87年5月27日經總統以華總㈠義字第8700105740號令制定公佈，並自公佈後1年施行。依據該法第18條之規定：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱限制性招標，指不經公告程式，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。
」第19條規定：「除符合政府採購法第20條或22條的規定，可以採取選擇性招標或限制性招標方式辦理之外，一律均應以公開招標方式辦理。」而第23條復規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」查其立法目的即係希望以公告之方式，將採購資訊公開予大眾，以使想要參與投標之廠商可由公開的資料獲得足夠之資訊，並進而參與投標，達到採購程式公開化、公平化之目的；另為兼顧行政效率及各機關採購性質之差異，未達公告金額之招標方式，除地方另有訂定外，則依照「中央機關未達公告金額採購招標辦法」定之；另於第13條規定：「機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦。未達公告金額採購之監辦，依其屬中央或地方，由主管機關、直轄市或縣（市）政府另定之。未另定者，比照前項規定辦理。」未達公告金額採購之監辦，則訂有「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」以加強採購程式之稽查；至所謂之「公告金額」，於88年5月27日政府採購法施行後，凡採購金額達該法第13條第1項及第23條所規定「公告金額」者，必須公告並採公開招標方式辦理，而依行政院公共工程委員會函示（行政院公共工程委員會工程企字第880440號、0000000號函分別參照），自88年5月27日起至88年12月31日止，為200萬元，金額在200萬元以上之工程，應採公開招標；而自89年1月1日起迄今，則訂為100萬元，即金額在100萬元以上之工程，應採公開招標。而臺南縣政府於88年5月24日即依據政府採購法第23條規定，訂定「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」供臺南縣各機關於辦理採購時遵行，該辦法並分別於88年10月12日、90年11月27日、91年3月12日、91年9月3日修正部分條文，而本案行為時為90年11月1日，自應適用88年10月12日之「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」，併予敘明。而上開政府採購法、臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法、中央機關未達公告金額採購監辦辦法以及中央機關未達公告金額採購監辦辦法，均為貪污治罪條例第6條所稱之法令。
⑵系爭4項採購案並無分別辦理之必要：
①依據政府採購法第13條及第23條之規定，就公告金額以上
及未達公告金額之採購案，均設有不同標準之招標方式及監辦規範，以供機關遵行。且為避免機關辦理採購時，刻意規避適用相關規定，將採購分批辦理，爰在政府採購法第14條規定「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購。其有分批辦理之必要，並經上級機關核准者，應依其總金額核計採購金額，分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理。」以規範、避免採購弊端之發生。
②被告丁○○上訴時辯稱其主觀上並無明知不得分批辦理而
分批辦理而圖利他人之直接故意云云。查法務部調查局臺南縣調查站曾就本案系爭採購案函詢行政院公共工程委員會，經該會92年3月31日以工程企字第09200126790號函函覆，略稱：「採購標的，如屬不同標的、不同施工、不同需求或不同行業廠商之專業項目者，得分別辦理，非屬政府採購法第14條所稱『意圖規避本法適用之分批』；惟仍應就採購標的性質、分別辦理之理由、不公告之法令依據，指定同樣4家廠商之理由，以判斷其適法性。」等語（見92年度偵字第5086號偵查卷，頁13），可見，採購招標是否得分批辦理，並非機關首長1人所能獨斷，而需參酌採購標的性質、分別辦理之理由、不公告之法令依據等相關因素綜合研判。經查，本件「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等四項採購案，其招標時間相同、批示長三公司等4家廠商相同、得標廠商相同、經費預算來源相同，所涉及之業務亦均為環保資源回收事項，更何況，承辦人員即證人陳雲英於簽辦系爭採購案時即略以：「主旨：為辦理『資源回收箱』採購，擬將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，請鈞長核示。說明：依據臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法辦理。」等情，逐級呈由行政課長李昭明、代理秘書甲○○、鄉長丁○○核章；且以會簽方式呈由清潔隊承辦人員陳新振、清潔隊長甲○○、主計室主任乙○○、政風室主任吳廣忠、代理財政課長李昭明核章，各核章人員除註明依法辦理外，均未批示其他意見；僅有鄉長丁○○除批示「依法辦理」外並批示加註「長三輸送機」、「興倉工業公司」、「利運機械公司」、「佾達企業公司」等4家公司。上開4項採購金額雖分別為資源回收箱47萬8千元、衣物紙類回收箱48萬2千元、髒亂區美化圍籬56萬4千元、輸送機37萬8千元，然合計金額則為高達190萬元，已逾當時公告金額100萬元。詎被告丁○○竟逕行批示長三公司等4家廠商，並將原可1次採購之招標案，在未經上級機關即臺南縣政府核准之情形下，分別割成「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等4項採購案，使4項採購案均在公告金額之下，而使其他廠商均無法知悉該採購事宜，僅由丙○○及其所覓得之廠商得以參加投標，致無人得與丙○○實際經營之興倉公司競標，最後終由興倉公司得標。由以上之說明觀之，系爭4項採購案，並非承辦人員認為有必要分開辦理。若如被告所謂本案係屬「採購如屬不同標的、不同施工、不同需求，得分別辦理」，其又何以批示長三公司等4家相同廠商參加投標，既然該相同4家皆可承作，何以又須分開辦理，豈非矛盾，所辯不足採，極為顯然。
③再者，按供述證據前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟
何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。查被告丁○○固供稱為何未將招標事項刊登政府採購網路或公開招標，伊並不知情；係承辦人員簽上來辦理的；未依照承辦人員簽呈而自己指定廠商，係標的未達公告金額，方按照舊有習慣、職權辦理；所為均是依法行政，並無指示交代承辦人員如何辦理云云；然被告丁○○於偵查中即已供稱：該4項採購案性質相同，均是機械鐵工的廠商可以承作等語（見法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗，92年3月17日調查筆錄），且參酌最後得標結果均係由興倉公司得標，足見同一家興倉公司即有能力承作係爭4項採購案；再者，系爭4項採購案，經查其經費來源均係辦理垃圾處理方案建設獎勵金，已如前述，且均計劃以第2預備金垃圾處理之科目項下執行，而資源回收箱、衣物紙類回收桶、髒亂區美化圍籬、輸送機等設備性質均屬環保回收事宜。足見，系爭4項採購案並無依照政府採購法第14條分批辦理之必要。況且，雖丁○○辯稱：「我從來沒有問（丙○○）為何沒有投標，…丙○○到公所來，我跟他說要看網路，因為我對電腦不熟，我有叫他去看公所的網路招標」云云（見原審卷㈡，頁22，93年6月21日審判筆錄），亦即由丁○○於原審審理時所辯稱之旨，似乎伊係主張上網公告招標。又查該4項採購案係由被告指示分成4個採購案辦理，且採購案之設計及編製採購預算書，規格、單價等均是被告所指示，而陳新振再根據採購規格編製系爭4項採購預算書，交予行政課總務陳雲英辦理採購等情，業據清潔隊承辦人陳新振於調查站訊問時證述甚詳（見法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗，92年3月17日調查筆錄）；而歸仁鄉公所為辦理資源回收分類專用「輸送機」第一次採購，鄉公所行政課總務即證人陳雲英早於90年8月29日提出簽呈簽辦，詎第1次招標因無廠商投標而流標，此並有所附簽呈可資參照（見92年度保管字第1385號扣押物品影本卷宗，頁2）。經查之所以流標，係因為系爭採購案並未上網公告、未刊登公報，而僅通知丙○○等4家廠商，因此，一旦丙○○因故無法參加，當然也就無任何廠商參加而流標；再者，輸送機第一次採購流標後，丁○○事後並詢問丙○○為何未參加投標，丙○○亦告訴丁○○原因為何（見原審卷㈡，頁17、18，93年6月21日審判筆錄），並表示上網招標就不願參與投標，丁○○才改採限制性招標（見92年度偵字第5086號偵查卷，頁58，92年6月11日調查筆錄）；而丙○○雖於偵查中證稱：未參加投標之事已告訴丁○○或甲○○，然於原審審理時，即已確認為丁○○。可見得丁○○對於僅有伊所批示之長三公司等4家廠商會參與投標一事知之甚稔，則丁○○自不能推諉係承辦人員誤解其意而伊從未指示不要上網公告云云。從而就其擔任鄉長監督鄉公所之採購事務，縱然承辦人員誤解其意未依照規定上網公告而改為僅通知鄉長丁○○所批示之4家廠商等情，丁○○應於輸送機第一次採購流標後，即已知悉經辦情形。詎丁○○明知違背上開應予公開網路及刊登公報之相關法令，於總務陳雲英再次提出簽呈時，仍再次批示長三等4家公司參與投標等情觀之，歸仁鄉公所為辦理資源回收分類專用「輸送機」採購，應為丁○○為丙○○個人而規劃、設計。
④綜上所述，被告丁○○既明知各該招標工程均實際僅由指
定之廠商興倉公司承作，形式參與比價之另2家廠商佾達公司、利運公司，均係興倉公司提供充作陪標性質，並以形式上完成比價程式，竟仍使該指定廠商興倉公司得以順利得標，並獲取施作工程之不法利益，被告丁○○所為，就採購標的性質、分別辦理之理由、不公告之法令依據，指定同樣4家廠商等情加以判斷，實與相關採購法令不相符合，而違背法令，並害及該歸仁鄉公所對工程投標程式之公平性、正當性與其他未能知悉投標訊息廠商之權益。⑶被告丁○○職司歸仁鄉公所鄉長，綜理全鄉事務，於處理
事務時，對於相關規定自應詳加探究瞭解，且本工程之預算高達1800萬元，即便系爭採購案亦高達190萬元，就歸仁鄉公所而言，應屬重大工作，職為鄉長之丁○○就興辦工程，焉有不瞭解相關法規而謹慎從事者，是其對於前開規定，當難諉為不知。但其卻置前開處理要點於不顧，未公開於網路或公報，或邀請兩家以上廠商予以評審比較選定，即逕自指定丙○○之興倉公司、長三公司以及虛偽參與投標之佾達公司、利運公司，並進行議價，其故違政府採購法、中央機關未達公告金額採購監辦辦法及臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法之規定甚明。
（四）被告丙○○具共犯關係，與被告丁○○共同圖利興倉公司：公務員對監督之事務直接圖利罪，雖係身份犯，然若無身份者與有此身份之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第31條第1項及貪污治罪條例第3條之規定，自應論以圖利罪之共同正犯。本件被告丙○○雖無公務員身份，然丙○○既提供系爭4項採購案之材質、規格、單價予丁○○，丁○○並應丙○○之要求，迴避政府採購法之規範，明知違背法令而圖利興倉公司，則丙○○與具有公務員身份之被告丁○○2人之間，自有犯意聯絡，且為達犯罪之目的，彼此並有相互配合之行為分擔。至被告丙○○辯稱其係貪污罪之對向犯，自不可能成立共犯云云，然按自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之實際負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法益並不完全等同於該法人實際負責人之財產法益。是依據法令從事公務之人員，即非不得與無此身份之法人之實際負責人共同圖利該法人，而成立圖利罪之共同正犯。是以，本件被告丁○○於鄉長任職期間，以限制性招標違背法令之方式，圖使被告丙○○所實際負責之興倉公司得標承作系爭工程，並因而獲得不利法益，因得標承作系爭工程者為被告丙○○所屬之興倉公司，並非被告丙○○自然人，該公司始為被圖利之對象。而被告丙○○為自然人，雖不具公務員身分，但若與具有公務員身份之丁○○有共同圖利該得標承作系爭工程之興倉公司之犯意聯絡或行為分擔，因非係單純處於相互對立之對向關係，而係屬相互一致之共同關係，仍非不可成為圖利罪之共同正犯。
（五）被告丁○○、丙○○明知違背法令，直接圖興倉公司不法利益，興倉公司並因而獲得利益：
⑴廠商受有不法利益，該不法利益應扣除成本，而不應扣除
合理利潤：按貪污治罪條例第1條規定，為嚴懲貪污，澄清吏治特制定本條例。則犯本條例之罪者，其行為自應以圖私人不法利益為必要，若行為人無圖私人不法利益之意思，除其行為另構成刑法或其他法律之罪名，應依各該罪名處斷外，要難遽論以貪污治罪條例之罪。被告丁○○確有違法圖利其他私人之事實已如前述，但圖利罪之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖其他私人不法之利益，必須因而獲得利益者為要件，亦即必須其他私人因而已獲得不法之利益始足當之，是則圖利罪必須將圖利所獲之不法利益詳加認定，並說明憑以認定之依據，方為適法。又經商營利雖本屬事理之常，然一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程式之公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的。本件被告丁○○前揭違背法令之犯行，已使系爭4項採購案失其競標之作用，自非公平之競標比價，而無異於圍標；其形式上雖具比價之名，實質上則均由內定之興倉公司得標而未能實質發揮比價競標之功能。則被告丁○○、丙○○以違法犯罪之方式，使興倉公司無須競標即可以接近底價之價格得標，興倉公司因之獲得之該項利潤，係興倉公司原本無法取得或不應取得者，自屬不法利益。
⑵興倉公司承作系爭採購案之不法利益：
本案興倉公司承攬系爭4項採購案，核定之底價分別為：輸送機為39萬元、髒亂區美化圍籬為60萬6600元、衣物紙類回收箱為49萬9900元、資源回收箱為50萬元，合計為199萬6500元；而興倉公司得標金額則合計為190萬2000元；其設備材料成本則為含稅91萬2922元，上開費用之進貨憑證並有永峰電料行等公司行號所開立之統一發票31紙在卷可稽（見5086偵查卷，頁30-38），另據被告丙○○供稱，在施工期間共僱用6名工人工作40日，全部工資約計30萬元，亦即約以每名人工工資以1250元計算，再加上以進貨成本百分之1計算之管銷費用1萬元，其成本共計122萬2922元（見5086偵查卷，頁27背面至頁28）。依照丙○○承攬系爭採購案之金額190萬2000元，扣除上開成本，丙○○計獲利67萬9078元，此數額亦與被告丙○○供稱4項採購案之淨利約7、80萬元（見92年偵字第5086號偵查卷，頁63，92年6月11日訊問筆錄）相當，應可採信。是被告丁○○、丙○○致使興倉公司圖得之不法利益應為67萬9078元（0000000元－0000000元＝679078元）。
（六）綜上所述，被告前開辯解，顯係卸責之詞，委不足採，本件事證明確，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較
（一）貪污治罪條例於本案被告行為時至本案裁判時，歷經2次修正：第1次為90年11月7日總統華總一義字第9000217640號令修正公佈第6條條文；第2次為92年2月6日總統華總一義字第9200017740號令修正公佈第11條條文；並增訂第12條之1條條文。其中第2次修正，並未更動第6條，併予敘明。查被告丁○○、丙○○行為後，貪污治罪條例第6條已於90年11月7日修正公佈，於同年月9日生效。其法定刑並未修正，但貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件，已從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯，更改為結果犯，且於第2項將此款未遂犯之處罰刪除，而異於修正前之條文。本案於被告丁○○、丙○○行為後，法律既有變更，且被告丁○○、丙○○之行為，既具違背法令以圖利廠商之直接故意，所圖之私人並已因而獲得利益，其行為於新舊法均成立犯罪，即應為適用法律之比較，查該法條修正前與修正後之法定刑相同，惟新法之構成要件較嚴格，故以新法對被告有利，而依刑法第2條第1項後段規定，應適用最有利於行為人之法律即裁判時之法律。
（二）修正前刑法第28條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告丁○○、丙○○所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
（三）舊刑法第37條褫奪公權規定：宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。修正後新法規定：宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。本件被告丁○○、丙○○於修前後規定均得宣告褫奪公權，新法並無較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主刑所適用之法律規定。
（四）罰金刑規定：刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規定，修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於被告。
三、論罪科刑：
（一）按公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利他人之犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第3條之規定，自亦有貪污治罪條例之適用。核被告丁○○、丙○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，直接圖利罪。又被告丙○○與有依據法令從事公務之人員丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官起訴書就被告丙○○部分，雖僅引用政府採購法第87條第4項起訴，然本件起訴書之犯罪事實欄內，已載明被告丁○○與丙○○共同基於圖利之犯意聯絡，究不能謂為未經起訴，丙○○所涉共同圖利及違反政府採購法2罪，應有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，非屬合併起訴之數罪案件，本院依法自得併予審理，附此敘明。
（二）原審予以論罪科刑，並對被告丁○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，處有期徒刑5年6月，褫奪公權2年，固非無見。惟查：1.被告丙○○為興倉公司之實際負責人，與有身份關係之公務員即被告丁○○共同實施犯罪，被告丙○○雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第31條第1項定有明文，惟原審卻認為被告丙○○不成立貪污罪之共犯，即有未洽。2.本件工程合約訂約主體係興倉公司，而興倉公司與丙○○為不同之主體，所圖利之對象為興倉公司而非丙○○，原判決於事實中認定圖利者係丙○○部分，亦有未洽
3.本件被告丁○○前揭違背法令之犯行，已使系爭4項採購案失其競標之作用，自非公平之競標比價，而無異於圍標；其形式上雖具比價之名，實質上則均由內定之興倉公司得標而未能實質發揮比價競標之功能，被告丁○○、丙○○以違法犯罪之方式，使興倉公司無須競標即可以接近底價之價格得標，興倉公司因之獲得之該項利潤，係興倉公司原本無法取得或不應取得者，自屬不法利益，原判決認應扣除合理利潤，亦有未當。原審未察，為被告丙○○無罪之諭知，並認定圖利之金額應扣除合理利潤，公訴人執此提起上訴為有理由，應由本院撤銷改判，而被告丁○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，尚不足採。爰審酌被告丁○○行為時身為歸仁鄉鄉長，未能為人民節省經費，反圖利特定之廠商，量刑本不宜從輕，而被告丙○○就本件工程居於主導地位，不思循正常管道投標取得工程，並就其犯罪動機、手段、圖利之金額以及犯後態度等一切情狀，並依貪污治罪條例第17條之規定，均量處有期徒刑5年6月，並均褫奪公權2年。末以本件並未查得被告丁○○有獲得不法利益，被告丁○○其本身並無所得，是以毋庸依貪污治罪條例第10條第1項之規定，諭知追繳並發還與被害人歸仁鄉公所。
參、不另為無罪部分（即被告丙○○檢察官上訴部分）：
一、公訴意旨之起訴事實略以：丙○○借用興倉公司名義投標（負責人陳燕陵不知情），並向佾達公司之負責人盧遐彰、利運公司之負責人楊寶同借用公司名義陪標（盧遐彰、楊寶同業經無罪判決確定），配合興倉公司不為價格之競爭，參與歸仁鄉公所於90年11月1日同時辦理前述4項採購案之虛偽比價，再以利運公司證件不符及佾達公司均超出底價方式，致使興倉公司順利以47萬8千元、48萬2千元、56萬4千元、37萬8千元接近底價之價格得標，約獲利7 、80萬元。
二、公訴意旨之起訴法條：被告丙○○所為，係犯政府採購法第87條第4項之罪嫌。
三、公訴意旨之起訴證據：公訴人認為被告丙○○所為，係犯政府採購法第87條第4項之罪嫌，無非係以：
⑴被告丙○○、盧遐彰、楊寶同之自白：證明被告丙○○、盧遐彰、楊寶同合意不為價格之競爭。
⑵證人楊薇立之證述：證明被告丙○○、盧遐彰、楊寶同合意不為價格之競爭。
⑶歸仁鄉公所採購輸送機、髒亂區美化圍籬、衣物回收桶、
資源回收箱之開（決）標紀錄表，興倉公司、利運公司、佾達公司之標單、購置估價單，利運公司、佾達公司之退還押標金申請單等：證明被告丙○○、盧遐彰、楊寶同合意不為價格之競爭。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
五、訊據被告丙○○否認犯行，辯稱：「承認有借牌，但否認有違反政府採購法之規定；另因擔心投標廠商不足，才向其他廠商借牌，但事先並未與丁○○有何犯意連絡；另認為公訴人起訴法條為政府採購法第87條第4項之構成要件並不該當，應係違反政府採購法第87條第5項之規定」等語。
六、本院認為被告丙○○無罪的理由：
（一）按被告行為後，因法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予以科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律並無處罰之明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義之規定，予以無罪之諭知，不得以其行為雖不符行為時法所定之犯罪構成要件，但卻與裁判時法規定之犯罪構成要件該當，而置行為時法於不論逕依裁判時法予以處罰。
（二）政府採購法第87條修正之沿革與被告丙○○違反政府採購法之時間點：
⑴政府為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程式，
提升採購效率與功能，確保採購品質，乃於87年5月21日總統華總㈠義字第8700105740號令，制定公佈政府採購法全文114條，並為使政府有相當時間肆應採購制度之重大變革，研訂相關子法及採購人員之教育訓練，依政府採購法第114條規定，本法自公佈後1年施行，亦即自88年5月27日施行。嗣後部分條文經過實務運作結果，發現窒礙或有必要鬆綁或補充規定之處；另一方面為迎合電子商務之趨勢及配合行政程式法之施行，亦有修正必要；並為發揮政府採購法興利防弊功能，改善作業合理性，提升採購效能，強化爭議處理機制，處罰不法不當行為，爰於91年2月6日總統令華總㈠義字第09100025160號令，公佈修正增訂政府採購法。而其中本案被告丙○○等所涉及之政府採購法第87條，亦在此次修法之際，增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之借牌投標罪；修法後之政府採購法，並公佈於同年0月0日生效施行。至於政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
」則並未修正。
⑵查歸仁鄉公所於90年9月21日辦理輸送機第1次招標，因
被告丙○○沒有經費，且另外趕其他的工作（見上訴卷㈡，頁17，93年6月21日審判筆錄），所以被告丙○○與其他廠商均未參加，而宣告流標。嗣後，歸仁鄉公所再於90年11月1日上午10時，於歸仁鄉公所2樓會議室辦理「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等4項採購案招標，其中「輸送機」招標案為第2次開標。是以，本件被告丙○○意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，以及盧遐彰、楊寶同容許他人借用本人名義或證件參加投標，渠等行為時均為系爭採購案開標日期，亦即為90年11月1日，茲參照上開政府採購法修法沿革之說明可知，被告丙○○違反政府採購法之行為時，係在政府採購法91年2月6日修法前。
（三）本案之「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等4項採購案，被告丙○○、盧遐彰、楊寶同等人確有借牌或容許他人借牌之行為：系爭採購案係被告丁○○央請被告丙○○參與投標，並促其留意網路資料；而丙○○表示倘需上網招標，伊即不願意承攬，並向被告丁○○表示願意提供廠商名單供其指定，丁○○同意後，丙○○乃寫下興倉公司等4家廠商名稱予丁○○；嗣後招標時，果然指定所提供之廠商參加。因此，被告丁○○乃於簽呈上批註「長三輸送機」、「興倉工業公司」、「利運機械公司」、「佾達企業公司」等4家公司。承辦人員陳雲英乃通知該4家廠商參與比價。丙○○即請求盧遐彰與楊寶同幫忙陪標，並代買標單，告知丙○○所要投標之金額。以上事實則分別有被告丙○○供稱，確有請盧遐彰、楊寶同分別以佾達、利運公司名義陪標（見法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗，92年3月13日調查筆錄；92年度偵字第5086號偵查卷，頁63，92年6月11日訊問筆錄）；且盧遐彰、楊寶同亦供稱，容許被告丙○○使用本人名義參與投標等情（見92年度偵字第5086號偵查卷，頁64背面、頁66，92年6月11日偵訊筆錄），並有證人即利運公司會計楊薇立供稱：伊係依照盧遐彰之指示向臺灣銀行永康分行購買8張支票以供佾達公司及利運公司參與系爭4項採購案投標（見92年度偵字第5086號偵查卷，頁67，92年6月11日偵訊筆錄；調查局調查卷宗，92年3月13日調查筆錄），並有臺灣銀行永康分行91年9月9日銀康營字第09181043721號函以及新竹國際商業銀行台南分行所簽發之支票號碼分別為AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA0000000等4張連號支票以及臺灣銀行永康分行所簽發支票號碼分別為FF0000000、FF0000000、FF0000000、FF0000000、FF0000000、FF0000000、FF0000000 、FF0000000等8張幾乎為連號之支票充作佾達公司及利運公司之押標金。經本院互核被告丙○○與盧遐彰、楊寶同以及證人楊薇立等人之證詞以及前開事證，被告丙○○借用他人名義或證件投標，盧遐彰與楊寶同則容許他人借用本人名義或證件參加投標等事實，自可確認無疑。
（四）被告丙○○及盧遐彰、楊寶同為借牌與容許他人借牌之行為，依行為當時即修正前之政府採購法第87條之規定，係屬不罰之行為：
⑴被告丙○○確有請盧遐彰、楊寶同等人分別以佾達、利
運公司名義陪標，而參與歸仁鄉公所系爭採購案，已如前述。則究竟被告丙○○及盧遐彰、楊寶同是否違反政府採購法第87條第4項之規定，其爭點厥為：被告丙○○及盧遐彰、楊寶同之行為是否為修法前之政府採購法第87條第4項所規範？被告丙○○之辯護人答辯稱：「政府採購法第101條第1款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對於該借用他人名義、證件參與投標者，並無科處刑罰之規定；且91年2月6日修訂政府採購法時，在不變更第87條第4項內容之情形下，增訂第87條第5項之規定，足徵91年2月6日修法前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。」等語。
⑵查政府為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程式
，提升採購效率與功能，確保採購品質，乃於87年5月21日制定公佈政府採購法全文114條，嗣經實務運作結果，為發揮政府採購法興利防弊功能，改善作業合理性，提升採購效能，強化爭議處理機制，處罰不法不當行為，乃於91年2月6日公佈增訂政府採購法，關於政府採購法第87條之規定，在未修正原第4項：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」規定之情形下，增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，其立法理由亦記載『增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。』由此足徵91年2月6日修正前之政府採購法第87條第4項之規定，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。
⑶查最高法院92年度台上字第第4044號刑事判決意旨略以
：「政府採購法第87條第4項係規定：『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
』是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協定或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合，此觀政府採購法第101條第1款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，且政府採購法第87條於91年2月6日始在不變更該條第4項內容之情形下，復增列第5項，規定：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』足徵修正前之政府採購法第87條第4項並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。…（被告）所為與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件並不相符，且其等行為係發生在政府採購法第87條第5項增訂之前，依罪刑法定原則，自亦不成立該條項之罪。原判決竟認（被告）共同觸犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭罪，自有適用法則不當之違法。」等語。
⑷惟查，最高法院固於92年7月24日以92年度台上字第
4044號刑事判決，宣示「修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內」，並將該案件撤銷發回臺灣高等法院台中分院，而臺灣高等法院台中分院則以九十二年度上更㈠字第209號判決被告無罪；經臺灣高等法院台中分院檢察署檢察官不服提起上訴，惟嗣後最高法院即於93年3月18日，就相同之被告與犯罪事實，復以93年度台上字第1337號判決重新宣示：
「縱此行為發生在政府採購法第87條第5項修正增訂之前，惟在此起訴事實之同一範圍內，是否不該當於行為時同法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果罪之犯罪構成要件？即堪研酌。」之不同見解。由此一最高法院見解觀之，公務人員與廠商利用借牌等非法方式作為陪標之用，以達成形式上3家廠商參與投標之規定，再由實際參加之廠商以最低價得標，似即已使開標發生不正確之結果，此際，縱此行為發生在政府採購法第87條第5項修正增訂之前，惟在此起訴事實之同一範圍內，似應該當於行為時同法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果罪之犯罪構成要件。進而言之，從上述最高法院2件判決所審究之案件均為相同之起訴事實（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第6286號、第7433號、第7838號），且93年度台上字第1337號判決更為最高法院最近見解，似乎得以窺知基於公平正義之維護，借牌、陪標之行為雖發生在政府採購法第87條第5項修正增訂之前，仍難遽以為無罪之認定。
⑸本院參酌前開2件最高法院判決意旨以及政府採購法之
立法意旨，認為應以修正前之政府採購法第87條第4項並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內，較為可採，亦符合罪刑明確原則與刑法之謙抑思想：
⑴由最高法院93年度台上字第1337號判決所提出之質疑
觀之，似乎認為：基於公平正義之維護，應調查以陪標方式達成形式上3家廠商參與投標之情形，似乎該當於行為時同法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果罪之犯罪構成要件。⑵另辯護人稱政府採購法第101條第1款之規定，就機關
辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已。辯護人並據此推論：「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，於政府採購法第101條第1款已有所規定，其法律效果僅受行政之處置而已，並排除政府採購法第87條之規範，而對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，自不得科處刑罰。查政府採購法第101條第1款，是否科處刑罰並不足以作為政府採購法第87條不處罰「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之充分立論依據。亦即，倘辯護人所稱「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為係修法前政府採購法第101條第1款所規範之行為無誤，則政府採購法修法時將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」於政府採購法第87條增列第5項加以規範時，自應同時將政府採購法第101條第1款之規定刪除。然政府採購法於91年2月6日修正時，第101條第1款文字並未異動，可見「容許他人借用本人名義或證件參加投標」並非僅由修法前之政府採購法第101條第1款所規範。足徵僅依政府採購法第101條第1款之規定實不足以推論修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。
③按刑罰與行政罰我國向來採取併罰主義，同一行為本
來即可既為行政處置，同時又可科處刑罰；因此，政府採購法於91年2月6日修正時，第101條第2款亦一併增訂修正為：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：『借用』或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、『訂約或履約』者。」其立法理由並謂：「第1項第2款增列『借用』之情形，以利對借牌者之處置；另增列以偽造、變造之文件『訂約或履約』之情形，以補不足。」（參見立法院第4屆第6會期第2次會議議案關係文書），由此更可驗證「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，雖於政府採購法第101條第1款有所規定，但並非據此即得排除政府採購法第87條之刑事規範；亦即政府採購法第101條第1款是否科處刑罰，並不足以作為政府採購法第87條不處罰「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之唯一立論依據，仍須參照立法意旨及其他因素綜合考量。
④惟何種行為構成犯罪，此一行為應科以何種刑罰，在
刑事立法上應力求明確，始具有公示作用而生預告之效果；倘有不明確之規定應力求避免；否則，刑罰權之界線將無從確定，且其規定亦將因人而異，喪失法律之可預測性，而失其客觀之標準。因此，犯罪之構成要件應予明確，方能使司法者於司法時有其明確、客觀之依據；同時，亦可保障人民不受難以預料之刑罰處罰，並且確信不致因不同人而產生不同之解釋。
此次政府採購法於91年2月6日修正增定第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其立法意旨係增列防弊機制、在懲罰運用不正之方法影響招標結果亦即應是本諸斯旨。
既然政府採購法其修法理由之主要重點在於增列防弊機制，可見被告行為時之政府採購法對於借牌或允以借牌投標之行為，尚無處罰明文，否則即無修法增列之必要，此亦即最高法院92年度台上字第4044號刑事判決所特別予以強調揭示之意旨。
⑤進而言之，本院認為所謂借牌或允以借牌者，係指該
允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價，仍係由「無意」到「無意」之狀態，其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化；反面言之，若該允以借牌者，初始係有意投標或競價，乃因借牌者行為之介入，致使該允以借牌者產生意思之變化而決定不為投標或不為競價，由「有意」到「無意」，此時始有是否該當政府採購法第87條第3項詐欺圍標罪或同條第4項合意圍標罪與否之餘地。查本件根據被告丙○○及盧遐彰、楊寶同之供述、佾達公司會計楊薇立之證述、楊薇立依照盧遐彰指示購買之押標金支票與係爭4項採購案之相關招標紀錄等證據以及上開理由欄壹之二中認定被告丁○○犯行之說明可知，就系爭工程，初始即係屬意由被告丙○○投標承作，另盧遐彰、楊寶同自始至終要無投標競價承作之意，其2人僅係基於朋友立場單純出借牌照予被告林宏南，主觀意思係「無意」到「無意」，並無自「有意」到「無意」之變化情形，則揆諸上開說明，被告林宏南及盧遐彰、楊寶同3人借牌、允以借牌之行為，依行為時政府採購法之規定，要屬法律所不處罰之行為，自應為被告丙○○無罪之諭知。
（五）按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。刑法第1條定有明文。本件被告丙○○為取得台南縣歸仁鄉「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等4項採購案，被告丙○○即借用興倉公司名義投標，並向佾達公司之負責人盧遐彰、利運公司之負責人楊寶同借用佾達公司、利運公司名義陪標，參與歸仁鄉公所於90年11月1日同時辦理前述4項採購案之比價，丙○○以利運公司證件不符及佾達公司均超出底價方式，使興倉公司順利以47萬8千元、48萬2千元、56萬4千元、37萬8千元接近底價之價格得標，盧遐彰、被告楊寶同本即無參與投標系爭採購案之意，其將自己所經營之佾達公司、利運公司名義借予被告丙○○後，其投標金額均由被告丙○○自行決定，盧遐彰、楊寶同並未參與任何之決意。此關於丙○○借用興倉公司名義投標，並借用佾達公司、利運公司名義陪標，盧遐彰、楊寶同容許丙○○借用佾達公司、利運公司陪標之事實，只要將證人楊薇立、被告丙○○及盧遐彰、楊寶同等人供述互核，即可得明證，故被告丙○○之行為實與政府採購法第87條第4項所規定之犯罪構成要件，並不相符合。又，政府採購法對於借牌或允以借牌投標之行為之規範，是於91年2月6日始修正增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，即本件被告丙○○行為時政府採購法對於借牌或允許借牌投標之行為，尚無處罰之規定，否則即無修法增列之必要。此外，別查無其他積極、確切事證足證此部分被告有公訴人所指違反政府採購法之犯行，此部分核屬不能證明該被告等犯罪。原審經審理後，以被告丙○○在當時所為之借牌行為應屬行為時不罰之行為，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、至臺灣臺南地方法院檢察署檢察官函送本院併案審理之㈠92年度偵字第12475號案卷，以被告丁○○於88年8月至89年8月間止，另就該鄉辦理「購置土方2080立方米」、「歸仁鄉垃圾掩埋場土方回填工程」及「歸仁鄉掩埋場怪手及鋪設進場道路用級配」等土方或級配採購案，有圖利文建營造有限公司、億山砂石有限公司等廠商之犯行。惟查此部分移送審理之事實係發生於88、89年間，與本件發生4項採購案係發生於00年00月0日，其時間並不相同、支出之預算來源並不相同，招標項目亦不相同，尤其，歷經政府採購法變革期間，以及所適用之「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」亦經修正，從而檢察署檢察官移送併案之部分與本案所適用之法律要件亦不相同，顯非基於概括之犯意為之。㈡93年偵字第5608號以被告於88年8月至90年4月間，經辦該鄉之擴音系統採購案時，竟基於收受回扣之概括犯意，連續收受王彥霖所交付之回扣共計21萬2千元，認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣罪嫌，與本案之構成要件不同。從而併辦案件與本案自無連續犯之裁判上一罪之關係，茲予以退回，請檢察官另行處理之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，90年11月7日修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、第3條，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李梅菊中 華 民 國 96 年 12 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵佔職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身份圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。