臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(二)字第262號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃文力律師
楊丕銘律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第314號中華民國94年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7473號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設在嘉義縣民雄鄉秀林村東義6號之9即同案被告金富玩具實業有限公司（下稱金富公司，金富公司部分經原審判決不罰，並已確定）之負責人。甲○○意圖營利，於執行業務中，未經香港商國際影業有限公司（下稱國際影業公司）、美商聯合圖片企業公司（下稱聯合圖片公司）、美商迪士尼企業公司（下稱迪士尼公司）之同意或授權，竟自民國91年7月間起，多次以傳真方式，向設在中國大陸廣東省東莞地區之不詳名稱廠商下單購入違法產製國際影業公司享有著作財產權之美術著作DORAEMON（小叮噹，或稱多拉Ａ夢，下稱多拉Ａ夢）、聯合圖片公司享有著作財產權之美術著作SNOOPY（史努比）、迪士尼公司享有著作財產權之美術著作POOH（小熊維尼）等玩偶外皮各數百隻至數千隻後，利用上開金富公司廠址，將購入之玩偶外皮加工填充泡棉物料，再予縫合為立體玩偶，重現國際影業公司、聯合圖片公司、迪士尼公司等之上開美術著作內容而重製之，並同時於玩偶商品，使用相同於如附表2所示公司之註冊商標圖樣（該等註冊商標之商標名稱、專用權人、指定使用之專用商品、專用期間、註冊號數等資料均詳見附表2所示）。俟於重製及使用完成後，依玩偶大小及型別不同，以新臺幣（下同）30元至數百元不等之價格，分銷予伊尚美、億達、亞歐美、日通等不特定商號，並以此項收入為生活之資，恃以為業。嗣經臺南市警察局第一分局等司法警察機關持搜索票於92年2月17日上午10時許，在金富公司內查獲如附表1所示侵害著作財產權之物及出貨往來資料。因認被告甲○○涉犯92年7月9日修正前著作權法第94條之以犯第91條、第93條第3款違反第87條第2款明知為侵害他人著作權之物而意圖營利而交付為常業罪嫌及修正後商標法第81條、第82條之罪嫌且認二罪有裁判上一罪之關係云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；再訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例可資參照。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，自應為被告無罪判決之諭知 (最高法院92年台上字第128號判例可資參照)。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查與本案相關之證人等人於警詢或檢察官偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無顯不可信之情況，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
四、公訴人認被告甲○○涉犯92年7月9日修正前著作權法第94條之以犯第91條、第93條第3款違反第2款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付為常業罪嫌及修正後商標法第81條、第82條之罪嫌，無非係以被告甲○○之自白，及其係被告金富公司之負責人，且扣案如附表1編號4至8所示之物係侵害國際影業公司、聯合圖片公司、迪士尼公司著作財產權之物，及如附表1編號4、8所示之物係侵害國際影業公司、聯合圖片公司商標權之物，以及查獲現場、玩偶照片共30張；以及如附表1編號1至3所示之被告金富公司出貨往來資料為其所憑論據。訊據被告甲○○固坦承其為被告金富公司之負責人，及上開扣案如附表1所示之物均係在被告金富公司之上址查獲等事實，惟堅決否認有何公訴人所指之上開犯行，辯稱：
⑴如附表1編號5至8所示之物係違法扣押之物應不具證據能力；⑵被告金富公司所製作如附表1編號4至7所示之物，係依據楊昱宸之美術著作授權而製造之「俏皮狗」、「頑皮狗」，並非侵害他人著作財產權之史努比及小熊維尼玩偶，主觀上並無侵害他人著作財產權、商標權之犯意；⑶如附表1編號1所示之貨運公司扣款帳本係被告甲○○未經營金富公司前向他人所購買之正品，與本件之扣案物完全無關；⑷博仲法律事務所所為之鑑定報告，係就真品POOH(小熊維尼)所為之鑑定；⑸被告金富公司未有使用多拉Ａ夢、史努比商標，而有侵害他人商標權之行為，蓋單純之玩偶並不違反商標法之規定，且修正前商標法之商標僅及於二度平面上之文字圖樣，並未包含立體型態之外觀或造型包裝，基於罪刑法定主義，應不得將平面商標之保護，擴大及於立體型態；⑹扣案如附表1編號4至8所示之玩偶與真品做比對，相異之處甚多，顯非侵害他人著作財產權及商標權之物等語。
五、按搜索票，應記載「案由」、「應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載」、「應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄」、「有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨」，刑事訴訟法第128條第2項定有明文。查卷附臺灣臺南地方法院92年2月14日所核發之搜索票已依據上開刑事訴訟法第128條第2項之規定記載，並由法官簽名 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第5頁)，均符合搜索之程序，是依上開法定程序扣押之證物，自得採為證據。至於本案警方於92年2月17日當天搜索所扣案如附表1編號5至8所示之填充玩偶，雖未經上開搜索票上應扣押之物「涉嫌重製有關HE
LLO KITTY、史奴比、趴趴熊等相關填充娃娃、文具、違反著作權法之證物」所明確記載，然是否即謂扣案如附表1編號5至8所示之證物均無證據能力，即有予以究明之必要。查依據上開搜索票上應扣押之物欄「涉嫌重製有關HELLO KITT
Y、史奴比、趴趴熊等相關填充娃娃、文具、違反著作權法之證物」所記載之文句，以及上開搜索票之案由欄亦係記載「違反著作權法」觀之，本案主要係搜索「有關違反著作權法之物」，應無疑義，又參以市面上違反著作權法之填充娃娃種類繁多，豈止「HELLO KITTY」、「史奴比」、「趴趴熊」3類而已，若搜索所有有關違反著作權法之填充娃娃，均需於搜索票上之應扣押之物欄逐一記載明確，顯非立法者制定刑事訴訟法第128條第2項之原意，況扣案如附表1編號5至8所示被告甲○○所稱之「頑皮狗」及「粉紅貓」，顯係屬「涉嫌違反著作權法之填充娃娃」無訛，準此而論，扣案如附表1編號5至8所示之填充玩偶即被告甲○○所稱之「頑皮狗」及「粉紅貓」，係本案92年2月17日當天搜索時，執行搜索之警方主觀上認係有關違反著作權法之填充娃娃而加以扣押，實難謂有何違法之處，更遑論本案執行搜索之警方於執行搜索時，有何刑事訴訟法第137條所規定附帶扣押，而應依同法第131條第3項於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院之情形而言。是被告甲○○辯稱如附表1編號5至8所示之物應不具證據能力云云，並不足採。
六、關於被告是否違反著作權法部分：
（一）按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。既稱：「創作」，則受著作權法保護之著作，自以具有「原創性」之精神創作物為必要。而著作權法第3條第1項第5款所稱「重製」係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影，或其他方法有形之重複製作者而言，並非以重複製作後所呈現之平面或立體形式為區別標準，故將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式究屬重製，抑或實施行為，自需就該平面之美術或圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定，如美術或圖形著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者，固為美術或圖形著作的重複製作，如立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容者，亦為著作權法第3條第1項第5款所定之重製行為，例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具 (立體物)，該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者，即為重製行為，未再現小鴨卡通圖之著作內容者，則為實施行為。非謂將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為，不受著作權法之規範，最高法院86年台上字第5222號判決可資參照。換言之，具有原創性之人類精神上之創作，達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始得認為屬於著作權法所規定之著作，而得享有著作權。上開「多拉Ａ夢」、「史努比」、「小熊維尼」圖樣，係以自然動物貓、狗、熊形態予以卡通化、擬人化、玩偶化，體態自成，並賦予命名，與貓、狗、熊自然動物形態顯然不同，其具有原創者獨特之思想、感情及意境之表現甚明，自屬美術著作無訛。
（二）告訴人國際影業公司、聯合圖片公司及被害人迪士尼公司分別就「多拉Ａ夢」、「史努比」、「小熊維尼」圖樣享有美術著作財產權，除據告訴代理人指陳在卷外，並有告訴人聯合圖片公司所提出之美國著作權執照影本、中華民國商標註冊證；告訴人國際影業公司所提出之中華民國商標註冊證、聯合商標註冊號數、授權書、著作權文件等附卷可稽 (分別見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第133至136頁；同署92年度偵字第4988號卷第9、10頁；同署92年度偵字第9011號卷第16頁；臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7473號卷第26頁)。則告訴人國際影業公司、聯合圖片公司及被害人迪士尼公司分別就上開美術著作享有著作財產權乙情，洵可認定。
（三）查扣案如附表1編號4至7所示之玩偶即公訴人所指之「史努比」、「小熊維尼」分別係被告甲○○依據楊昱宸授權所製造之「俏皮狗」、「頑皮狗」乙情，除據被告甲○○指陳在卷外，並經證人楊昱宸於偵查中證述明確 (見臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7473號卷第17、18頁)，且有著作權授權契約書2份，及由楊昱宸 (原名楊椿輝)所著作，核准日期83年4月16日、核准文號0000000號，著作名稱「俏皮狗」，以及81年9月5日由楊昱宸所著作，登記號碼13550號，著作名稱「頑皮狗」之經濟部智慧財產局著作權登記簿謄本2份在卷可憑 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第14至22頁)。則扣案如附表1編號4至7所示之玩偶是否仍係公訴人所指之「史努比」、「小熊維尼」，而有侵害他人著作財產權之情，茲分述如下：
㈠將扣案如附表1編號4所示之玩偶即被告甲○○所稱之「
俏皮狗」與「聯合圖片公司」享有著作財產權之美術著作史努比作比較，其相異處如下：⑴「史努比」耳朵長尖圓形，「俏皮狗」耳朵長方寬直圓形。⑵「史努比」、「俏皮狗」雖均有嘴巴，但「俏皮狗」之嘴角呈T字形。⑶「史努比」係黑色頸鍊，「俏皮狗」則係紅色頸鍊。⑷「史努比」之尾巴係白色，「俏皮狗」則係黑色。⑸「史努比」背上之黑色斑點與尾巴係分開的，「俏皮狗」背上之黑色斑點與尾巴則係相連的等情，有扣案如附表1編號4所示之玩偶與「聯合圖片公司」所生產之「史努比」可查，且有原審94年2月1日勘驗筆錄、本院96年10月16日勘驗筆錄及當日勘驗拍照之照片在卷可參(見原審卷第148至150頁，及本院更二卷第163-164、172-176頁)，是姑不論被告甲○○之金富公司所生產如附表1編號4所示之玩偶，是否係根據楊昱宸上開經濟部智慧財產局核准之「俏皮狗」所製作，然其與「聯合圖片公司」所生產之「史努比」美術著作之特徵既不相同，有如前述，即無侵害告訴人「聯合圖片公司」美術著作之犯行。
㈡又扣案如附表1編號5至7所示之玩偶即被告甲○○所稱
之「頑皮狗」與楊昱宸所著作，登記號碼13550號，著作名稱「頑皮狗」，就外觀上比對，兩者並無明顯差異(見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第22頁)，則將楊昱宸所著作之「頑皮狗」與「迪士尼公司」享有著作財產權之美術著作小熊維尼作比較 (本案因被害人「迪士尼公司」未依法提出告訴，且未提供小熊維尼真品供本院參酌，故上開比對係以92年12月15日在被告甲○○之工廠內所查扣之小熊維尼真品與扣案如附表1編號5至7所示之玩偶作比對，見臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7473號卷第58頁之扣押物品清單，上載「仿品」，應係「真品」之誤)，其結果如下：
⑴整體線條上：「小熊維尼」帶毛邊狀，「頑皮狗」略呈鋸齒狀，兩者不相同。⑵頭部：「小熊維尼」短橢圓狀雙耳，「頑皮狗」橢圓狀雙耳，具耳輪與耳根；「小熊維尼」高額、雙眉內叉外尖、點狀眼下接橫線，「頑皮狗」雙眉兩頭尖、腰果狀眼；「小熊維尼」三角狀鼻黑鼻頭，「頑皮狗」三角狀鼻頭；「小熊維尼」一般四分之三側視圖，鼻下緣線與上唇線相連，嘴角上揚接頰線，常做開口狀，「頑皮狗」正視圖，上唇線兩側嘴角上揚加複線。是有關頭部部分，除屬相近外，餘均不同。⑶衣著：「小熊維尼」高領、短袖、短擺上衣，「頑皮狗」企領、短袖、短擺上衣，二者相近。⑷身軀：「小熊維尼」短圓，「頑皮狗」短圓，二者相同。⑸掌：
「小熊維尼」圓頭或呈拇指與掌，「頑皮狗」帶手套狀，二者不同。⑹腳：「小熊維尼」腿掌呈L狀，「頑皮狗」一般卡通常見之造型，二者相近。⑺整體視覺特徵：「小熊維尼」線條輕鬆、造形活潑可愛，「頑皮狗」線條與造形拙滯；「小熊維尼」同一造型，具多種不同動態，「頑皮狗」單一造型，二者均不同。⑻著作相關之工業產品，整體造形上：「小熊維尼」與繪圖呈現之視覺特徵相近，「頑皮狗」僅為一般習見之填充熊玩具造形，二者不同等情，有經濟部智慧財產局90年3月5日
(90)智著字第09000013470號函在卷可稽 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第65至68頁)，並有扣案如附表1編號5至7所示之玩偶與「迪士尼公司」所生產之「小熊維尼」可查，且有原審及本院更二審之上開勘驗筆錄及照片在卷可參 (見原審卷第148至151頁，及本院更二審卷第163-164、172-176頁)；且參以如附表1編號5至7所示之玩偶確係依據楊昱宸之上開美術著作「頑皮狗」所著作乙情，亦經證人楊昱宸於偵查中證述屬實 (見臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7473號卷第18頁)，是如附表1編號5至7所示之玩偶與「迪士尼公司」所生產之「小熊維尼」美術著作之特徵既有上述相異之處，即難謂有何侵害被害人「迪士尼公司」美術著作之犯行。
（四）另查扣案如附表1編號8所示之玩偶即被告甲○○所稱之「粉紅貓」與「國際影業公司」享有著作財產權之美術著作「多拉Ａ夢」作比較，其相異處如下：⑴「多拉Ａ夢」頭型係圓的無耳朵，「粉紅貓」頭型係橢圓形且有耳朵角。⑵「多拉Ａ夢」眼睛內的兩個眼球較靠近像鬥雞眼，「粉紅貓」兩個眼球在正中央。⑶「多拉Ａ夢」鬍鬚在臉部的外側，「粉紅貓」鬍鬚在臉部的正中央。⑷「多拉Ａ夢」嘴巴係半圓型，「粉紅貓」嘴巴係三角型。⑸「多拉Ａ夢」手掌係圓的，「粉紅貓」手掌係方型。⑹「多拉Ａ夢」身體前方有口袋，「粉紅貓」身體前方無口袋。⑺「多拉Ａ夢」有紅色的圓型尾巴，「粉紅貓」無尾巴。⑻「多拉Ａ夢」未穿衣服，且頸部有鈴鐺，「粉紅貓」身穿衣服及戴帽子，且頸部無鈴鐺，係圍巾。⑼「多拉Ａ夢」背部與前身的裁片布一體成形，且標準主體係藍色，「粉紅貓」背部及前身的上半身與下半身裁片布係分開的，不同顏色，且係粉紅色的。⑽「多拉Ａ夢」身體比例頭部大身體小，「粉紅貓」身體比例平均且身體長等情，有扣案如附表1編號8所示之玩偶與「國際影業公司」所生產之「多拉Ａ夢」可查，亦有原審法院及本院更二審前開勘驗筆錄及照片在卷可參 (見原審卷第148至152頁，及本院更二審卷第163-164、172-176頁)；則姑不論被告甲○○所辯扣案如附表1編號8所示之玩偶，係91年11月間某不詳姓名成年男子拿偶皮至被告金富公司填充，並言明待被告公司填充完後，始將授權文件交予查看等語是否為真，惟上開扣案如附表1編號8所示之玩偶與「國際影業公司」所生產之「多拉Ａ夢」美術著作之特徵既有上揭顯不相同之處，亦難謂被告甲○○有何侵害告訴人「國際影業公司」美術著作之犯行。
（五）至扣案如附表1編號1所示之貨運公司扣款帳本1本，其內雖有「史努比」、「中叮噹」、「水手叮噹」等記載 (見臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7473號卷第44、45頁)。然上開記載之時間是否係公訴人所指91年7月間至92年2月17日本案為警查獲時，已非無疑，證人丁○○（即億達大批發商行負責人）、乙○○（即華輝商行負責人）、丙○○（即好印象商行負責人）分別於本院更二審結證稱：在被告成立金富公司前即向被告購買過維尼熊、史奴比等玩偶去賣，所買的是真品，因為有雷射商標給確認。被告成立金富公司後亦有向被告購買玩偶，但所買的布偶是俏皮狗、頑皮狗。所買的俏皮狗、頑皮狗掛有吊牌及布標，其上寫的品名為俏皮狗、頑皮狗等語（見本院更二卷第112-121頁），是上開扣款帳本中雖有「史努比」、「中叮噹」、「水手叮噹」等記載，尚難作為被告甲○○不利之認定。
（六）綜上，應認被告並無違反著作權法之犯行。
七、關於被告是否違反商標法部分：
（一）按商標係為表彰產品之來源與信譽，故禁止他人使用相同或近似商標，於同一或同類商品，惟此禁止權之範圍應不包括商品本身，若將他註冊取得商標專用權之圖樣，以立體形態製成商品銷售，與一般商標之使用方法不同，應不構成商標法第62條第1款 (修正後為第81條第1款)所定之犯罪行為。申言之，商標法第62條所保護之商標專用權，限於其平面之圖樣或所用之文字、圖形、記號（參修正前同法第5條），而不及於相同或近似該商標之商品形狀。故若僅製造形狀相同或近似於他人註冊商標之立體商品，而未使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，雖或成立民事上之侵權行為，但尚難以仿冒商標罪論處 (最高法院75年度台上字第6201號判決參照)，合先敘明。
（二）另按被告行為後，商標法業於92年5月28日修正公布，依同法第94條之規定，自公布日起6個月後施行，即自同年00月00日生效施行。修正前商標法第5條第1項規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，修正後第5條第1項規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成」，可知將他人商標以立體形態製成商品銷售，究有無構成修正前商標法第62條第1款之罪責 (修正後為第81條第1款)，修正前後規定不同；查本案查獲時間係92年2月17日，係於商標法修正施行前，依罪刑法定主義，本案自應適用修正前商標法之規定至明。修正前商標法第63條之罪係以「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入」為構成要件；修正前同法第62條第1款則規定「意圖欺騙他人，有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」為要件。經查，本件扣案如附表1編號4、8所示之玩偶僅係公訴人所指「史努比」、「多拉A夢」等之各式商標圖樣之立體絨毛玩偶本體，並無任何布標或標籤標示，此有現場查獲照片附卷可憑 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第30至38頁)。因此，本案乃係被告甲○○以「商標立體化」、「商標商品化」並在市場上行銷，是否適用商標刑法加以保護之問題。亦即以他人商標圖樣製為立體商品，是否屬於修正前商標法第62條第1款所規定之一種商標使用之方法？
（三）關於商標之使用，修正前商標法第6條設有立法解釋，其規定「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用」。其使用方法須有標示整體商標於各該法定商品之事實，亦即以商標表徵商品之事實，且須以行銷為目的，而持有、陳列或散布附有商標之商品 (行政法院75年判字第1987號判決參照)。是所謂「商標之使用」仍在於表彰商品之來源與出處，並向消費者保證商品品質具有滿意之水準，使其認明標誌，即可安心採購其所滿意之物品，誠為表徵廠商信譽及消費者信賴關係之媒介。足見其意在將商標用於商品及其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，抑或更進一步擴張及於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示等形式，顯未將商標之本體直接作為商品而加以商品化之情形包含在內。
（四）又商標是營業者為識別自己和他人之商品而使用之標識，因此，商標之識別性乃商標專用權取得之積極要件。商標重在商品於市場上之識別機能，而以人物造形或角色等為內容之商品化為目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。苟認為對此種人物造形或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的。因此，修正前商標法第62條第1款之「使用他人商標」，其意亦在於將他人之商標，作為自己之商品之商標加以使用之行為，而與將他人商標直接作為商品，而未有仿冒他人商標註記於該商品之行為，顯非相同，自與商標法所謂之使用他人商標之情形有異，是以商標之商品化行為，自難謂為侵害他人商標權之行為。
（五）查修正前商標法第5條所定商標之定義，係包含文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，是商標僅及於二度空間平面上之文字圖樣，並未包含立體容器之外觀或造型包裝。88年商標法修正草案第5條原擬修正為「本法所稱之商標，係指任何文字、圖形、記號、顏色組合：『立體』形狀或其聯合式，足以使相關商品或服務之購買人認識其為表彰商品或服務來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別者」，然並未為立法院所接受通過；91年1月1日我國加入WTO後為配合TRIPS而修正之商標法，將其中第5條認商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、「立體形狀」或其聯合式所組成，然於91年5月29日修正公布之商標法中，該條文仍無任何修正。由此立法過程觀之，顯見我國商標審查上，就角色名稱或人物造形之二度空間平面上文字圖樣，固得申請商標註冊，而受到商標法之保護，然依角色名稱或人物造形作成具體之商品，則尚不准藉商標註冊取得商標專用權，此要係涉及著作權法或公平交易法有關不公平競爭之問題 (參見徐火明著，從美德與我國法律論商標之註冊，中興法學第32期，第139頁)。準此，公訴意旨謂：「按修正前商標法第62條規定之『近似他人商標圖樣』之侵害態樣，當然包括侵害商標商品化或立體化商品，以保障商標專用權受消費者利益，此不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民之感情期待與法律常識」等語，固非無見。惟於申請商標專用權之時，對於立體商標既不給予商標專用權，豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標專用權之後，反而取得原不給予之權利並受保護？申言之，申請商標專用權時原不給予立體商標之權利，自無從於其取得商標專用權後反而增大其權利範圍予以保護之理。
（六）次查，92年5月28日修正公布之商標法已於第5條規定商標得以立體形狀為立體商標之申請，所謂之「立體商標」仍係指該立體物係作為「商標」而使用者，亦與作為商品之將商標圖樣之商品化，猶屬二事。亦即「立體商標」與「商標之商品化」仍係二種截然不同之概念，「立體商標」之承認，仍不等於商標商品化之禁止。更何況商標之商品化，本得以著作權法及公平交易法加以保障，法律保護既已存在，若非仍有不足，是否須疊床架屋，一意擴張商標法之適用，強為解釋並非作為「商標」，僅係作為「商品」之物，亦逕以違反商標法之罪加以處斷，此等法律之適用，是否妥適，已不辯自明。依現行商標法第5條規定：「商標所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」，並依修正前商標法施行細則第15條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」。是商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，均有如前述，以利於一般購買人辨識之用。然反觀本件扣案如附表1編號4、8所示之玩偶，一般消費者購買該等商標式樣之絨毛填充玩偶，選擇消費之際，無非在於其造型之新穎、可愛，式樣之逗人、討喜，故而加以購買，其消費時所注意在於該等造型、式樣之創作，令人喜愛是以購買，絕非類如商標，係在於購買商品時，作為商品之來源及品質之辨識而加以購買，亦即消費者在進行購買決定之際，顯非將該等玩偶視之為一商標之辨識，作為購買決定之因素。也就是消費者根本未將該玩偶直接視之為商標甚明，此應係消費者購買該等玩偶，進行消費決定之實態，應無須司法實務強行擬制，硬將縱消費者亦不視為係一「商標」之本案玩偶商品，逕視為商標，而牽強適用商標刑法處罰。
（七）再查，本案扣案如附表1編號4、8所示之玩偶僅有玩偶本體，並無任何布標或標籤標示，已如前述，公訴人對此亦無異見。而觀諸告訴人聯合圖片公司於偵查中所提出之92年10月28日刑事告訴補充理由狀所附告證三之判決所示，臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第1019號判決中：該案被告之鬧鐘包裝盒上貼有「HELLO KITTY」照片，已足被視為係其商標之使用 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第113頁第4段)；又臺灣高等法院90年上易字第279號判決中，亦以該案查扣之凱蒂貓，並具有「SANRIO」文字之布標，而該等布標與商標組成之英文字部分相同，是以認定該附具上開文字布標之凱蒂貓有侵害商標權之犯行 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第122、123頁第2段)；臺灣高等法院90年度上易字第2192號判決中，該案查扣之商品其包裝、容器、標貼上均標示有外文「HELLO KITTY」及貓咪卡通圖樣，與告訴人之商標相仿 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第127頁)；告證五之臺灣高等法院92年度上易字第996號判決中，該案所扣之衣物商品，具有「SNOOPY」之圖形著作，是以認定扣案之衣物有侵害商標權之犯行(見臺灣臺南地方法法院檢察署92年度偵字第25 46號卷第138頁第1段)。據此可知，告訴人聯合圖片公司所援引之各項案例，參諸各該案之事實，其等被告之商品中，均有仿冒之商標或商標組成之文字附具於商品包裝或商品布標上作為標示，已足認為其除將商標商品化外，另有明確之使用他人商標權之犯行，非如本案中所查扣之玩偶均無任何文字或標誌、標籤、布標足以認定有何侵害告訴人等之商標專用權。因此，告訴人聯合圖片公司援引各該案例之基礎事實既與本案不同，自不得援引成為不利於被告甲○○之解釋依據。至告訴人聯合圖片公司另以同上告訴補充理由狀附告證三之臺灣高等法院90年度上易字第1302號判決中：該案中以商標圖樣製成具有厚度之項鍊墜及戒指飾品，顯足以使人誤認係商標所屬廠商之商品，此等商品具有之商標辨識性，與玩偶本身在購買時，著重玩偶造型之創作，而不在商標判別之特性，顯不可同日而語 (臺灣臺南地方法法院檢察署92年度偵字第2546號第117頁第2段參照)，亦併此敘明。
（八）又商標創設之目的純係基於商業之用途，而著作之利用方式則極為廣泛，並不限於以商業為目的。是著作權法所保護之「著作」範圍，遠較商標法所保護之「商標」範圍更為廣泛。亦即可能一個不屬於商標法所保護之商標，但若符合著作權法所規定之著作時，則仍應受著作權法之保護。將平面之美術著作轉變為立體形式究屬重製，抑或實施行為，自需就該平面之美術著作與轉變後之立體物加以比較認定，如美術著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者，固為美術著作的重複製作，如立體物上以立體形式單純性質再現平面美術著作之著作內容者，亦為著作權法第3條第1項第5款所定之重製行為，例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具立體物，該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者，即為重製行為，未再現小鴨卡通圖之著作內容者，則為實施行為。非謂將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為，不受著作權法之規範，已如上述，而著作物亦有取得營業信譽與吸引顧客力量之時，在報紙、雜誌與電視上出現的漫畫與電影角色，例如大力水手、米老鼠等，製造商要在自己商品使用，與其說是利用該角色在著作物上之價值，無寧是要利用有趣角色的信譽，亦即利用顧客吸引力之關係 (參楊崇森著，著作權之保護，第7頁，正中書局)。因此，將卡通角色立體化以吸引顧客，要屬著作權法「重製」與否之問題，與商標專用權之保護無關，併此說明。
（九）末查，被告於本院96年10月16日庭呈商標註冊影本，及多拉Ａ夢圖樣的大小比例，主張以查扣的玩偶實物，分別與卷內楊昱宸頑皮狗（如當日庭呈的附圖五，見本院卷第187頁）、俏皮狗（如當日庭呈的附圖四，見本院卷第186頁）的圖樣與告訴人史奴比商標（如當日庭呈附圖一，見本院卷第179-180頁）、小熊維尼（如當日庭呈附圖二，見本院卷第181頁）、多拉Ａ夢（如當日庭呈附圖三，見本院卷第182-185頁）、加上當日庭呈的兩張多拉Ａ夢的彩色圖資料（見本院卷第177-1 78頁），比對查扣之實物與上開五個圖樣比較像哪個圖樣及特徵，以及扣案的粉紅貓與多拉Ａ夢是否有相像。此經本院當庭分別自扣案證物中取出二隻證物頑皮狗，一隻是有釣魚的頑皮狗，另一隻是有抱著桶子的頑皮狗上面有吊牌、自扣案證物中取出一隻證物白色的俏皮狗、自扣案證物中取出一隻證物粉紅貓，並請總務科郭先生用相機一一拍照佐證（勘驗證物之照片見本院卷第172-176頁）。被告並當庭陳述：「我們的成品都會有吊牌，註明這個玩偶之名稱，像上面的頑皮狗實物上的吊牌，有寫頑皮狗的名稱，吊牌上面的圖形與我們的著作登記圖完全相同。另外還記載商標著作登記號碼13550及進口商的註冊名稱及地址公司電話。著作證登記號碼與原審卷第68頁的登記簿資料相符。關於白色的俏皮狗被查扣當時尚未全部製作完成，所以紅舌頭尚未縫上去（嘴巴部分有缺口），另外吊牌也尚未吊上去，俏皮狗的成品及實際吊牌的照片，在鈞院上訴審有提出請參考該卷第160之照片、161頁之吊牌實品。我們有著作證，如原審卷第65背面及66頁，著作證的登記號碼是36970與鈞院上訴卷第161頁吊牌上面註明的36970是一樣的。粉紅貓並不是我們製作的，而是有客戶拿來填充棉花的。後來客戶沒有來拿，我們就將其棄置在牆角，沒有拿出去販賣。但是粉紅貓與多拉Ａ夢是不同的，多拉Ａ夢的顏色是藍色的，粉紅貓是粉紅色的。粉紅貓可以看出性別是應該女性的，多拉Ａ夢沒是男性沒有耳朵，粉紅貓有耳朵，多拉Ａ夢的頭及身體比例是頭大於身體，也就是大於一比一，粉紅貓的頭及比例比較接近自然比例，多拉Ａ夢是鬥雞眼，粉紅貓的眼睛沒有鬥雞眼，多拉Ａ夢有個紅色尾巴，粉紅貓沒有，多拉Ａ夢胸前有掛著鈴噹，但是粉紅貓沒有。多拉Ａ夢前面有個百寶袋，但是粉紅貓沒有。至於粉紅貓的鬍鬚雖然與多拉Ａ夢的鬍鬚有點類似，但是每隻貓應該都要有鬍鬚，這是自然界的特徵，並非多拉Ａ夢的圖所獨創的。」（見本院卷第163-164頁）。本院審認上開被告之主張為可採信。是以扣案實物「頑皮狗」係享有商標著作登記號碼13550號，著作名稱「頑皮狗」之真品，且著作證登記號碼與原審卷第68頁的登記簿資料相符，即難謂有侵害被害人「迪士尼公司」享有之「小熊維尼」商標權。扣案實物之「俏皮狗」實際吊牌照片上註明的36970與著作證登記號碼36970是一樣的，並未侵害被害人「聯合圖片公司」享有之「史努比」商標權。扣案實物「粉紅貓」無論就其顏色、外型、身型比例、衣著裝飾等均顯與被害人「國際影業公司」享有之「多拉Ａ夢」商標特徵已明顯不同，實難認定有侵害其商標權之虞。
八、綜上所述，依檢察官提出之證據尚不足以證明被告有本案罪責，此外又查無其他任何積極證據，足認被告甲○○有上述犯行，因此不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。原判決因之對被告為無罪之諭知，本院經核原判決並無違誤，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 黃全忠中 華 民 國 97 年 1 月 9 日【附表1】┌───┬──────┬──────┬───────┐│編 號│查獲物品項目│數量及數額 │ 備 註 │├───┼──────┼──────┼───────┤│1 │貨運公司扣款│1本 │ ││ │帳本 │ │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│2 │廠商資料 │1本 │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│3 │應收帳款明細│3張 │ ││ │表 │ │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│4 │史努比玩偶 │18 箱，共104│ ││ │（即被告所稱│1隻，玩偶大 │ ││ │之俏皮狗） │小自14吋至26│ ││ │ │吋不等。 │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│5 │小熊維尼玩偶│14箱 │ ││ │（即被告所稱│ │ ││ │之頑皮狗） │ │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│6 │16 吋抱筒小 │22箱 │ ││ │熊維尼玩偶（│ │ ││ │即被告所稱之│ │ ││ │頑皮狗） │ │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│7 │11吋及6吋抱 │36箱 │ ││ │筒小熊維尼玩│ │ ││ │偶（即被告所│ │ ││ │稱之頑皮狗）│ │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│8 │多拉A夢玩偶 │1 箱（12隻）│ ││ │（即被告所稱│ │ ││ │之粉紅貓） │ │ │└───┴──────┴──────┴───────┘【附表2】┌──┬────────┬──┬──┬──┬──┬──┐│編號│ 商標圖樣 │商標│專用│專用│專用│註冊││ │ │名稱│權人│商品│期限│號數│├──┼────────┼──┼──┼──┼──┼──┤│1 │ │DORA│日商│玩偶│90.1│聯合││ │ │EMON│小學│、填│2.1 │商標││ │ │，小│館股│充玩│起至│9745││ │ │叮噹│份有│具等│100.│04 ││ │ │及圖│限公│ │5.31│正商││ │ │ │司，│ │止 │標94││ │ │ │並專│ │ │4199││ │ │ │屬授│ │ │ ││ │ │ │權予│ │ │ ││ │ │ │國際│ │ │ ││ │ │ │影業│ │ │ ││ │ │ │公司│ │ │ │├──┼────────┼──┼──┼──┼──┼──┤│2 │ │SNOO│美商│充氣│84.5│6794││ │ │PY │聯合│玩具│.1起│16 ││ │ │ │圖片│等 │至94│ ││ │ │ │企業│ │.4.3│ ││ │ │ │公司│ │0止 │ │├──┼────────┼──┼──┼──┼──┼──┤│3 │ │CLAS│美商│玩具│90.3│9288││ │ │SIC │迪士│、玩│.1起│45 ││ │ │POOH│尼企│偶、│至10│ ││ │ │ │業公│填充│0.1.│ ││ │ │ │司 │玩具│31止│ ││ │ │ │ │等 │ │ │└──┴────────┴──┴──┴──┴──┴──┘