臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第133號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師黃溫信律師被 告 乙○○被 告 丙○○○
址）上二人共同選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第854號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第5705號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○前因涉嫌詐欺遭告訴人丁○○於民國89年5月間向臺灣臺南地方法院提起自訴，並於訴訟中附帶請求民事賠償 (嗣經自訴駁回確定)，甲○○恐因須付出巨額賠償金，明知其與兄嫂丙○○○間並無借貸關係，及其並無贈與房地予其子女張心怡、席亞蕾之真意，竟為規避求償，而與被告丙○○○和被告即其擔任代書之兄乙○○共同基於連續使公務員登載不實之概括犯意聯絡，委由被告乙○○於附表一、二所示之時間，持被告甲○○所有如附表一、二所示之土地及建物權狀，及不知情之張心怡、席亞蕾二人之身分證明文件，向臺南市臺南地政事務所 (下稱臺南地政事務所)申請設定如附表一所示之最高限額抵押權予被告丙○○○；於如附表二所示之時間，將附表二編號一至三之土地及建物贈與不知情之女兒張心怡，及將附表二編號四之土地及建物贈與不不知情之女兒席亞蕾，並均辦理移轉登記，致使臺南地政事務所之不知情公務員將前揭虛偽抵押權設定及贈與之不實事項，登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於臺南地政事務所對土地業務管理之正確性及告訴人丁○○債權之實現，因認被告甲○○、乙○○、丙○○○三人所為係共同犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌等語。
二、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有：①發現新事實或新證據。②有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條定有明文。本件告訴人以被告甲○○與丙○○○間，並無借貸關係，甲○○所書借據不實，此觀甲○○第一商業銀行第00000000000號帳戶交易明細與丙○○○在歸仁鄉農會第00612號帳戶交易明細所載：
甲○○於91年10月18日將新台幣（以下同）一百萬元匯進丙○○○帳戶，丙○○○於同年月22日領出存入甲○○帳戶，同日再由甲○○匯入丙○○○帳戶，丙○○○又於同年月24日領出存入甲○○帳戶，顯係虛偽作帳，足證被告間之抵押權設定及贈與均屬不實，而發現有新證據，故公訴人以發見新證據為由，再行起訴，核無不當，故本院予以實體上之審理 ，合先敘明。
三、又按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院52年度臺上字第1300號著有判例可資參照。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。
四、公訴意旨認被告甲○○、丙○○○及乙○○三人涉犯前揭罪嫌，無非以告訴人丁○○之指訴及被告乙○○供述，曾將被告甲○○上開辦理不動產設定最高限額抵押權予被告丙○○○及贈與張心怡、席亞蕾，並有卷附不實借據2張、被告甲○○所持用第一商業銀行帳號：00000000000號帳戶交易明細一份、被告丙○○○所使用之歸仁鄉農會帳號00612號帳戶交易明細1份、歸仁鄉農會匯款回條2張、臺灣臺南地方法院93年度訴字第1286號民事判決書、系爭不動產所有權狀各1件可為佐證，為其論據。
五、訊據被告甲○○於原審及丙○○○固均坦承委請被告乙○○於附表一所示時間，將就被告甲○○所有之附表一所示不動產設定如附表一所示之最高限額抵押權予被告丙○○○。被告甲○○於原審亦坦承委請被告乙○○於附表二所示時間，將其所有如附表二所示之不動產，辦理贈與登記予其女兒張心怡與席亞蕾。被告乙○○亦坦承受被告甲○○、丙○○○之委任，為彼等辦理如附表一、二所示之最高限額抵押權登記與贈與登記等情，惟均堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，被告甲○○於原審及丙○○○均辯稱：彼等之間確有債權債務關係，且因被告甲○○長年旅居巴西，於台灣地區如有事務需處理，均委請被告丙○○○代為處理，並於被告甲○○返回台灣時，再行結算，故有債權債務關係發生，另前揭抵押權之設定係為保障被告丙○○○之權利，並無脫產以避告訴人求償之意等語。被告丙○○○另辯稱：被告甲○○告知欲將不動產贈與張心怡、席亞蕾，其乃告知被告甲○○需保障其權益，被告甲○○因而辦理前揭抵押權供其作為擔保等語。被告甲○○另辯稱：其因旅居外國之際，故在生前將其所有之不動產贈與其女兒張心怡與席亞蕾，並非藉此脫產等語。被告乙○○則辯稱：其僅係受被告甲○○、丙○○○之委任，代為辦理最高限額抵押權與所有權贈與之登記，對其等間之債權債務關係並不清楚，並無與之共犯使公務員登載不實犯行之犯意聯絡等語。經查：
(一)關於設定抵押權登記部分：
(Ⅰ）被告甲○○、丙○○○共同委請被告乙○○於附表一所示時間，就被告甲○○所有，如附表一所示不動產，辦理如附表一所示債權金額之最高限額抵押權予被告丙○○○等情，業據被告甲○○於原審及丙○○○、乙○○於原審及本院審理時均坦承在卷，並有附表一所示不動產之建物登記謄本與土地登記謄本（附於偵查卷第12頁至第29），並有前開不動產之建物登記謄本與土地登記謄本在卷可參，此部分事實應堪認定。
(Ⅱ)被告甲○○之夫楊嘉宏於89年、92年至93年間，均曾因身體不適而至位於台南縣○○鄉○○街○○號之杏福護理之家居住，且所需費用數十萬元，均由被告丙○○○以現金給付等情，業經被告李佳蓉、丙○○○於原審審理時供承在卷，並經杏福護理之家創辦人王祈富與現任負責人李君鳳函覆屬實（附於原審卷第108頁、第109頁），此部分事實應堪認定。前述被告甲○○之夫楊嘉宏居住於杏福護理之家之費用，理應由被告甲○○負擔，惟被告甲○○與丙○○○間，本係姑嫂關係，而被告甲○○復長年旅居巴西，無法就近照顧，故被告甲○○、丙○○○於所辯：因被告李佳蓉長年旅居國外，故有關被告甲○○在國內相關事務，均由被告丙○○○先行墊付，故雙方確有債權債務關係，而有設定抵押權保證被告李黃素美之必要等語，尚非無據。又被告甲○○於92年間，起意欲將如附表二所示不動產贈與其女兒張心怡與席亞蕾等情，業據被告甲○○於原審審理中陳明在案，而被告甲○○與丙○○○間之金錢往來，並未由被告甲○○之女張心怡經手，而被告甲○○另一名女兒席亞蕾亦僅經手部分小額款項等情，亦據被告丙○○○陳稱在卷（詳原審卷第150頁、第151頁），被告丙○○○，見債務人被告甲○○欲將名下不動產移轉登記予不知其等之間債權債務關係之張心怡、席亞蕾，因此擔憂債權求償困難，而要求被告甲○○需為其設定抵押權藉以保障其債權，亦不悖常情。
(Ⅲ)按最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵押權係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權而言，故於最高限額抵押權設定之初，債權人與債務人間並不以債權債務關係已確實發生為必要；縱無任何債權存在，亦得訂定該契約，最高法院62年度台上字第776號、66年年度台上字第1097號著有判例可資參照。縱認被告甲○○與被告丙○○○就附表一所示不動產設定前開最高限額抵押權之際，被告甲○○並未積欠被告丙○○○款項，亦難以此認定雙方設定如附表一所示之最高限額抵押權均屬虛偽。甚而認定被告甲○○與丙○○○2人設定最高限額抵押權之舉，已涉使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯行。
(Ⅳ)刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，最高法院56年度台上字第118號著有判例參照。查臺灣臺南地方法院93年度訴字第1286號民事判決雖認被告甲○○、丙○○○就附表一編號三所示之最高限額抵押權所擔保之債權未能舉證，因之認前揭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，而判決命被告丙○○○應將前開抵押權設定予以塗銷等語。惟被告甲○○、李黃素美間，確有債權債務關係存在，已如前述，且最高限額抵押權於設定之際，本不以擔保之債權業已存在為必要，是縱被告甲○○、丙○○○就部分借款未能證明，亦無以此即認被告甲○○、丙○○○所為之最高限額抵押權之設定均係本於虛偽意思。況本院前開民事判決審理過程中，被告甲○○始終未曾到庭，而於該案進行最終言詞辯論時，被告甲○○、丙○○○亦均未到庭進行辯論，而係原告即本案告訴人聲請本院進行一造辯論而為判決等情，業經原審調閱卷核察無誤，是本案被告甲○○、丙○○○於前揭民事案件審理時，並未實際到庭就相關事實過程為說明，是本案之判斷並不受前揭民事案件認定之拘束。
(Ⅴ)綜上所述，被告甲○○與丙○○○間，確有發生債權債務之關係，從而被告丙○○○要求被告李佳蓉為其設定抵押權，藉以保障其權益之舉，應屬符合社會常情，尚難認其等間之設定最高限額抵押權，係本於雙方通謀虛偽意思表示，進而認定被告甲○○與丙○○○2人均涉使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯行。
(二)關於贈與部分：被告甲○○委請被告乙○○於附表二所示時間，以贈與為原因，將被告甲○○所有，如附表二所示不動產移轉登記予被告甲○○之女張心怡、席亞蕾等情，亦據被告甲○○於原審及乙○○於原審及本院審理時均供承在卷，惟被告甲○○於附表二所示之不動產分別以贈與方式移轉登記予其女張心怡、席亞蕾之舉，與現今社會父母將其所有之不動產贈與子女之常情，並無相違之處。公訴意旨雖以被告甲○○係因與告訴人間仍有民事涉訟，因而將不動產贈與其女張心怡、席亞蕾，以避告訴人求償，故認被告甲○○將附表二所示不動產贈與其女張心怡、席亞蕾之舉，並非本於贈與之真意，而涉有使公務員登載不實之犯行云云。惟按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。故債務人意欲脫產避免債權人對其財產求償者，衡情當無以贈與等無償方式移轉其財產之理，否則債權人當可以侵害其債權為由，聲請法院撤銷該財產之移轉。此觀本院前揭民事判決就亦係以侵害及告訴人債權為由撤銷被告甲○○將附表二編號三部分不動產贈與張心怡之行為亦明。此外，亦無其他證據足認被告甲○○將附表二所示不動產贈與其女張心怡、席亞蕾時，並無贈與之真意，從而，應認公訴意旨所指被告甲○○所涉此部分公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯行罪嫌尚有不足。
(三)關於被告乙○○部分：
(Ⅰ)據被告甲○○於原審審理時，以證人身分具結後證稱：被告乙○○與其並無金錢往來，其與被告李黃素美間之金錢往來，亦均未委請被告乙○○經手；又委請被告乙○○辦理前開抵押權設定與贈與登記時，亦未告知被告乙○○有關其與被告丙○○○間之債權債務狀況等語（詳原審卷第131頁），而被告丙○○○於原審審理時，亦以證人身分具結後證稱：辦理前揭抵押權設定時，被告乙○○並未詢問其與被告甲○○間之債權債務狀況，並證稱：被告乙○○應不知其與被告甲○○間之債權債務關係等語（詳原審卷第138頁），參以被告乙○○之職業本為代書，而代書受託辦理相關抵押權或移轉登記時，僅債權債務人雙方均同意辦理登記，並檢附相關文件，代書即可代為辦理相關事項，是受任辦理前開登記之代書，對實際債權債務關係，無權深究，堪信被告乙○○於所辯：其僅係受被告甲○○、丙○○○之託，辦理相關之抵押權及贈與之登記事項，對被告甲○○、丙○○○間之債權債務關係並不瞭解一節，應堪採信。此外，亦無證據足認被告乙○○確實知悉、瞭解被告甲○○、丙○○○間之債權債務關係，自難認被告乙○○與被告甲○○、丙○○○間，確有共犯使公務員登載不實文書之犯意聯絡。應認公訴意旨所指被告乙○○所涉此部分公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯行，尚無確切證據，此部分之犯罪既不能證明，依法自應為無罪之判決。
六、綜上所述，本院依調查全案卷證所得，尚不足以證明被告3人確有使公務員登載不實之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告三人確有公訴意旨所指犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
七、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本件經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 96 年 4 月 12 日附表一：
┌───┬──────┬────────┬──────┐│ 編號 │設定抵押日期│ 建物及土地 │最高限額抵押││ │ │ │(新臺幣) │├───┼──────┼────────┼──────┤│ 一 │ 91年9月6日 │建物：臺南市永華│ ││ │ │6街214號10樓之4 │ ││ │ │、臺南市○○○街 │ ││ │ │211號8樓之4、臺 │ ││ │ │南市○○街176之2│ 90萬元 ││ │ │土地：臺南市金華│ ││ │ │段00000000號、 │ ││ │ │00000000號、臺南│ ││ │ │市○○段00000000│ ││ │ │號 │ │├───┼──────┼────────┼──────┤│ 二 │91年9月6日 │建物：臺南市東門│ ││ │ │路1段298號8樓之 │ 30萬元 ││ │ │13 土地：臺南市 │ ││ │ │龍山段00000000號│ ││ │ │及00000000號 │ │├───┼──────┼────────┼──────┤│ 三 │91年9月6日 │建物：臺南縣歸仁│ │○ ○ ○鄉○○村○○街49│ 30萬元 ││ │ │號5樓之2 │ ││ │ │土地：臺南縣歸仁│ ││ │ │北段00000000號 │ │├───┼──────┼────────┼──────┤│ 四 │91年9月10日 │建物：臺南市公園│ ││ │ │南路358號23樓之1│ 300萬元 ││ │ │土地：臺南市立人│ ││ │ │段00000000號 │ │└───┴──────┴────────┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬───────────┬───┐│編號│贈與日期 │ 建物及土地 │受贈人│├──┼──────┼───────────┼───┤│ 一 │92年3月13日 │建物：臺南市○○○街214│張心怡││ │ │號10樓之4、臺南市永華8│ ││ │ │街211號8樓之4、臺南市 │ ││ │ │長北街176號3樓之2 │ ││ │ │土地：臺南市○○段0001│ ││ │ │0009號、00000000號、北│ ││ │ │華段00000000號 │ │├──┼──────┼───────────┼───┤│ 二 │92年3月14 │建物：臺南市○○路○段 │張心怡││ │ │298 號8樓之13 土地：臺│ ││ │ │南市○○段○○○○ ○○○○號 │ ││ │ │及00000000號 │ │├──┼──────┼───────────┼───┤│ │92年3月20日 │建物：臺南縣歸仁鄉辜厝│張心怡││ 三 │ │村大順街49號5樓之2 │ ││ │ │土地：臺南縣歸仁北段 │ ││ │ │00000000號 │ │├──┼──────┼───────────┼───┤│ │92年7月8日 │建物：臺南市○○○路 │席亞蕾││ 四 │ │358號23樓之1 │ ││ │ │土地：臺南市○○段 │ ││ │ │00000000號 │ │└──┴──────┴───────────┴───┘