臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第150號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 許哲嘉 律師
郭家祺 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字第202號中華民國96年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第1669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○於民國91年12月13日起擔任武田營造股份有限公司（自92年2月14日變更公司名稱為武田營造工程股份有限公司，下稱武田公司）之董事長，負責處理武田公司之業務，應為武田公司及全體股東之利益，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，竟意圖為自己不法之利益，於93年4月26日，濫用董事長之權限，持已廢止使用之「武田營造股份有限公司」大小章，以武田公司之名義，向國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）購買合計新臺幣（下同）171,275元之預伴混凝土1批，卻用於其私人位於雲林縣斗南鎮阿丹里建國派出所對面之農舍工程，而違背任務，致武田公司事後遭國產公司追償171,275元之債務而受有損害。
二、案經武田公司告訴臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告及其辯護人於本院及原審審理程序時就檢察官所提之證據，均同意作為證據（參本院上訴卷第69頁，原審卷第85頁、第184頁、第238 頁），本院審酌該等文書作成之形式，尚無瑕疵、並與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為證據，揆諸前開說明，就本案所引用之供述書面證據均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並當庭為認罪之表示（參本院上訴卷第148頁、第149頁），惟訊據被告乙○○於原審固坦認其自91年12月13日至93年8月8日擔任武田公司之董事長，復於93年4月26日以武田公司董事長之名義向國產公司訂購預伴混凝土一批，簽約時是以武田公司的舊印鑑章，而訂購之預伴混凝土是用在雲林縣斗南鎮阿丹里建國派出所對面被告所有土地上之農舍工程，惟否認有何背信犯行，辯稱蓋在雲林縣斗南鎮阿丹里建國派出所對面之農舍非被告所有，而為金標公司所有，係金標公司委託被告代為採購本案預伴混凝土供工程施作（參原審卷第81頁反面）。然查：
㈠上開犯罪事實，業經：
⒈證人莊建賓於原審審理時證稱其為國產公司業務員，被告曾
主動向國產公司訂購本案預伴混凝土，被告亦詢問合約內容應如何登載，其即在送貨現場即本案施工地點當被告面前將訂購單寫好交與被告，被告當場簽名但是沒有蓋大小章，因被告係以武田公司名義訂購本案預伴混凝土，一定要蓋大小章，被告約其至斗六就業輔導中心見面用印，因係武田公司訂購貨品，所以發票、送貨單及合約抬頭皆登載武田公司，但國產公司至今完全未收到付款，其也有向被告催討款項但被拒絕（參原審卷第134至138頁反面），可見被告係以武田公司名義向國產公司訂購本案預伴混凝土。
⒉證人李豐釋於94年5月30日在原審法院另案94年度簡上字第
12號民事事件準備程序中亦證述93年5月6日的預伴混凝土簽收單是其簽收的，其當時不是武田公司的員工，是被告叫其去本案農舍施作工地現場做工，被告打電話來請其至本案工地現場代為簽收混凝土【臺灣雲林地方法院檢察署94年他字第622號卷（下稱622號卷）第12頁至第13頁】。告訴人武田公司之代理人即證人甲○○於原審審理時證稱當時其知道國產公司向武田公司催討貨款，而被告向武田公司解釋是被告自己要蓋農舍，所以被告簽了一份切結書以示負責（原審卷第195頁、第198頁），勘認被告訂購本案預伴混凝土係用於私人工程。
⒊被告於94年5月30日原審法院另案94年度簡上字第12號民事
事件準備程序中供稱其以前是武田公司負責人，於93年4月26日，其以武田公司名義向國產公司訂購預拌混凝土，貨款為171,275元，用在其個人土地的工程，是其告訴國產公司要將所訂購的預拌混凝土送到斗南鎮阿丹里建國派出所對面，所訂購的預拌混凝土分別於93年4月27日由其本人簽收、93年5月6日由其僱請之板模工人李豐釋所簽收（參622號卷第10頁至第12頁）。被告於檢察官面前再供述其當時身分為武田公司董事長，於93年4月26日向國產公司購買混凝土但沒有用在武田公司，混凝土是用在自己的農舍，用公司名義承作其個人農舍工程，因為當時財務有問題，所用的印章為公司所交給，其有在甲○○提出的切結書上簽名（參622號卷第40頁至第41頁）。此外，並有被告所簽名之切結書1紙在卷可稽，其內容略謂：被告向國產公司訂購混凝土，該訂購之工程名稱為斗南阿丹里派出所對面之雜項工程，該工程為被告私人農舍，並非武田公司之工程，與武田公司無關，收訖貨品亦為被告收訖，非武田公司收到該貨品，所以國產公司貨款債務與武田公司無關，被告為實際購買人並於訂貨單簽名，被告願意償還該貨款（參622號卷第8頁）。被告為武田公司負責人部分，尚有武田公司變更登記表登載被告自91年12月13日至93年8月8日擔任武田公司之董事長，為武田公司之負責人，（93年8月9日始變更登記武田公司負責人為甲○○）（參622號卷第4頁、95年度偵字第1699號卷，下稱1699號卷，第5頁至第15頁）附卷可參。被告以武田公司名義向國產公司訂購本案預伴混凝土，國產公司依約送貨等情，亦有國產公司預拌混凝土訂貨單（622號卷第5頁及本院93年度促字第9286號卷，下稱9286號卷第6頁，兩者為同一張）、國產公司預拌混凝土送貨簽收單（9286號卷第7頁）在卷可憑。且武田公司業經原審法院以93年度六簡字第211號、94年度簡上第12號民事判決命其給付國產公司本案預伴混凝土之貨款及利息，有原審法院斗六簡易庭93年度六簡字第211號、本院94年度簡上第12號民事判決在卷足徵（參622號卷第19至25頁）。以上證據，皆足認被告身為武田公司董事長，以武田公司之名義向國產公司訂購上開預伴混凝土，卻用於其個人農舍興建工程上，而使公司承擔前揭購買預伴混凝土債務之損害。
㈡被告雖辯以前詞，並舉證人何秀卿於原審審理時之證述為其
依據。而證人何秀卿於原審審理時雖證稱其為金標公司負責人，金標公司曾施作武田公司承攬之嘉義市○○○○路段候車亭視覺景觀改善工程（下稱車亭工程），武田公司尚未給付該筆工程款債務，遂由武田公司承攬金標公司位於雲林縣斗南鎮阿丹里建國派出所對面之鐵皮屋整地工程，該鐵皮屋所坐落之土地為被告所有，建築物為金標公司所有，整地所需之混凝土由金標公司委託武田公司向國產公司訂購，並以購買混凝土之貨款用來抵銷武田公司先前因車亭工程積欠之債務；被告在金標公司擔任設計工作，有支領薪水，興建鐵皮屋時，被告亦為武田公司負責人，雙方有簽訂以上開兩件工程款項相抵之契約（參原審卷第139頁至142頁）。證人何秀卿並於原審審理時提出㈠國產公司寄給金標公司的郵件封面，後附切結書1張、掛號函件執據1張；㈡金標公司變更登記表1份兩張；㈢金標公司股東名簿1張；㈣金標公司與武田公司工程合約書2份，1式5張；㈤嘉義市交通局第1次變更設計明細表、工程合約內容、現金支出傳票、嘉義市政府93年4月8日府交行字第0930028378號函、質物明細表一張；㈥武田公司與嘉義市政府工程契約書等文件以佐其說。（以上文件均另置於原審法院公文袋內存卷）。然而，本院基於下列理由認為被告所辯及證人何秀卿所證，洵無可採：
⒈被告於原審準備程序時，始辯稱本案預伴混凝土係供金標公
司使用：被告於94年5月30日，在國產公司請求武田公司及被告給付本案預伴混凝土貨款之本院94年度簡上字第12號民事事件準備程序中，僅供稱其所訂購之預伴混凝土，係用於其私人土地上興建工程，時隔將近8個月，被告於95年3月7日在檢察官面前再次供明其以武田公司名義訂購之本案預伴混凝土，用於其私人農舍。由本案訂購預伴混凝土之93年4月26日起，直至原審95年5月29日準備期日，超過2年的時間，始見被告翻易前詞，供稱訂購之預伴混凝土係用於金標公司所有之鐵皮屋，然觀之證人莊建賓於原審審理時堅決證稱本案混凝土締約對象只有武田公司，被告從未向其提到金標公司，亦未要求其向金標公司索討貨款，且其從未看過金標公司負責人何秀卿等語（參原審卷第135頁及其反面），則被告何以突然在原審準備程序為此辯稱，實存有前後供述不一之情，又與證人莊建賓之證述不符，無從遽為採信。
⒉被告供稱以武田公司名義向國產公司購買預伴混凝土係因有
優惠，亦與證人莊建賓所述不符：被告於原審準備程序時辯稱國產公司有向其表示可以比照營造廠之優惠，所以其才使用武田公司名義簽約（參原審卷第31頁）。然而，證人莊建賓於原審審理時證稱國產公司並無營造廠訂貨會有優惠價格之規定，其與被告會談過程中，並無向被告提到可以比照營造廠給予優惠的價格，當初被告以武田公司名義與國產公司訂約時，國產公司沒有特別的優惠給武田公司；購買價格的差別只在距離遠近及數量，公司與個人是否會影響，在生意上是很難講，因為熟不熟也會有影響，經常訂貨者，國產公司會給予優惠；國產公司斗南廠與武田公司僅有本案之交易（參原審卷第138頁、第137頁、第134頁反面、第136頁）。
對照證人甲○○即武田公司現任負責人於原審審理時亦證述沒有向國產公司叫過預伴混凝土（參原審卷第199頁），則買賣價格有無優待，衡情以經手交易之賣方最為清楚，是證人莊建賓於本院審理時之證述應屬實在，被告辯稱以武田公司名義訂購預伴混凝土可取得較優惠之價格云云，顯與事實有違，殊無可採。
⒊被告辯以其有向國產公司要求發票以金標公司名義開立本案
預伴混凝土發票，乃進入訴訟階段之後事，不足為被告有利之認定：被告於原審準備程序時執其有跟國產公司表示開發票要開金標公司等詞為辯（參原審卷第31頁）。然而，證人莊建賓於原審審理時證稱其在簽約之前，就很明確向被告表明說要用什麼公司的名義來買，因為國產公司要交易對象之身分明確，後來在民事訴訟中，被告才表明要更改名稱，其沒有依照被告要求更改發票抬頭，仍依當時訂約抬頭開立發票（參原審卷第136頁反面至第137頁），參之本案國產公司就本案預伴混凝土所開立之發票2紙，買受人皆登載「武田營造工程股份有限公司」，而非被告所指之金標公司，顯見被告執此為辯，再與事實相背，難信為真實。
⒋被告對於為何以武田公司名義購買預伴混凝土，與證人何秀
卿所述亦有不同：被告於原審95年5月29日準備程序中供稱當時國產公司告知其可以比照營造廠的優惠，所以其才使用武田公司名義簽約購買預伴混凝土（參原審卷第31頁）。惟證人何秀卿卻於原審審理時證稱以武田公司名義向國產公司訂購預伴混凝土，係用以抵償武田公司先前積欠金標公司之債務，有如前述。則被告與證人何秀卿兩人所言亦有所出入，實難據以採信被告辯解為真。
⒌證人何秀卿證述武田公司將所承攬之車亭工程轉包予金標公司一事，顯屬虛偽：
⑴車亭工程締約對象未見金標公司：車亭工程之締約當事人為
嘉義市政府及武田公司，有嘉義市政府工程契約書1本在卷可考（參原審公文封內），遍觀全本契約書內容，未見登載有何轉包或分包予金標公司之註記。
⑵車亭工程之工程款支付對象亦非金標公司：證人何秀卿陳稱
關於車亭工程全部帳款是由金標公司請領，並提出嘉義市政府93年4月8日府交行字第0930028378號函為證（參原審公文封內）。然遍觀該函內容，僅略為嘉義市政府檢送武田公司承包該市車亭工程之工程尾款支票與法務部行政執行署嘉義行政執行處，與工程款是否由金標公司請領一事無關，況該函文之副本行文對象乃武田公司，完全未提及金標公司。
⑶車亭工程禁止轉包：證人何秀卿於原審審理時證述車亭工程
合約皆由武田公司轉包給金標公司施作，全部由金標公司統包，未交由其他工程行施作（參原審卷第189頁）。惟徵之嘉義市政府工程契約書第12條第15款第1目前段約定「廠商不得將契約轉包」，可見車亭工程已有明文約定廠商不得有何轉包行為。證人甲○○證稱車亭工程合約係由被告締結，顯見被告知悉上開不得轉包之約定，另依證人甲○○之證述，武田公司一直有小包合作承作工程。證人甲○○之證述應與常情相符，而屬實情，在以上情況下，被告實無理由甘冒違約之不利益，而將工程全部轉由金標公司承包施作。
⑷證人何秀卿無法提出轉包契約：證人何秀卿於原審審理時經
檢察官詰問就車亭工程轉包事項有無合約書一事，先答稱金標公司僅有與被告口頭約定，如果金標公司承包該工程有利潤的時候，雙方再來談云云。經審判長命其針對檢察官問題回答時，證人何秀卿復稱「那個，那個…，好像那時候有擬一個草案，但現在那麼久了，我忘記了。」（參原審卷第137頁）可見證人何秀卿就金標公司與武田公司有無訂立車亭工程轉包契約一事，先稱有口頭約定有利潤再談，後稱有訂草約，再稱忘記，其證詞內容於瞬間轉換3次，不僅內容矛盾且係刻意迴避實情。證人何秀卿另於原審審理時證述車亭工程之承攬總價金為3,660,000元，復經追加工程款為3,981,848元；金標公司有與武田公司以外的其他公司轉包一些很小的案子，都是做人家的小包，金額差不多一百多萬，三、四十萬也有；三百多萬車亭工程，都是由金標公司施作（參原審卷第182頁、第187頁及其反面）。由上可見，本案乃金標公司最大宗承攬案件，為日後工程施作及工程款請款之順利，衡情應有書面合約規範雙方權利義務，確保金標公司債權，反之武田公司若未施作車亭工程不僅無法獲取工程款之利潤，且仍有營業稅之負擔，為保住武田公司之利益，雙方更須以書面言明，以求慎重有憑，然金標公司、武田公司均一反常態，未訂立任何書面合約，雙方口頭約定究竟內容為何，亦未見自稱金標公司負責人之何秀卿提出清楚說明，實難相信有此工程轉包事實之存在。
⑸武田公司承攬車亭工程未轉包予金標公司：證人甲○○於原
審審理時證稱其於武田公司承包車亭工程時，為該公司負責人，當時該工程沒有轉包給金標公司，因轉包必須有合約書，而且依照市政府合約規定，本工程亦不能轉包，武田公司是直接向嘉義市政府承包，並無轉包予金標公司，武田公司的工程不論轉包或分包都必須有合約，否則無付款之依據，車亭工程沒有轉包金標公司的合約（參原審卷第192頁及其反面、第194頁、第195頁）。而車亭工程締約當時即91年9月18日，武田公司負責人為甲○○，車亭工程合約書立契約人之負責人欄亦為甲○○等情，有武田公司變更登記表、嘉義市政府工程契約書1本在卷可證（參1699號卷、該契約書第20頁）。若武田公司確有將三百餘萬之工程，完全性地轉包予金標公司，何以締約當時之負責人甲○○會對此事一概不知。因此，證人甲○○此部分之證詞應屬可信。
⑹證人何秀卿所提出之嘉義市政府工程契約書，為契約之原本
，然而，證人何秀卿所述金標公司係轉包車亭工程，屬下游廠商，為何卻會有武田公司與嘉義市政府簽立上開工程契約書之原本，對照證人甲○○於原審審理時證述車亭工程施作當時，其指派被告為當時專案經理，委託被告拿武田公司印章及其私章前往締約等語（原審卷第192頁反面），可見被告負責車亭工程契約之締結，進而取得該工程合約書之原本，再將之轉交與證人何秀卿，於原審審理時提出用以虛偽陳述轉包工程等情，應與實情不符。
⑺以上諸點，均足明證人何秀卿證述金標公司有自武田公司轉包承作車亭工程云云，顯屬附和被告之詞，無從採信。
⒍證人何秀卿另證稱金標公司與武田公司間有債務互抵契約乙
事，此合約係武田公司承攬金標公司鐵皮屋雜項工程，而付款方式係因為金標公司向武田公司承包車亭工程，武田公司積欠金標公司工程款，所以金標公司以此契約相抵債務（參原審卷第181頁反面），並提出工程合約書2份（參原審公文封內）。惟：
⑴觀之其所提出之工程合約書2份內容相同，字跡均為影印而
來，再於合約書上蓋以印文，皆非當事人直接以筆書寫而成之原本。證人何秀卿卻於原審審理時證述，其所提出之工程合約書係於93年4月19日，在雲林縣雲林路3段647巷12號簽訂的，當時僅有其與被告在場，合約書都是乙○○寫的，字都是乙○○的，合約書上的章，是當天寫完當天蓋，卷內的合約書就是原本，這份是乙○○直接用筆寫在上面然後再蓋紅色印章（參原審卷第185頁至第186頁），然此與前述其所提出之合約書皆為影印本而非手寫本之事實相違。
⑵另就合約書係製作幾份，證人何秀卿於原審審理時先證稱當
初合約書就是1份而已，其當時拿是拿這1份（參原審卷第185頁反面），復改稱當天應該有簽兩份（參原審卷第186頁）。又其於原審審理時本可就此工程合約書之製作過程侃侃而談，惟經檢察官詰問「在確認一下，你的意思是說這份是乙○○直接用筆寫在上面然後再蓋紅色印章？」證人何秀卿隨即答稱「對啊。」但再經詰問「所以你這份合約書並不是影印再蓋印章的，是否是這個意思？」證人何秀卿卻回稱「當時、當時…，因為時間也很久了，稍微有點模糊了。」短時間內，對於前後2個內容相同之問題，卻可以在回答態度如此迥異，證人何秀卿之證述真實性，實令人懷疑。
⑶證人甲○○於原審審理時證述武田公司的大小章，正印一付
，不給外面的，另外還有副印，被告有保管兩付副印，一個刻「武田營造工程股份有限公司」，一個是「武田營造股份有限公司」，因為92年11月5日武田公司名稱由「武田營造股份有限公司」改為「武田營造工程股份有限公司」，被告表示其擔任董事長，需要有印章，所以被告就拿去，被告是借副印的印章。（參原審卷第193頁反面）。而被告於原審審理時自承其就本案混凝土訂貨單上，曾與證人莊建賓在斗六市就業導中心蓋武田公司大小章等語（參原審卷第138頁反面），衡諸被告確實擔任武田公司董事長，已為上述，且亦曾使用過武田公司印章，則被告應有取得武田公司大小章機會，而可以在任何時候皆可使用武田公司之大小章，因此，就證人何秀卿所提出之工程合約書，是否一定就是在93年4月19日所訂立，而非事後簽署，實存有疑。
⑷詳閱被告於原審歷次準備程序及審判程序中之簽名可以發現
，被告簽名已有改變。首先，於本院95年5月18日、95年5月29日、95年6月26日、95年7月20日準備程序筆錄、於檢察官面前之訊問筆錄及本案預伴混凝土訂貨單之簽名，字跡較類似草書形式（參原審卷第24頁、第32頁、第73頁反面、第82頁反面及622號卷第5頁上簽名）。於原審95年9月26日準備程序筆錄上（參原審卷第97頁），被告之簽名，除「歐」乙字尚與之前簽名相似，其餘2字已與先前簽名不同。至原審95年12月27日審理時，經審判長命被告簽名10次（參原審卷第220頁），可發現被告於此之簽名，較為工整，與如前述類似草書字體之簽名完全不同，反而與工程合約書上之簽名相似。則觀之被告較早前之簽名，卻與證人何秀卿自稱於93年4月19日，由被告親筆書寫製作而成之工程合約書上簽名字跡不同，反而與被告於原審95年12月27日審理時之簽名卻與該工程合約書簽名相似。由此，著實無法使本院相信證人何秀卿所提出之工程合約書係於先前即93年4月19日所製作，反而很有可能係於近日始行偽造簽訂完畢。
⑸因此證人何秀卿之證述，雖提出工程合約書為佐，然而，本
院既已認定武田公司與金標公司間並無車亭工程轉包契約之存在，同前所論，而該工程合約書亦無法令本院相信其內容屬實，反而存在以上種種不合理之情，則證人何秀卿所證及其所提出之工程合約書，既無從認定為真實，自不能佐證被告與辯護人所辯可採。
⒎證人何秀卿所提出國產公司寄給金標公司的郵件封面，後附
切結書一張、掛號函件執據1張，亦無從為對被告有利之認定：
⑴證人何秀卿於原審審理時證述因莊建賓反應找不到武田公司
付帳，所以被告請莊建賓與金標公司聯繫，由金標公司付款，後來其即向莊建賓表示由金標公司付款，莊建賓表示要改發票為金標公司，要金標公司寫切結書，寫了三點，第一點為何要更改，第二點如果稅務上有任何的問題與公司無關，第三點就是在法律上有任何的問題與公司無關，這皆記載於所庭呈之信封上面，其將切結書寫好，還有經過被告看過以後，其才把該紙切結書寄與莊建賓，所庭呈之93年5月7日切結書內容全部包括簽名皆為其所寫，庭呈之信封為國產公司寄給金標公司，內容為本案混擬土的帳單，帳單其已經送給武田公司（參原審卷第184頁反面至185頁）。
⑵惟觀之證人何秀卿所提出之前揭文件，為信封影本，信封影
本上登載著寄件人為國產公司，收件人為金標公司，信封內裝何文件，無從判知。此外，掛號函件執據影本，僅可證明郵件遞送，無法證明郵件內容為何，而且該執據之編號為00000000000000000000號，與該紙信封套背面之掛號函件編號00000000000000000000號完全不同，該掛號函件執據顯與信封所示信件無關。
⑶證人何秀卿提出之信封套所登載之收件人為金標公司，已如
上述，則若證人何秀卿欲證明確有向國產公司請求更改本案混凝土之買受人名稱，而將其所提出之切結書寄與證人莊建賓，自應提出收件人為國產公司之信封，但於原審審理時，卻提出收件人為金標公司之信封，應無從相信證人何秀卿所述為真。
⑷證人莊建賓於原審審理時證稱其對於證人何秀卿所提出之93
年5月7日切結書有印象，此為國產公司要對武田公司法律訴訟時，被告表明希望更改發票的抬頭，被告才寄這張切結書要全部更改名稱。足認證人何秀卿所庭呈之切結書1紙，係在國產公司與武田公司就混凝土訂購契約簽訂之後，因武田公司未付貨款，國產公司求債無門將行訴訟，被告始表示要更改買受人，免除武田公司債務，該切結書無從據以推論被告係以金標公司名義或受金標公司委託購買本案混凝土。
⑸綜上所述，證人何秀卿所提出前揭文件，無法佐證其所述為實在。
⒏證人何秀卿所提之金標公司變更登記表、金標公司股東名簿
、嘉義市交通局第1次變更設計明細表、工程合約內容、現金支出傳票、質物明細表1張等文件，難認與本案有何關聯性：
⑴證人何秀卿所提出之金標公司變更登記表、金標公司股東名
簿，僅得證明其確為金標公司登記有案之負責人而已；工程合約內容1紙，係翻印上述嘉義市政府工程合約書之內容；嘉義市交通局第1次變更設計明細表，僅表明車亭工程之總工程款有所變更，皆與本案混凝土是否確係金標公司用以抵償武田公司所積欠之工程款無何重要關聯。
⑵證人何秀卿提出現金支出傳票，並證述此係因當時武田公司
標得車亭工程，武田公司將之轉包予金標公司施作，被告向其表示武田公司需要一些費用，要求金標公司送錢過去給武田公司以支付一些費用，由甲○○及武田公司職員的1名小姐簽收該筆款項云云（參原審卷第182頁反面至第183頁）。
然而，證人甲○○否認上開現金支出傳票由其或武田公司職員所簽收，其並於本院審理時證述車亭工程的發票稅，係由武田公司支付，並沒有轉包金標公司，當然金標公司就沒有付這筆錢，金標公司沒有必要將發票稅的錢付與武田公司，其不清楚前揭現金支出傳票由何而來，上面的「黃」字百分之百不是其所簽，至於上面所寫武田公司發票稅，是什麼發票稅，要請證人何秀卿解釋清楚（參原審卷第194頁）。對照證人甲○○於原審審理時所簽之10次署名（參原審卷第219頁），確與前揭現金傳票上之「黃」字跡不同，自難僅憑證人何秀卿片面之詞，即論斷金標公司因轉包車亭工程而向武田公司支付發票稅。
⑶證人何秀卿提出之質物明細表1紙，並於原審審理時證稱因
為武田公司將車亭工程轉包與金標公司，所以金標公司對於一些履約保證金等費用都要先付給銀行，就是以其所提出之工程合約書第4條定期存單支付，其中如質物明細表所列遭執行的1張定期存款，本是武田公司須返還，但因武田公司欠稅被查扣，所以就以此張定期存款91,500元抵償武田公司積欠金標公司之債務（參原審卷第183頁反面及第184頁）。
但是，基於以下理由，本院認為該紙質物明細表無從支持證人何秀卿上開證言屬實：
①證人何秀卿所提出之質物明細表，其質權人、負責人、地址
等等重要事項，皆未登載，本院無從相信其內容與車亭工程有關。
②金標公司並無向武田公司轉包得車亭工程，已認定如前，證
人何秀卿證述以其所指之定期存單抵債之事，顯無存在之可能。
③證人何秀卿就定存單交給何人之問題，無法回答清楚，僅證
述「定存單、定存單…」（參原審卷第183頁反面），顯就定存單流向亦無法證稱明確，不足以使人相信確有以質物明細表所載之定期存款抵債。
④若確有證人何秀卿所述金標公司代替武田公司支付履約保證
金，則為何皆未見公司間代償款項之借據存在之文件單據。⒐此外，證人何秀卿於原審審理時更有以下諸點情形，使本院
認為其於原審審理中之證言，應屬事後與被告勾串而來，殊無可採之處：
⑴證人何秀卿於原審審理時證述當初訂購預伴混凝土之前不以
金標公司名義訂約，係因要與武田公司債務相抵（參原審卷第142頁反面），再稱「因為之前我們找不到武田公司，但我們公司心軟，想說蓋鐵皮屋是用我們金標的名稱，而莊建賓打電話要我們付錢，所以就想說如果發票是開金標的，我們就付錢。」（參原審卷第140頁反面）果若金標公司已簽訂有債務相抵契約，且本案混凝土訂購契約之當事人亦非金標公司，金標公司於法律上根本不可能被國產公司追討該筆債務，何秀卿卻僅因證人莊建賓催討債務或證人何秀卿一時心軟，即作出要求更改發票抬頭由金標公司承擔該筆債務，顯有違背金標公司利益之舉動。
⑵證人何秀卿於原審審理時證稱土地為被告所有，而金標公司
之工程蓋在被告的土地上，係因被告欠其金錢，所以要用公司租地的租金來抵償。但再經檢察官詰問是積欠何項債務時，何秀卿隨即答稱「不方便說。」則若金標公司確有利用被告土地，惟金標公司何以能使用被告私人土地，實無法從證人何秀卿之證詞得知，何秀卿所謂「不方便說」，很有可能屬無法說明之替代語，「用地抵償債務」之事實，亦與被告先前的說法有背，無從相信。
⑶證人何秀卿在國產公司請求武田公司及被告給付預伴混凝土
貨款訴訟程序中，即93年10月26日本院93年度六簡字第211號審理程序中，擔任被告之訴訟代理人，有委任狀乙紙附卷可佐（參原審法院另案93年度六簡字第211號，下稱211號卷第29頁），何秀卿於該準備程序中只陳稱「請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負責。我是被告乙○○的太太，被告乙○○說他完全不知情。」「無其他主張與舉證，就調查證據之結果辯論」（參211號卷第32至33頁）果若金標公司與武田公司有債務抵償或係為金標公司代訂本案預伴混凝土乙事存在，為何在上開民事程序中，證人何秀卿完全支字未提及此，反而陳稱無何主張與舉證。且經本院訊問是否有以被告訴訟代理人出席上開民事訴訟程序時，證人何秀卿先答「沒有。」再經原審提示上開程序言詞辯論筆錄及委任狀時，其即改稱「那很久的事情，我記不起來了。」（參原審卷第190頁），益見其隱暪事實之情。
⑷依證人何秀卿所提出之工程合約書第4條第2款請款辦法所示
，金標公司與武田公司相抵之債務總額為410,593元。然而證人何秀卿卻於原審審理證稱「 (那你們就是說武田公司承攬你們鐵皮屋雜項工程，所有工程款，就是從這四個請款辦法去抵扣，就對了？)對，只有抵混擬土，因為這項金額比較大，我們是用混擬土來抵而已，其他我們就自己付了。」則：
①本案預伴混凝土貨款僅有171,275元，證人何秀卿所述抵償標的亦只有預伴混凝土，尚不足抵償相抵之債務總額。
②若依證人何秀卿所述抵償標的為預伴混凝土而已，則為何整
個金標公司鐵皮屋雜項工程款中，僅抵償此而已，而不將金標公司與武田公司所有債務一次抵償完畢。
⒑綜上所述，證人何秀卿所述實存有以上疑點，且若先前即有
證人何秀卿所提出之上開文件存在，被告或證人何秀卿即可於上揭民事事件程序提出，即可一次解決因訂購本案預伴混凝土所生之民刑事糾紛，然卻皆未見提出，被告據此以辯，自難採信。
㈢辯護人為被告辯護時雖陳稱武田公司並沒有因跟國產公司訂
購混擬土而受到損害，蓋武田公司確因將車亭工程轉包與金標公司，積欠金標公司債務，而透過武田公司承攬金標公司鐵皮屋工程，而來代金標公司訂購混擬土，實已達到減免武田公司欠金標公司債務，並無增加武田公司本來要承擔的債務，武田公司並沒有受到損害，即與背信罪之要件不符，更何況被告尚於本案預伴混凝土訂購上簽名為連帶保證人。惟：
⒈武田公司並未將車亭工程轉包與金標公司，亦無與金標公司
訂有債務相抵契約等事實，已如前述，辯護人執上詞為被告辯護，尚屬誤論。
⒉又武田公司亦因本案為國產公司索償，並經本院民事判決命
向國產公司給付該筆貨款及利息確定在案，顯受有損害，詳如前述，則縱然被告為本案預伴混凝土訂購單之連帶保證人，亦無法減少武田公司因本案所受之財產上損害。
㈣按刑法第342條之背信罪，指為他人處理事務之人，意圖為
自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者而言。行為人是否具有圖利自己或第三人，或損害本人利益之主觀違法意思，非不得綜合其違背任務行為之具體情形，以及客觀上發生損害本人利益之事實，而為全盤觀察判斷，憑以認定（最高法院96年度台上字第2859號判決意旨參照）。次按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，公司法第23條第1項定有明文。本案被告於其身為武田公司董事長之時，濫用董事長權限，以公司名義向外訂購預伴混凝土，竟使用於其私人工程，將本應各自獨立的公司財產與代表人財產混淆，違反其身為公司負責人所應盡之忠實及善良管理人之注意義務，顯屬違背任務之行為無疑。至檢察官起訴意旨認被告係違反「武田營造股份有限公司投標施工採購驗收基本規範」（下稱採購規範）第6條規定：「未經本規範程序列管之工程均不得以公司名義向外採購。」然此亦僅有證人甲○○於原審審理時證稱「（這個規定，乙○○是否知道？）依法我們都有發給每個董、監事。」「（檢察官問題很簡單，就是問乙○○是否知道，請證人針對問題回答就好。）他擔任董事長，如果他不知道他要如何擔任董事長，他在簡易法庭是董事長，他執行工地業務，他說他知道啊，他怎麼會不知道。」（參原審卷第194頁反面）可見證人甲○○僅係以其有將該規定發給每個董監事，而論斷被告有看過此一採購規範，故其證述之內容係個人推測之詞，且此部分僅有身兼告訴代理人甲○○單一證詞，自難執此遽論被告有知悉上開採購規範，而認被告違背上開採購規範，訂立本案預伴混凝土訂購約即屬背信之行為，併予敘明。
㈤綜上所論，本案事證明確，被告所為背信之犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，是本案被告行為後，法律已有變更。又參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，綜其全部罪刑之結果，而為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較修正前、後刑法之規定，以修正前刑法有利於被告，依現行刑法第2條第1項規定，自應適用修正前之刑法，合先敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
肆、本院維持原判決之理由
一、原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段（原判決漏引）、第342條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，並審酌被告雖無前科，然其自承大學畢業，目前在研究所修業中，智識程度明顯高於一般社會大眾，對於身為公司負責人之分際應充分了解，卻於任職武田公司董事長之時，未盡善良管理人注意義務而忠實掌理公司，反而操弄公司圖謀私人利益，擅以公司名義對外採購預伴混凝土供其私人使用，致生損害於公司等一切情狀，量處有期徒刑十月，以資懲戒。
二、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶指摘原判決太重云云，惟查被告上開犯行已臻明確，原判決量處被告上開刑度，亦應認符合罪責相當性原則。是被告以此為由提起上訴，而指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
三、又查95年7月1日施行之刑法第74條規定緩刑之要件，除第1項第2款規定前因故意犯罪外，並增列第2項至第5項規定，惟緩刑之宣告係以暫不執行所宣告之刑，故犯罪在新法施行前，新法施行後之緩刑之宣告，應適用新法第74條規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。末查被告於本院上訴審時表示業與國產公司達成和解賠償被害人損失，有協議書一件在卷可憑。查被告未曾因故意受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（原審法院另案95年度易字第519號被告所犯係業務過失傷害案件），而被告犯後已盡力賠償被害人損失，並於本院審理時供承犯行，足認被告犯後確有悔意，武田公司代表人甲○○亦到庭表示不願追究，願意原諒被告等情（見本院上訴卷第147頁、第149頁）。本院因認被告犯後態度良好，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，其上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知宣告緩刑二年，以啟自新。
乙、退回另由檢察官偵辦部分
一、公訴人另略以：被告明知武田公司經濟陷於困難，並無支付能力，竟仍於93年4月26日，持已廢止使用之「武田營造股份有限公司」大小章，以武田公司名義，詐向不知情之國產公司業務莊建賓佯稱武田公司欲購買本案預伴混凝土，用於雲林縣斗南鎮阿丹里建國派出所對面之農舍工程，然本案預伴混凝土實際係金標公司所使用，致莊建賓陷於錯誤，於同年月26日、27日，將被告所訂購之混凝土載運至前開農舍工程地點交付被告，而受有未收得本案預伴混凝土貨款之損害等事實，而認被告另涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定。」「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」「刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號、46年臺上字第260號著有判例要旨可參。
三、檢察官之舉證：檢察官除援引上開證明被告背信部分之證據外，尚提出臺灣雲林地方法院檢察署檢察官92年度偵字第2521號、93年度發查字第137號不起訴處分書，以證明被告向國產公司訂購本案預伴混凝土已無支付能力。
四、被告及辯護人之辯解：㈠被告堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱其當時確實有支付能力，
檢察官所提出之不起訴處分書所示之事實，皆是工程還沒有實現承諾的糾紛，且都已結案處理。
㈡辯護人為被告辯護陳稱檢察官提出之不起訴處分書內之事實
，係因武田公司的下游廠商未將工程施作完整而生，屬單純民事糾紛，實與武田公司有無支付能力無關，何況被告尚就本案預伴混凝土契約有任連帶保證人，益見被告沒有要閃躲付款之意思，無何不法所有之意圖，自與詐欺罪嫌無涉。
五、本院之判斷：㈠檢察官認武田公司已無支付能力，無非係以臺灣雲林地方法
院檢察署檢察官92年度偵字第2521號、93年度發查字第137號不起訴處分書為據。惟不起訴處分書僅為檢察官之判斷，而非法定之證據方法，檢察官據此證明武田公司已無支付能力，尚有未洽，且就卷內檢察官所舉之證據，亦無從認定武田公司已陷於支付不能之情，更何況證人甲○○於原審審理時證稱武田公司仍有在營運，目前遷至臺北等語（參原審卷第198頁反面），尚難認武田公司已無支付能力。
㈡證人莊建賓於原審審理時證稱只要是18歲以上的人就都可以
向國產公司購買預伴混凝土，用公司及個人名義購買的並無差別，差別只是距離遠近、數量或熟不熟等語（參原審卷第134頁反面），則無論被告係以金標公司、武田公司或被告個人名義向國產公司訂購預伴混凝土，皆不影響證人莊建賓決定訂約之判斷，可見證人莊建賓並無何陷於錯誤之情事，自與詐欺之構成要件相違。
㈢被告為武田公司之董事長，就對外關係而言，代表公司，可
以武田公司名義向國產公司訂購水泥。而訂購之預伴混凝土，其用途係用於武田公司，抑或為被告私人利益所使用，被告亦無告知國產公司之作為義務，此僅屬被告與武田公司內部間之關係而已，自不得僅因被告以武田公司名義向外與國產公司訂購預伴混凝土，即認被告有何施用詐術行為。
㈣從而，檢察官就被告詐欺之事實，所提出之證據，不足為被
告有罪之積極證明，又其指出證明之方法，無從說服本院以形成被告有罪之心證，被告詐欺取財之犯行尚屬不能證明，是認與上開起訴論罪部分，並無方法、目的之牽連關係，尚難認係裁判上一罪。惟按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號判決意旨參照）。依上開判決意旨，檢察官更正及擴張上開犯罪事實，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，自不得另於判決理由中為不另為無罪之諭知，故而此部分應退回由檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李梅菊中 華 民 國 96 年 7 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役、科或併科一千元以下罰金。
附表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第342 條第1 │罰金罰鍰提高標準│刑法施行法第1 條│㈠適用修正前規定││項法定刑關於罰金│條例第1 條前段之│之1 規定：「中華│。 ││部分：罰金罰鍰提│規定：「依法律應│民國94年01月07日│㈡本案被告所犯刑││高標準條例第1條 │處罰金、罰鍰者，│刑法修正施行後，│法第342條第1項之││前段、現行法規所│就其原定數額得提│刑法分則編未修正│罪法定刑有罰金刑││定貨幣單位折算新│高為2倍至10倍。 │之條文定有罰金者│，且為刑法分則編││臺幣條例第2條、 │」 │，自94年01月07日│未修正之條文而定││刑法第33條第5款 │現行法規所定貨幣│刑法修正施行後，│有罰金刑者，於刑││ │單位折算新臺幣條│就其所定數額提高│法施行法第1條之1││ │例第2條規定：「 │為30倍，但72年06│修正增訂前，其貨││ │現行法規所定金額│月26日到94年01月│幣單位為銀元，是││ │之貨幣單位為圓、│07日新增或修正之│被告所犯刑法第 ││ │銀元或元者，以新│條文，就其所定數│342條第1項之罪罰││ │臺幣元之3倍折算 │額提高為3倍。」 │金刑之提高標準，││ │之。」 │刑法第33條第5款 │於適用罰金罰鍰提││ │刑法第33條第5款 │規定：「罰金：新│高標準條例第1條 ││ │規定：「罰金：1 │臺幣1,000元以上 │前段及現行法規所││ │元以上。」 │，以百元計算之。│定貨幣單位折算新││ │ │」 │臺幣條例第2條規 ││ │ │ │定換算為新臺幣時││ │ │ │，法定刑罰金部分││ │ │ │，最高應為罰金新││ │ │ │臺幣30,000元。如││ │ │ │適用刑法施行法第││ │ │ │1條之1規定提高30││ │ │ │倍，則最高應為罰││ │ │ │金新臺幣30,000元││ │ │ │以下，故關於法定││ │ │ │刑為罰金部分之提││ │ │ │高標準，新法並非││ │ │ │較有利於被告，本││ │ │ │案關於刑法第342 ││ │ │ │條第1項之罪法定 ││ │ │ │刑罰金提高標準部││ │ │ │分，應依刑法第2 ││ │ │ │條第1項前段規定 ││ │ │ │，適用行為時之法││ │ │ │律即罰金罰鍰提高││ │ │ │標準條例第1條前 ││ │ │ │段及現行法規所定││ │ │ │貨幣單位折算新臺││ │ │ │幣條例第2條之規 ││ │ │ │定。 ││ │ │ │㈢法定刑罰金部分││ │ │ │，依修正前刑法第││ │ │ │33條第5款規定， ││ │ │ │及罰金罰鍰提高標││ │ │ │準條例第1條前段 ││ │ │ │提高後，再依現行││ │ │ │法規所定貨幣單位││ │ │ │折算新臺幣條例第││ │ │ │2條換算為新臺幣 ││ │ │ │時，最高為新臺幣││ │ │ │30元以上，依修正││ │ │ │後刑法第33條第5 ││ │ │ │款規定，為新臺幣││ │ │ │1,000元以上，修 ││ │ │ │正後刑法第33條第││ │ │ │5款規定並非較有 ││ │ │ │利於被告，依刑法││ │ │ │第2條第1項前段規││ │ │ │定，應適用修正前││ │ │ │刑法第33條第5款 ││ │ │ │規定。 │└────────┴────────┴────────┴────────┘