臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第417號上 訴 人即 自 訴人 丁○○自訴代理人 何永福律師
陳忠鎣律師被 告 甲○○選任辯護人 張宗存律師
蔡碧仲律師陳怡禎律師被 告 乙○○○被 告 丙○○上二人共同選任辯護人 張宗存律師
蔡碧仲律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度自字第七號中華民國九十六年五月三十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：甲○○與乙○○○係夫妻關係，甲○○與丙○○係父女關係，甲○○、乙○○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，明知經濟已陷於拮据，週轉困難，甲○○猶於民國九十四年八月十五日下午三時，在嘉義縣水上鄉柳鄉村柳子林一九九之十五號，其夫妻所營合順模具有限公司內，向自訴人丁○○佯稱：目前國際鑄具鋼鐵市場需求量大，利潤非常豐厚，其有管道先向韓國購買鐵材五百七十噸，鐵材每公斤新台幣（下同）六十三元，五百七十噸折合新台幣三千五百九十一萬元，購得後送到德國加工處理後，再運送到泰國販賣，每公斤鐵材至少可淨賺八元，前後不到三個月，我們倆人每人就可淨賺二百二十八萬元，再三向自訴人表示，這批生意清清楚楚前後不到三個月，合夥投資鐵材每公斤至少可淨賺八元，之前均與高雄某位商人合夥投資，因高雄那位商人最近不幸中風，我們見你一向腳踏實地做生意，且我太太時常說：小時候與你（自訴人）係鄰居，我太太一再向我強調，你很老實，所以這筆生意，你如願意，優先與你合夥，每人各出五十七萬美金共折合台幣一千七百九十五萬元，依當時匯率美金折合台幣三十一點五元。席間乙○○○一再向自訴人表示：村基，我們小時候就是好鄰居，本件合夥國外鐵材生意，單純可靠，我們夫妻絕不會騙你，如果騙你，會被你媽媽罵死。丙○○亦在場向自訴人表示：叔叔，我們不會騙你，我父親確有管道先向韓國購買鐵材，購得後再送到德國加工處理後，再運送到泰國販賣，除鐵材每公斤至少可淨賺八元，又可兼賺美金匯率差價，一舉二得。使自訴人陷於錯誤，誤信為真，乃同意與渠等合夥投資該筆國外鐵材生意，甲○○嗣後即向自訴人表示：該筆合夥投資款項一千七百九十五萬元，直接匯入其女婿戊○○（業經原審判決無罪確定）玉山銀行嘉義分行0000000000000帳號，自訴人旋於九十四年八月二十二日分別自合作金庫銀行嘉義分行匯入上開帳號一千萬元及高新商業銀行嘉義分行匯入上開帳號七百九十五萬元，共計依約匯入一千七百九十五萬元到上開帳號內，被告甲○○、乙○○○、丙○○於收到自訴人上開匯入款項後，相偕到嘉義市○區○○里○○街○○○號自訴人住處，並由甲○○交付其所簽發付款人中國國際商業銀行嘉義分行，支票號碼CYJ0000000、CYJ0000000、CYJ0000000，票載發票日均為九十五年一月二十二日，金額分別為七百九十五萬元、五百萬元、五百萬元支票三紙，資為合夥投資上開國外鐵材憑據，並再三表示絕不會騙你，詎合夥投資國外鐵材三個月期限屆至後，多次向被告等要求合夥分紅並返還原投資額一千七百九十五萬元，被告等均以向國外所購買之鐵材尚在運送途中或處理中…等語搪塞，迫不得已，於九十五年五月三日提示被告甲○○之前交付之上開支票，均遭退票，自訴人始知受騙，因認被告等人均共犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而關於刑事訴訟法第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用，有最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議可參；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號著有判例可資參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號亦著有判例足參。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六○號判例意旨參照）。又債務人於債之關係成立後，未依債之本旨履行契約者，原因不一而足，舉凡因不可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒絕給付，甚或負債之後另行起意給付遲延，皆有可能，非可遽以推定行為人自始即無意給付，況刑事被告依法不負自證無罪之責任，若無足可證明行為人自始出於為自己或第三人不法所有意圖之積極證據，證據法則及論理法則上，仍應認其拒絕給付或遲延不為履行，為債務不履行之民事糾葛，要難以單純債務不履行之狀態，擬制推測其行為之初已有詐欺之故意。
三、本件自訴意旨認為被告甲○○、乙○○○及丙○○涉犯共同詐欺罪嫌，無非係以被告甲○○為合順模具有限公司（以下簡稱合順公司）之實際負責人，乙○○○為名義負責人、丙○○負責該公司對外接洽事宜，因自訴人受被告等之施詐而匯款一千七百九十五萬元至原審同案被告戊○○之玉山銀行嘉義分行之帳戶內，另被告甲○○曾簽發三紙支票，合計一千七百九十五萬元予自訴人，以擔保自訴人之出資額能回收，事後該三紙支票均遭退票，有自訴人匯款單、退票理由單等影本及自訴人於九十四年四月底及五月初與被告甲○○等人在合順公司內之談話錄音光碟等為其論據。
四、訊據被告甲○○、乙○○○及丙○○均堅決否認有何詐欺之犯行，被告甲○○辯稱：我是向自訴人借錢，我是向自訴人借了二千多萬，其中有償還三百多萬，我並沒有與自訴人合夥，我也有要對自訴人清償，但是因後來我在國外被倒債，自訴人是在我償還不出來的時候，才錄音來告我等語；被告乙○○○辯稱：我沒有邀自訴人投資，我是有向自訴人收取這筆錢，但這是借款，目前我被倒帳無力償還，我有心想要慢慢償還等語；被告丙○○辯稱：我們是向自訴人借款，還有開票給他，我們總共是向自訴人借款二千多萬，自訴人借款給我們一、二個月之後，是二個月之後，約在九十四年十月中旬的時候，自訴人到我們公司水上鄉柳鄉村一九九之十五號辦公室，自訴人說他要把一千七百九十五萬元抽回去（第一次借我們的那筆錢），我爸爸跟自訴人說你錢借我們，我們都已經丟下去要做模具做一些鋼鐵，怎麼有錢還你，這段談話，當時在場有我爸爸、自訴人及我，這段話是我爸爸對自訴人講的，自訴人說外面的人說我們公司最近有狀況，他說叫我們趕快把錢還給他，現在他錢不要借我們，我有告訴自訴人他票是開五個月，又不是現在要還，自訴人就叫我們想一個變通方式，不要讓他到時候拿不到錢，我們說唯一就只有這些模具，我們拿他的錢做這些模具，到時候模具出去，就以利潤來計算，我們也有告訴他，做模具的利潤如何，自訴人回去考慮幾天，就過來跟我們說好，但是票他要扣著，我母親也同意票讓他扣著，我們錢還他，票他要還給我們，但是不可以把票軋進去，因為現在變成投資，自訴人也說好，變通方法，我是有跟我媽媽說我們把這批模具賣出去，利潤跟自訴人分，模具就是鐵材，模具就是用鐵材做的等語。
五、關於自訴人主張曾匯款一千七百九十五萬元予被告等人，該款係經自訴人於九十四年八月二十二日分別自合作金庫銀行嘉義分行提領一千萬元及自高新商業銀行嘉義分行提領七百九十五萬元，匯入被告甲○○、乙○○○之女婿戊○○設於玉山銀行嘉義分行0000000000000帳號等情，暨被告甲○○曾簽發付款人為中國國際商業銀行嘉義分行，支票號碼CYJ0000000、CYJ0000000、C YJ0000000，票載發票日均為九十五年一月二十二日，金額分別為七百九十五萬元、五百萬元、五百萬元支票三紙予自訴人，嗣經自訴人九十五年五月三日提示上開支票，均遭退票等情，為被告等人所不爭執，且有匯款回條二紙、支票及退票理由單各三紙在卷可憑（見原審卷一第七至十頁），此部分事實自堪認定。是本件應先予釐清者無非上開自訴人匯予被告等人之一千七百九十五萬元究竟係自訴人所主張之「合夥投資款」亦或被告等人所抗辯之「借款」。經查：
㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」、「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」、「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。對於合夥負有債務者，不得以其對於任何合夥人之債權與其所負之債務抵銷。」、「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。」、「合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責。」，民法第六六七條、六六八條、六八一條、六八二條、六八九條、六九０條等分別定有明文，僅由以上關於合夥人之連帶責任、合夥財產之分析、合夥之結算與股份之抵還、退夥人之責任等規定可知，合夥關係非常複雜。依自訴人之年齡及資力觀之，其應具有相當之社會歷練，倘其與被告間確有如其所主張之合夥投資關係，為免日後發生爭議，依常理而言，要無可能不將有關合夥投資時之合夥主體、出資比例、責任分擔等相關權利義務關係以書面約定清楚之理。乃自訴人竟然僅因被告等人言詞提議，即將巨額資金投入其所謂之「合夥」，顯然有違常理，其主張已難據信，況乎果真屬合夥投資關係，投資風險要難避免，自應由合夥人共同負擔盈虧之風險，如何可能由被告開立支票作為投資獲利之擔保。是自訴人主張被告甲○○所簽發金額分別為七百九十五萬元、五百萬元、五百萬元之支票係作為合夥投資上開國外鐵材憑據云云，難以遽信。
㈡又自訴人主張上開款項係「合夥投資款」固據其提出其於九
十五年四月底及同年五月初二次與被告甲○○、乙○○○及丙○○等人間對談之錄音光碟為據。而經原審依據該錄音光碟製成譯文後，兩造對於該譯文內容（見原審卷一第二三三頁）均無爭執（被告等及辯護人對於該錄音之證據能力亦均無爭執）。經細譯該二次錄音談話內容可知，分別係由自訴人起頭謂：「你（指乙○○○）、忠山及你女兒（阿燕）到我家找我母親說『這鐵材生意只要三個月就結帳，錢就回收』，現已拖了八、九月。」（原審卷一第二二五頁）；「大家歡喜作生意，說三個月，現在已經八、九個月，你們都靜靜的聽你們的，你說三九五噸已出貨，我只能拿二六０萬而已。」（原審卷一第二三五頁），嗣復於其間不斷主導話題謂「大家合夥做生意，我將一千八百萬元現金全部匯給你…」、「…我頭一次投資做生意…」、「你當時還說這種生意不會騙你。」、「因為我們合夥做生意就是要清楚。」、「…投資做生意，大家歡歡喜喜，怎麼會變成這樣，大家公家做生意…」、「我當初也想說你們也單純…這是在韓國買鐵材，給德國加工處理，處理完再到泰國那賣，看賣完錢進來，這中間最少三個月而已，三個月賺三、四百萬，這很好阿，結果我八月給你錢，現在已經八、九個月…」等語（詳見原審卷附譯文），而被告等人即分別順該話題回應自訴人所為關於「投資」等之質問。然該等談話既係由自訴人主導話題開始，其間復不斷強調該話題，被告等人因未能意識到自訴人之用意，循自訴人之質問而回應，乃屬當然，倘執此遽認渠等間債權債務關係之性質即係自訴人所主張之「合夥關係」，難脫以偏概全之嫌。
㈢兩造間債權債務關係發生於000年0月中旬，自訴人於九
十五年四月底及同年五月初二次錄取其與被告等人間之談話錄音，顯然係為將來提起訴訟時供證據使用，故由自訴人主導「合夥投資」之話題開始，其間復不斷強調該話題，使被告等人順應自訴人之質問而回應，則上開談話中充斥關於「投資」之內容，顯然係自訴人有意之安排，此等事後之談話錄音，顯然未能釐清兩造間於九十四年八月間究竟如何發生債權債務關係。又被告甲○○簽發予自訴人之三紙支票之時間既係兩造間債權債務關係發生時之九十四年八月中旬，依自訴人所主張「三個月結帳」，則該三紙支票之「票載發票日」理應記載為九十四年中旬，至遲不應逾九十四年十一月底，然該三紙支票之實際票載發票日均為九十五年一月二十二日，距九十四年八月中旬達五個月有餘，顯然超過自訴人所主張之三個月結帳期間，反而與被告等人所辯：借款，開五個月的票等情相符。準此並參照一般簽發支票借款者，事所常見，則被告等人辯稱簽發上開三紙支票係為借款，並非供自訴人「投資」之擔保，即非無可採信。
㈣自訴人雖舉證人證人黃浚騰、楊勤（即自訴人之母）於原審
之證述（原審卷第八四至九七頁、第一一一至一一七頁），欲證明確有如其所述之「投資」事實，惟證人黃浚騰、楊勤二人均未親自見聞自訴人與被告等人就系爭一千七百九十五萬元之款項究竟係如何發生，渠等之證述多係聽聞自自訴人，尚無從憑以認定該一千七百九十五萬元確自訴人所主張之投資款。另依自訴人所傳喚之證人林佳宏於九十五年七月二十六日原審審理時（見原審卷九八至一一０頁），固曾因自訴代理人之詰問證稱：「（你是否知道自訴人跟被告投資鐵材生意的事情？）是丁○○從大陸回來…他來問我跟他們投資這個好不好…。（你說的大約是何時的事情？）去年八月份的時候。（那時候自訴人是已經投資？）是否已經投資了我不確定…」云云，然經反詰問時又證稱「（辯護人問：去的時候你跟被告他們如何談？）第一次去我是想要證明呂先生借這個錢跟我沒有關係，因為呂先生誤會是因為我的關係才會借錢給吳先生她們。」等語，嗣復證稱：「（審判長問：你剛才第一次提到呂先生、黃先生到吳先生工廠，是要證明吳先生向呂先生借這筆款項跟你無關？）是。因為呂先生一直誤會是我害的。（審判長問：借錢跟投資有沒有一樣？）不一樣。（審判長問：是不是有兩筆，一筆是借錢，一筆是投資？）只有一筆」等語（以上參見原審卷九八至一一０頁）。可見證人林佳宏雖曾循自訴代理人之誘導詰問而證稱自訴人曾向其詢即有關投資被告之事情，然依其回答辨護人及原審審判長時所述，其主觀上顯然認兩造間之債權債務關係屬「借款」。是依據上開證人黃浚騰、楊勤及林佳宏於原審之證述，均無從證明確有自訴人所主張之「投資」關係。㈤又被告甲○○除簽前述三張支票金額共計一千七百九十五萬
元之支票外，被告等抗辯另曾簽發分別為票載發票日九十四年十一月七日、票號CYJ0000000、金額一百二十五萬元；發票日九十四年十二月七日、票號CYJ0000000、金額一百十八萬元萬元；發票日九十四年十二月七日、票號CYJ00000 00、金額八十二萬元；發票日九十五年一月七日、票號CYJ0000000、金額八十五萬萬元，合計金額共四百一十萬元之支票四紙，向自訴人借款，經自訴人先扣除利息後（按二分利計算），於九十四年八月三十一日將三百八十七萬元給被告，該次借款之四張支票均已兌現等情，業經提出存摺影本為證（原審卷第四三頁），且自訴人就此借款亦無爭執。就此以觀，自訴人先後二次匯款一千七百九十五萬元、三百八十七萬元，時間相隔不過數天，倘被告等當初確係因資金不足而於九十四年八月十五日邀自訴人參與投資，資金不足之情況依然存在，理應要求自訴人增資四百一十萬元，不致於另又向自訴人借款四百一十萬元，徒然增加四百一十萬元借款利息之負擔，由此益證自訴人主張該一千七百九十五萬元係「投資」云云，並非實情。被告等抗辯與自訴人談及之投資分紅，係因自訴人要求期前清償借款，惟因被告等遭倒帳未能如自訴人所願清償借款，迫於無奈，乃應允以合順公司向國外購買鐵材、加工製作模具，可能獲得之利潤給付自訴人，作為變通之清償方式，尚非不足採信。
六、依據上述各情，自訴人主張其匯款一千七百九十五萬元予被告，屬合夥關係云云，無可採信，被告等辯稱該款係向自訴人藉用，供合順公司現金週轉使用，應屬可採。而自訴意旨自始均係以被告等人誆騙自訴人參與「投資合夥」，嗣後以向國外所購買之鐵材尚在運送途中或處理中等語搪塞，對於被告等向其「借款一千七百九十五萬元」，客觀上究竟係如何施以詐術，並未有任何之主張並舉證，且未具體指證被告等未清償欠款係施用詐術所致，本院自無從遽認被告向自訴人借款有何不法或惡性。況乎現今社會中，以充足之自備資金從事買賣賺取價差之行為，已屬少見，甚至可能被認為「未將己有資金充份利用」的過度保守作法。企業經營者利用資金調度財務摃桿原理，以一百萬元之資本從事數百萬元甚或上千萬元交易額之買賣行為（如信用狀交易），實屬常見，早已成為交易之常態。換言之，「量入為出」已非資訊化時代之主流經商手法。又企業經營者未將己有資金全數投入單一事業，另以貸款方式向金融機構或私人籌措資金，亦屬正當合理之經營方式，是被告等辯稱向自訴人借款以供合順公司資金調度使用，應屬企業經營之常態行為，被告等人於九十四年八月間向自訴人借款，不能遽而視為其已陷入財務週轉困境之客觀情狀。再者，企業業經營實乃「不間斷評估風險以追求利潤」之過程，承受高風險以追求高利潤、低度風險僅能獲致投資報酬率較低之收益，幾乎可認為為商業經營之鐵則。既屬風險評估，即存在評估錯誤以致週轉失靈而倒帳之可能。如果司法實務工作者，在企業經營者風險評估錯誤而發生倒帳結果後，以「未衡度自己債務給付能力」，率認企業經營者存有不法所有意圖及詐欺故意，不啻以司法權力指導企業經營者必須量入為出或以保守方式而為企業運作，顯非合宜。另企業經營者在面臨事業存亡之際，可能選擇停止運作以避免損害（或債務）擴大，也可能選擇奮力一博爭取起死回生之機會。而交易之商業相對人亦均應為交易之風險進行評估。如果國家以司法權力要求企業經營者在財務發生困難時必須「主動向交易之對方報告前述困難」，無異於要求其停止營運，此因除非有特殊情誼，否則必然不會有任何自然人或公司願意與之交易之故。是企業經營者縱屬財務吃緊、資金週轉困難，仍無義務主動告知交易對象自己財務現狀。質言之，財務困難者有權利不告知對方自己財務情況而進行交易行為（但無權蓄意打算日後倒帳而與他人交易，自不待言）。此時，應由與之交易之對造，以設定擔保、自訂信用額度、評量票據信用期限等等措施，自負是否允予交易之評估風險。本件自訴人既未具體指證被告等借款之初究竟有何不法施用詐術之行為，縱被告等事後未按期履行清償借款，自訴人僅得依民事法律關係請求被告履行。
七、綜上所述，本件自訴人並未提出任何積極證據以證明被告等於借款之始即無依約履行清償之意思，不得僅因渠等事後未依約如期清償，率然擬制推測被告等係基於詐欺之意圖而借款。本件不能證明被告觸犯詐欺罪，自應為渠等無罪之諭知。原審因認被告等被訴犯罪不能證明，其理由認定雖與本院不同，惟對於被告等均予諭知無罪之判決，尚無不合。自訴人提起上訴，仍直陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里中 華 民 國 97 年 8 月 13 日