臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十六年度上易字第五三０號上訴人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選任辯護人 何永福律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度易字第四六二號中華民國九十六年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續犯侵占罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係林振華於民國（下同）五十六年十一月四日再娶之妻，婚後林振華購買附表一、三所示之土地及建物，登記為甲○○所有，並於七十八年一月十二日登記夫妻財產制為分別財產制，約定附表一、三所示之財產為甲○○所有，旋即於七十八年二月四日廢止上揭夫妻財產登記，回復法定之聯合財產制。嗣林振華於七十八年二月十日去世，前開登記為甲○○所有之財產，因係甲○○與林振華夫妻關係存續中所購買依法（七十四年六月四日以前之民法）應為夫林振華所有，屬於林振華遺產，而由林振華之繼承人繼承，即甲○○、與甲○○所生之子女林佳蓉及林昭良、與前妻所生子女林明洲、林明潪、林淑女（即柴川淑子）、林淑和、林淑妙、乙○○、林素碧等十人繼承為公同共有財產。然附表一、二、三所示之財產皆為甲○○保管而持有，於八十年間，林振華之遺產，包括附表一、二、三所示財產，經稅捐機關課徵遺產稅，甲○○繳交遺產稅後，明知附表一、二、三所示財產為林振華所有，應為上述繼承人所公同共有，並於八十四年間對繼承人林淑妙提起返還墊款民事訴訟（二人和解），於八十八年間對林淑女（即柴川淑子）、林淑和、乙○○、林素碧提起返還墊款民事訴訟（甲○○勝訴）。竟意圖為自己不法所有之侵占概括犯意，未經得各該繼承人之同意，擅以所有權人自居，處分所持有他人之物，先於九十一年五月十六日，將附表一所示土地及建物向合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）貸款，設定新臺幣（下同）一千五百六十萬元之最高限額抵押權；再連續於九十二年八月一日，將附表二所示，已辦理公同共有繼承登記之房屋，擅自出租予不知情之陳春葉使用，收取每月六千五百元之租金；復於九十三年十月六日，將附表三所示之土地及建物，向保證責任嘉義市第三信用合作社（下稱嘉義市第三信用合作社）貸款，設定三百六十萬元之最高限額抵押權，即易持有為所有，將所得款項及租金利益挪作己用。嗣經乙○○等繼承人於九十四年十月三日向嘉義市東南地政事務所申請列印上開土地、建物謄本，並於九十四年十月三十日至同年十一月一日間某日，向陳春葉取得上開租賃契約書影本而悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序方面：
一、本件告訴期間：按於直系血親、配偶或同財共居親屬或五親等內血親或三親等內姻親之間，犯侵占罪者，依刑法第三百三十八條準用第三百二十四條第二項之規定，須告訴乃論。至於告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項亦有明定；且告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算（司法院大法官釋字第一０八號解釋參照）。查本件被告甲○○為告訴人乙○○之父親林振華再娶之妻，揆諸前揭說明，被告涉犯侵占案件，依法須告訴乃論，而林振華於七十八年二月十日去世，被告與告訴人乙○○等人均為遺產繼承人，公訴意旨認被告連續自九十一年五月十六日起至九十三年十月六日侵占繼承之財產，告訴人乙○○於原審審理時到庭證稱：告訴狀所附租賃契約書係大姊林淑女於九十四年間，自日本回臺灣，一起至該租賃房屋處，由在場之人所交付，始知悉被告將房屋出租他人，另至地政事務所申請列印土地、建物謄本，而知被告將附表一、三所示財產設定最高限額抵押權等語（見一審卷第一０九、一一一、一一五至一一七頁），核與證人即承租人陳春葉於原審證述：確有將租約交予自稱甲○○親戚之人，因租約已過期，即交付之等語（見一審卷第一五四至一五五頁），情節相符，且林淑女係在九十四年三月二十四日至二十八日、同年十月三十日至十一月九日在臺灣，有原審依職權查詢之法務部入出境資訊連結作業、林淑女護照影本附卷為憑（見一審卷第一二０、一二二頁），雖證人陳春葉於原審審理時稱交付租賃契約書之時間係在九十五年間，然經原審命其提出契約書正本，並影印一份供本院比對，核與告訴狀所附之契約書相同，應屬同一份租賃契約書，亦有陳春葉提出之契約書影本一份附卷為佐（見一審卷第一六一頁），顯見陳春葉所證述之時間，容有錯誤，而記憶錯誤乃為人之常情，因基本事實即陳春葉有將租賃契約書交付告訴人等人一節，並無矛盾之處，堪信為真實。是陳春葉既係在租約已過期後交付租賃契約書予告訴人等人，本件租賃契約日期為九十二年八月一日至九十四年七月三十日，輔以上開林淑女返回臺灣之時間，可知告訴人係在九十四年十月三十日至同年十一月一日間某日，取得上開租賃契約書，而知悉被告將房屋出租之事實；又告訴人等人於九十四年十月三日至嘉義市東南地政事務所列印相關土地及建物謄本，查知被告借款設定最高限額抵押權之事實，亦有九十四年十月三日列印之土地及建物登記第二類謄本在卷為憑（見一審卷第一二三至一三二頁），觀之告訴人提出告訴之時間係於九十四年十二月十九日，有卷附之告訴狀收案日期戳章可證（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度他字第十六號偵查卷《下稱他字卷》第一、二頁）。另被告固曾對告訴人提起返還附表一、三所示土地及建物等遺產稅塾款民事事件，而經本院調取八十八年度重訴字第一二三號請求返還墊款民事案卷（本院九十五年度上更二字第二六號、最高法院九十六年度台上字第二一九五號），被告與告訴人乙○○間請求返還塾款民事事件中，自原審起訴時迄至本院更一審審理期間（九十四年九月十三日言詞辯論終結），遍查卷內並無任何資料顯示被告有為附表一、二、三所示設定抵押權或出租行為等以所有人自居之處分行為，尚難以告訴人乙○○於上開民事事件中，既已爭執附表一、三所示土地及建物為林振華遺產，遽為認定告訴人知悉被告侵占犯行之時間點，而計算告訴期間。是本件告訴人既於九十四年十月三日列印相關土地及建物謄本而知悉被告借款設定最高限額抵押權之事實，復於九十四年十月三十日至同年十一月一日間某日始知悉被告將房屋出租之侵占事實，於九十四年十二月十九日提出告訴，即無逾前述告訴權行使之六個月期間，先予敘明。
二、按刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。本件公訴檢察官、被告及其辯護人於原審及本院準備程序、辯論時，對本件卷內之相關書證，均未爭執其證據能力，迄於言詞辯論終結前，亦未表示異議，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，是參照上開說明要旨，均得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有侵占犯行，辯稱：附表一、三之土地及建物係林振華購買給伊，為伊所有，所設定抵押權借款係為清償繳交遺產稅；另附表二房屋之出租係管理行為，並非變易為所有，均非侵占犯意云云。
二、經查：
(一)上揭被告甲○○於九十一年五月十六日，將附表一所示土地及建物向合作金庫貸款，設定一千五百六十萬元最高限額抵押權；於九十二年八月一日，將附表二所示之房屋，出租予陳春葉使用，收取每月六千五百元租金；於九十三年十月六日，將附表三所示之土地及建物，向嘉義市第三信用合作社貸款，設定三百六十萬元最高限額抵押權之事實，業據被告甲○○供認不諱，並據告訴人乙○○指訴明確，復有附表一、三所示土地、建物登記簿謄本及附表二房屋租賃契約書影本在卷可參。
(二)關於附表一、三所示土地及建物，暨附表二所示房屋部分。緣係告訴人之父林振華於五十六年十一月四日再娶被告為妻，婚後林振華購買附表一、三所示土地及建物，登記為被告所有，於七十七年十二月二十七日向法院聲請登記夫妻財產制為分別財產制，約定附表一、三所示財產為被告所有，於七十八年一月十二日辦理分別財產制登記，旋即於七十八年二月四日廢止分別財產登記，回復法定之聯合財產制。林振華於七十八年二月十日去世，林振華之繼承人共有甲○○、與甲○○所生之子女林佳蓉及林昭良、與前妻所生子女林明洲、林明潪、林淑女、林淑妙、乙○○、林素碧、林淑和等十人，有戶籍謄本、被告與林振華申辦七十八年財登字第三號夫妻財產制登記事件之相關登記及廢止資料可憑（見他字卷第四頁、九十五年度偵字第四三九號偵查卷《下稱偵查卷》第九十至一０七頁）。又附表一、三所示之財產於所示時間登記為被告所有；附表二所示房屋之基地為林振華與其他人所分別共有（應有部分百分之十五），被告與其他繼承人於八十九年三月一日辦理繼承登記，共同繼承林振華之應有部分百分之十五，地上之附表二房屋，為林振華所有，由被告與其他繼承人於八十九年三月一日辦理繼承登記，共同繼承，有前揭土地及建物謄本可參（見他字卷第十至四十一頁）。
(三)八十年間，稅捐機關認林振華之遺產，包括附表一、二、三所示財產，而課徵遺產稅。被告於八十年十二月十一日繳交遺產稅一億六十二萬四千零二十三元，於繳交遺產稅後，明知附表一、二、三所示財產為林振華所有，應為上述繼承人所公同共有，並於八十四年間對其中繼承人林淑妙提起返還代墊之遺產稅款民事訴訟（本院八十四年度上字第一五二號受理），林淑妙與被告於八十四年五月二十九日和解，給付被告代墊之遺產稅款二百三十九萬一千六百九十一元，撤回該民事事件上訴，有撤回上訴狀、和解書等影本可考（見本院卷第二一二至二一六頁）；另於八十八年間提起民事訴訟，請求告訴人及其他繼承人林淑女（即柴川淑子）、林淑和、林素碧返還代墊之遺產稅款項，被告亦得勝訴判決，經本院調閱九十五年度上更二字第二六號請求返還墊款事件全卷查屬明確，亦有原審八十八年度重訴字第一二三號、本院九十年度上字第一四一號、九十三年度上更一字第三十一號等判決（見偵查卷第五十三至七十九、一一六至一二五頁）、本院九十五年度上更二字第二六號、最高法院九十六年度台上字第二一九五號等判決在卷可憑（見本院卷第四十至五十
二、七十五至七十六頁）。
(四)關於附表一、三所示土地及建物所有權之歸屬，雖登記被告名義，仍屬其夫即林振華所有。
１按民法親屬編施行法第六條之一規定，對於七十四年六月四
日以前以妻名義登記之不動產，於一年緩衝期間內，使夫妻自行確認其所有權之歸屬。於一年期間屆滿後，依七十四年民法親屬編修正後第一千零十七條規定，發生溯及效力，而以登記不動產之名義人取得所有權。惟該條規定僅限於下列兩種情形，即⒈婚姻關係存續中且該不動產仍以妻之名義登記；⒉夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。至於夫妻一方在該一年緩衝期間內死亡，繼承即已開始，因繼承問題關係複雜，且與第三人之權義影響重大，如對於繼承之標的所有權誰屬發生爭議時，應不宜擴大使其溯及既往，仍應適用舊民法第一千零十七條第二項之規定，以杜紛擾。準此，夫妻之一方於該一年緩衝期間內死亡，尚無民法親屬編施行法第六條之一規定之適用，則於該條規定施行之前夫妻一方已死亡者，更無該條規定適用之餘地（最高法院九十四年度台上字第四三二號民事判決意旨參照），又「民法親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」民法親屬編施行法第一條定有明文。然七十四年六月四日修正後民法親屬編施行法之規定，並無針對民法第一千零十七條為特別之規定，故仍應適用七十四年六月四日以前之舊法。是本件附表一、三之土地及建物，係購於被告與林振華婚姻關係存續中，且在七十四年六月五日以前購買並登記在被告名下，而林振華於七十八年二月十日死亡，依民法親屬編施行法第一條後段規定，應適用修正前民法第一千零十七條第二項：「聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有」之規定。又被告係於婚姻關係存續中始行取得上揭財產，且已自承係林振華所購買，而登記在其名下，因非屬被告之婚前財產及非因繼承或其他無償取得之財產，而不屬於被告之特有或原有財產，依七十四年六月四日修正之上開民法第一千零十七條規定，即屬聯合財產，其所有權應屬於夫即林振華所有。故附表一、三所示土地及建物所有權，雖登記被告名義，仍歸屬其夫即林振華所有。被告固曾與林振華於七十八年一月十日向臺灣嘉義地方法院聲請辦理夫妻分別財產制登記，經該院於七十八年一月十二日公告，嗣被告與林振華再訂解除契約，合意解除夫妻分別財產制契約，並向臺灣嘉義地方法院聲請廢止分別財產制契約登記，經該院於七十八年二月四日公告在案，有臺灣嘉義地方法院九十一年二月一日嘉院興民公字第一六八七號函附林振華等二人夫妻財產制約定登記及廢止影卷附卷可稽（見偵查卷第九十一至一０七頁）。則林振華與被告間縱曾因辦理夫妻分別財產制，約定附表一、三所示土地及建物為被告所有，既因雙方嗣後訂定解除契約，解除上開夫妻分別財產制之約定，原有約定即附表一、三所示土地及建物為被告所有，因雙方合意解除，法律關係因而回復原狀，即回復至未辦理夫妻分別財產制原狀，故而，附表一、三所示土地及建物，依上開修正前民法第一千零十七條規定，亦為夫林振華所有，應可認定。被告辯稱：附表一、三所示財產為其所有云云，要非有據。
２此外，被告與告訴人乙○○間請求返還墊款民事事件（先後
經嘉義地方法院八十八年重訴字第一二三號、本院九十年上訴字第一四一號、九十三年上更一字第三一號、九十五年上更二字第二六號等民事判決，嗣經最高法院以九十六年台上字第二一九五號民事判決駁回上訴而告確定），固為被告請求告訴人乙○○暨其他合法繼承人，應返還所代墊之遺產稅款，然雙方於上開民事訴訟中，爭執附表一、三所示土地及建物，是否亦應認定為林振華遺產，其因此而衍伸應繳納之遺產稅等稅捐，告訴人等有無分擔義務，以及應負擔額若干，故而附表一、三所示上地及建物是否為林振華之遺產，為該民事事件重要爭點，不但經雙方辯論並經該確定判決中經判斷，此觀該九十五年上更二字第二六號確定判決理由四、本院判斷：㈢⒊⑴敘明：「按七十四年六月四日民法親屬編修正前之第一千零十七條之規定：『聯合財產中，妻於結婚時所有之財產及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保持其所有權。聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。由妻之原有財產所生之孳息，其所有權歸屬於夫。』（按『民法親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。』民法親屬編施行法之規定，並無針對民法第一千零十七條為特別規定，故乃應適用七十四年六月四日以前之舊法）。查林振華遺產稅繳清證明書中，登記為被上訴人名義之財產，均是七十四年民法修正前取得（見原審卷六十四至七十七頁、本院前審卷一一五至一二八頁），則依前揭民法規定，妻的原有財產限於二種，一是結婚時所有之財產，二是婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產。被上訴人與兩造被繼承人林振華雖曾欲辦理夫妻分別財產制，惟迄未完成登記等情，業經本院前審臺灣嘉義地方法院函查，再臺灣嘉義地方法院以九十一年二月一日嘉院興民公字第一六八七號函檢送七十八年度財登字第三號夫妻財產制契約登記卷、七十八年度財登字第四號廢止夫妻財產制契約登記卷影本附於本院前審卷一六一至一七一頁可稽，復經本院調取上述臺灣嘉義地方法院七十八年度財登字第三號夫妻財產制契約登記卷、七十八年度財登字第四號廢止夫妻財產制契約登記卷核閱無訛，．．」等語明確。揆諸「給付之訴含有確認之訴之意義在內，而確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，惟法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂『爭點效』，亦當為程序法所容許。」（最高法院九十六年台上字第一七八號判決參照）。本件被告訴請告訴人乙○○暨林振華其他合法繼承人林淑女（即柴川淑子）、林淑和、林素碧，應依應繼份比例返還代墊之遺產稅、滯納金、利息及罰鍰等款項，係給付之訴，不但須被告所代墊款項係屬林振華遺產所生債務，告訴人乙○○暨林振華其他合法繼承人其他繼承人林淑女（即柴川淑子）、林淑和、林素碧始有給付義務，而依上開民事確定判決，既認定告訴人暨林振華其他合法繼承人其他繼承人林淑女（即柴川淑子）、林淑和、林素碧有給付義務，且於判決理由針對附表一、三所示上地及建物是否屬林振華遺產等重要爭點，經雙方辯論後，於上開判決理由中經判斷，則被告與林振華其他合法繼承人其他繼承人林淑女（即柴川淑子）、林淑和、林素碧間就附表一、三所示土地及建物所有權歸屬一事，被告與林振華其他合法繼承人間自應受該確定判決既判力及爭點效拘束，而不得為相反主張，亦即被告不得再對林振華之其他合法繼承人主張其為附表一、三所示土地及建物所有人。依此可知，上開民事確定判決亦認定附表一、二所示土地及建物所有權人，應依七十四年六月四日民法親屬編修正前之第一千零十七條規定，為林振華之遺產無誤。至被告與告訴人乙○○間請求返還墊款民事確定判決理由，敘及被告主張林振華生前贈與附表一、三所示土地及建物，有待兩造另提訴訟解決云云，此僅為被告之攻擊防禦方法之一，並未經上開民事確定判決判斷，自無爭點效，尚不得為有利被告之認定。
３依被告所辯附表一、三之財產為其所有，然卻於繳交遺產稅
後，復向其他繼承人請求返還代墊之遺產稅款項，衡情被告為近八十歲之人，具有台中女子高中畢業之智識程度，顯屬具相當學識水平之人，對於遺產稅課徵裁定將本件附表一、三所示財產列為遺產（除附表一編號七及附表三編號二外），即無由辯以毫不知悉，縱主觀認知係其所有，理應為維其權益，循異議或申訴等法律途徑救濟，卻未為之，猶仍以繼承人身分，向其餘繼承人請求返還其各應分擔之遺產稅部分，且於上開民事訴訟中，對於附表一、三所示財產之所有權歸屬兩造即有爭議，觀之上述之民事一審於九十年四月九日、二審於九十一年七月五日判決，被告對於該財產是否即為其所有亦應有所質疑，竟於九十一年五月十六日之上開民事訴訟審理中，將附表一所示財產擅自辦理貸款並設定抵押權，而未通知斯時與其涉訟之其餘繼承人，又被告雖於民事訴訟上訴審中曾主張登記在其名下之財產，應為其所有，而於本案涉訟，亦辯稱附表一、三之財產為其所有，即非遺產，然已與其最初提起民事訴訟之主張，前後迥異，縱附表一編號七及附表三編號二之房屋，並未列於遺產清冊，然該二建物於被告與其夫登記分別夫妻財產制時，係約定為被告所有，後又廢止該登記，被告亦應知悉該財產非其所有，否則何需辦理約定為被告所有？即有相當之客觀事實足認被告應無法確信附表一、三之財產為其所有，被告所執詞自始主觀上即認附表一、三所示財產為其所有云云，尚難採信。
(五)按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，至於所侵占之物是否屬於他人所有，該物所有權之認定，自應依民事法律關係為斷。次按，在分割遺產之前，遺產依法屬於全體繼承人即被告與告訴人等人公同共有（參照民法第一千一百五十一條），又公同共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項規定甚明。從而，本件附表一、二、三所示土地及建物，既為林振華之遺產，且尚未經全體繼承人為遺產之分割，則未分割遺產前，除為公同共有之事務外，被告並無權為任何處分。本件附表一、二、三所示土地及建物為林振華遺產，本應由被告與告訴人等合法繼承人公同共有，雖尚由被告持有中，仍然為全體繼承人公同共有，自不得擅自處分。詎被告在未徵得全體繼承人同意，竟於九十一年五月十六日，將附表一所示財產擅自辦理貸款並設定扺押權；於九十二年八月一日出租附表二所示房地；於九十三年十月六日，將附表三所示財產擅自辦理貸款並設定扺押權；被告將上開貸款及租金所得款項，據為己有，被告有侵占犯行，殆可認定。被告辯稱：設定抵押權借款係為清償繳交遺產稅云云，然於民事訴訟中，法院要求被告提出管理遺產收益計算表，以查明遺產收益或遺產及收益是否不足以繳納遺產稅，被告始終未提出以供調查，已難信被告主張為真。再者，被告係於九十一年五月十六日、九十三年十月六日始為附表一、三所示貸款，而林振華遺產所應繳納之遺產稅捐等，早於八十年間即已繳納完畢，遺產稅既於八十年間即已繳納完畢，本件於九十一年五月十六日、九十三年十月六日所為之貸款及設定抵押權，是否即為繼承人利益，容有可疑。況被告於繳納遺產稅後，明知附表一、三之財產因係林振華所有，已列為繼承遺產，則更應於貸款及設定抵押權之前，知會通知各繼承人，先辦理繼承登記後，再以全體繼承人名義辦理貸款，而再為清償已繳交之遺產稅欠款，就客觀事實而言，被告並非無機會告知其餘繼承人上情，卻隱未為之，即以所有權人地位，將持有之附表一、三所示財產，向銀行辦理貸款並設定最高限額抵押權，並將所得款項供作己用，顯見被告上開貸款，並非用於繳納遺產稅捐等，應堪認定。被告此部分所辯自不足取。
(六)被告再辯稱：無侵占犯意云云。但本件附表一、三所示土地及建物，客觀上為林振華遺產，業說明如前，而在課徵遺產稅前，被告為附表一、三所示土地及建物之登記名義人，被告固有正當理由自信其為所有人，而主觀上無不法所有意思，然於附表一、三所示土地及建物經稅捐機關認定亦應屬林振華遺產（其中附表編號七、附表三編號二所示財產，並未列入遺產稅核課標的內，原因為何，因該遺產稅課徵案件業依法銷毀，無從得知，但不影響本案之認定，詳後說明），而對之課徵遺產稅時，斯時，被告主觀上即應知悉附表一、三所示土地及建物依法律規定為林振華遺產，而非其所有不動產，依卷內現有資料，固無法認定被告甲○○對於遺產稅之課徵有無循求法律途徑救濟，縱認為有，直至被告服膺遺產稅最後決定並繳納時，顯可認定被告對於附表一、三所示土地及建物客觀上（依法令）實非其所有，而為林振華遺產乙節，已為其所明知無誤，此觀被告以繼承人身分，向其餘繼承人請求分擔之遺產稅，而提起民事訴訟即明。是被告於繳納遺產稅時，主觀上對於夫妻關係存續中，取得之財產雖登記其名下，然依法律規定仍認定係屬林振華所有，故而林振華逝世後，即應屬林振華遺產等情，為被告所知悉，堪可認定。被告所執詞自始主觀上即認附表一、三所示財產為其所有云云，尚難採信。故而，附表一編號七、附表三編號二所示不動產，雖未列入遺產稅核課標的，亦不影響被告亦知悉，該等不動產依法律規定，亦應認定為林振華遺產。是附表一編號七、附表三編號二所示不動產，雖未列入遺產稅核課標的，尚難為有利被告之認定。又被告既明知附表一、三之財產因係林振華所有，巳列有為繼承遺產，則更應於貸款及設定扺押權之前，知會通知各繼承人，先辦理繼承登記後，再以全體繼承人名義辦理貸款，郤隱未為之，即以所有人地位，將持有之附表一、三所示財產，向銀行辦理貸款並設定最高限額抵押權，並將所得款項供作己用，而被告有侵占之故意，應堪認定。另被告於九十二年八月一日出租附表二所示房地，並將租金收益據為己用，被告有侵占之故意，亦可認定。雖被告辯稱：出租房屋係管理行為，並非變易為所有云云，然被告明知附表二所示土地、房屋為其與繼承人共同繼承，即非其所獨有，竟仍以所有權人地位，未得其他公同共有人之同意，將房屋出租，收取每月六千五百元租金之利益，此觀之上揭租賃契約書記載出租人為被告即明，益微被告有易持有為所有之客觀事實。再者，被告辯稱：取得租金尚須負修繕房屋之責任，即無不法所有意圖云云，然基於契約自由原則，有關房屋修繕責任，本可約定由出租人或承租人負責，又證人陳春葉到庭證稱：房屋損壞時，被告會叫人修理，並由被告支付費用等語（見本院卷第一五四頁），復參酌租賃契約書第十一條已約定房屋因自然之損壞，有修繕之必要，由出租人即被告負責修繕，惟並非可據此認定被告以所有權人身分自居，出租共有物，所得租金之利益，並無不法所有意圖，其對於所保管，仍屬公同共有之財產，即無權為任何處分，擅自出租而收取租金之利益，堪認係有不法所有之主觀犯意，亦屬無疑。
(七)刑法上之侵占罪，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為即為成立，另設定擔保物權原為所有權人之處分行為，不屬於持有人之權限（最高法院五十二年台上字第一四一八號判例參照）。又刑法第三百三十五條第一項所謂他人之物，固不以動產為限，不動產亦屬之。本件林振華去世後，附表一、三所示土地及建物應為被告與告訴人等法定繼承人公同共有，雖尚由被告持有，然仍為全體繼承人所共有之財產，自不得擅自處分。被告不思將共有之土地、建物返還予林振華之全體繼承人，卻於民事訴訟爭訟期間，以所有之意思貸款並設定最高限額抵押權，另明知係繼承遺產之附表二房屋，以所有權人地位出租他人，得款皆據為己有，顯見被告不僅已有將附表土地、建物等不動產「易持有為所有」之客觀情事，且僅有保管之權限，在遺產未經分割前，擅為處分，亦為法所不許，主觀上即有不法之意圖亦明。至於被告執詞附表所示之土地、建物之地價稅及房屋稅均為其所繳納，並提出房屋稅繳款書及地價稅轉帳繳納證明為憑（見偵查卷第四十八、四十九、五十一、五十二頁；第五十頁之繳納證明與本件無涉），然繳納房屋稅為公法上義務，與是否侵占所保管之遺產，實屬二事，尚非得據以繳納相關稅捐，即解免被告侵占之犯行之認定，亦屬當然之理。是被告將其所保管，仍屬公同共有之財產，因其並無權為任何處分，竟仍持之而取得貸款、設定最高限額抵押權或出租獲得租金利益，顯有為自己不法所有之意圖，至為灼然。被告上開所辯，純屬卸責之詞，不足採信。其先後三次犯罪行為，自始均係以持有林振華之遺產，將之變易為所有之預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終，同一犯意之進行，堪認係連續犯。綜上所述，被告侵占保管附表一、二、三所示之不動產，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，業於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照）。⑴罰金刑部分：被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（首揭最高法院決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人。⑵連續犯部分：刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告所為多次侵占之犯行均發生於新法施行之前，且其所為之各次犯行時間、地點、對象，各均獨立，惟其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意，依修正前第五十六條之規定，得成立連續犯。至於修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰。比較修正前、後規定，自以修正前之規定，較有利於被告。⑶易科罰金部分；被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。⑷綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。至於貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因九十五年七月一日修正公布施行之刑法施行法第一條之一已有增訂，而查，刑法第三百三十五條第一項自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「一千元」（貨幣單位為「銀元」），依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算，即為「新臺幣三萬元」；又於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一日）後，刑法分則所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高三十倍，亦為「新臺幣三萬元」，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更易，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，另參酌刑法施行法第一條之一之立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，自無再與「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之必要，附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪。先後所為三次侵占行為，時間緊接、觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，加重其刑。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟被告犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，依九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定應減其刑期二分之一，原判決未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，洵有違誤；又公訴人上訴指摘被告所侵占設定最高限額抵押權金額達一千五百六十萬元、三百六十萬元，原判決量刑過輕，亦為有理由。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告高中畢業之智識程度，保管被繼承人遺產，因一己不法之利益，將之設定抵押權或出租，獲有不法利益，所生危害非輕，暨與告訴人有親屬關係，犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年。因被告犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，依九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減其刑期二分之一，應減為有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、（修正前）第五十六條、第三百三十五條第一項、（修正前）第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
刑事第一庭審判長法官 蔡 長 林
法官 王 明 宏法官 夏 金 郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 97 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十五條（普通侵占罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一: 被告於91年5月16日向合作金庫貸款並設定1560萬元之
最高限額抵押權┌──┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│ 標的物 │原所有權人、登記日│ 備註 ││ │ │期及原因 │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│１ │嘉義市○○段○○段 │甲○○ │附表一土地及建││ │32地號 │63年2月5日 │物，被告應有部││ │ │買賣 │分係全部。 │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│２ │嘉義市○○段○○段 │甲○○ │ ││ │32-1地號 │68年9月25日 │ ││ │ │買賣 │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│３ │嘉義市○○段○○段 │甲○○ │ ││ │34-1地號 │68年9月25日 │ ││ │ │買賣 │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│４ │嘉義市○○段○○段 │甲○○ │ ││ │34-2地號 │69年4月16日 │ ││ │ │買賣 │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│５ │嘉義市○○段○○段 │甲○○ │ ││ │46-2地號 │66年9月1日 │ ││ │ │買賣 │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│６ │嘉義市○○段○○段 │甲○○ │坐落：嘉義市北││ │787建號 │69年8月14日 │門段2小段32地 ││ │門牌號碼：嘉義市東│第一次登記（原始取│號及嘉義市北門││ │仁里民樂街125號 │得） │段2小段46-2地 ││ │ │ │號 │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│７ │嘉義市○○段○○段 │甲○○ │坐落：嘉義市北││ │813建號 │69年9月2日 │門段2段32地號 ││ │門牌號碼：嘉義市東│第一次登記（原始取│ ││ │仁里公明路262巷 │得） │ ││ │10-1號 │ │ │└──┴─────────┴─────────┴───────┘附表二：被告於92年8月1日出租之房地┌──┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│ 標的物 │所有權人、取得日期│ 備註 ││ │ │及原因 │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│１ │嘉義市○路○段 │甲○○等10人（公同│附表二土地及建││ │296-53地號 │共有15/100） │物，原為林振華││ │ │89年3月1日繼承登記│所有。 │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│２ │嘉義市○路○段 │甲○○等10人（公同│被告於87年5月 ││ │298-2地號 │共有15/100） │26日，另因買賣││ │ │89年3月1日繼承登記│，取得應有部分││ │ │ │5/100 │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│３ │嘉義市○路○段536 │林振華於71年3月8日│ ││ │建號 │因買賣取得，登記所│ ││ │門牌號碼原為：嘉義│有權人為林振華， │ ││ │市○○里○○街 │甲○○等10人於89年│ ││ │17-16號1樓，94年11│3月1日繼承登記取得│ ││ │月4日整編為嘉義市 │（公同共有全部） │ ││ │安寮里芳安街337巷 │ │ ││ │32號（起訴書附表三│ │ ││ │之記載應予更正） │ │ │└──┴─────────┴─────────┴───────┘附表三：被告於93年10月6日向嘉義市第三信用合作社貸款並設
定360萬元之最高限額抵押權┌──┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│ 標的物 │原所有權人、登記日│ 備註 ││ │ │期及原因 │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│１ │嘉義市○段○○段24 │甲○○ │附表三土地及建││ │地號 │69年9月17日 │物，被告應有部││ │ │買賣 │分為全部。 │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│２ │嘉義市○段○○段439│甲○○ │ ││ │建號 │69年9月17日 │ ││ │門牌號碼：嘉義市東│買賣 │ ││ │仁里公明路266號 │ │ │└──┴─────────┴─────────┴───────┘