臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1061號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳淑香 律師
簡承佑 律師張育誠 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第191號中華民國96年8月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵瀆字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國（以下同）八十七年三月一日起至九十五年二月二十八日止，擔任嘉義縣鹿草鄉鄉長，綜理該鄉行政業務，並有任用該鄉公所清潔隊之清潔員（正式清潔隊員）之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣甲○○因經濟狀況不佳，於九十四年初，經由其樁腳傅名田向吳偵利借款新臺幣（以下同）五十萬元，言明短期內清償，惟甲○○未能如期清償，經吳偵利親自或透過傅名田多次追討欠款，均未獲清償，嗣吳偵利之子吳智堯於九十四年七月七日獲甲○○雇用擔任鹿草鄉公所臨時清潔隊員，吳偵利慮及吳智堯係臨時雇員，工作欠缺保障，曾託傅名田向甲○○表達希望能將吳智堯升任正式清潔隊員之意，嗣後因甲○○久未償還上開借款，吳偵利乃於九十四年底，前往嘉義縣鹿草鄉鄉長休息室向甲○○催討，甲○○遂萌收受不正利益之犯意，向吳偵利要求：會利用職務機會將吳智堯晉用為正式之清潔隊員，但於吳智堯晉用為正式清潔隊員後，吳偵利需免除上開五十萬元債務等語，經吳偵利仔細思考後，認為既然甲○○無力清償上開借款，如果可以讓其子吳智堯晉用為正式清潔隊員，其子工作亦有保障，遂答應甲○○而期約不正利益。然直至九十五年二月間，因甲○○於九十四年底因競選縣議員失利，且其鄉長職務至九十五年二月二十八日即將卸任，吳偵利見其子吳智堯晉升為正式之清潔隊員乙職無望，乃於九十五年二月二十二日，在鹿草鄉和樂餐廳，向甲○○要求既然無法達成當初應允之條件，即應返還該借款，遂由甲○○當場簽發票面金額與上開借款金額五十萬元相同之商業本票三紙，交與吳偵利，並要求甲○○一起到嘉義縣鹿草鄉調解委員會簽立調解書一份，甲○○積欠吳偵利上開債務，遂因無法晉用吳智堯為正式清潔隊員而未能免除，因而止於期約不正利益階段。旋因甲○○於本票到期後，並未依約償還欠款，僅還款四萬三千元，吳偵利對外多次抱怨，嗣經法務部調查局嘉義縣調查站接獲情資調查後，報請檢察官指揮偵辦，始循線查獲上情。
二、案經嘉灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
甲、程序方面：
一、被告對於證人吳偵利、吳健樑在嘉義縣調查站之證詞，主張無證據能力。查：證人吳偵利已於檢察官偵查中結證明確，並經原審交互詰問，所證與調查站之證詞大致相同，故調查站之證詞非證明被告犯罪所必要，應無證據能力。證人吳健樑在原審經96年5月9日傳訊，其於96年4月26日收受通知，無故未到庭，依刑事訴訟法第159之3條第3款，有證據能力。
二、證人傅名田於調查站調查時證言無證據能力：查：㈠證人傅名田於調查站調查時證稱：「甲○○在擔任鹿草鄉長
期間，因我的大兒子傅鴻熙…擔任臨時人員，後來有意轉任鹿草鄉公所清潔隊擔任正式隊員的工作，甲○○就以晉用傅鴻熙為條件，陸續向我表示缺錢需要現金週轉，並且自九十一年迄九十四年間陸續向我索取新臺幣十萬元、二十萬元、三十萬元不等之金錢，…最後總計共八十萬元仍未能償還。我因為鑒於甲○○係現任鹿草鄉長，確實有清潔隊員人事的決定權，而且甲○○承諾確實會將傅鴻熙晉用為正式的清潔隊員，所以在甲○○陸續開口向我要錢期間，我亦多次向甲○○催促希望及早晉用傅鴻熙，惟甲○○均以各種理拖延，並保證下一個清潔隊員出缺，就會晉用傅鴻熙。對於甲○○向我索取數十萬元，卻一直未將傅鴻熙晉用為正式清潔隊員，我亦數度向甲○○表示抱怨，但甲○○均未表示一定會晉用傅鴻熙以作為向我索取金錢的代價。」等語（見他字第二一六號卷第三十三頁正、反面），證人傅名田於調查站調查時，固證稱被告以晉用其子傅鴻熙為正式清潔隊員作為索取金錢之代價等情，惟此與公訴意旨指稱被告係以晉用傅鴻熙為正式清潔隊員，而獲得傅名田免除八十萬元債務之情節不符；次查，證人傅名田之子傅鴻熙係於九十三年四月一日受被告雇用擔任鹿草鄉公所臨時清潔人員等情，有嘉義縣鹿草鄉公所九十六年三月二十日所民字第０九六０００一九七二號函可稽，此與傅名田證稱被告係自九十一年間開始陸續借款之時間不符，被告借錢時間在前，迄二年後始雇用傅鴻熙，則被告是否有證人傅名田前開指稱「以晉用傅鴻熙為條件，陸續向我表示缺錢需要現金週轉」乙情，即非無疑。再證人傅名田於偵查中證稱：被告並未說要把傅鴻熙變成正式清潔隊員，僅是單純的欠款糾紛，在他卸任前，我們有向他討債，他說有錢會還，有機會會照顧我兒子，但他沒說不能向他討八十萬元等語（見他字卷第四十四頁），嗣於原審審理時結證稱：我只有向被告催促還款而已，被告沒有說要升任我兒子為正式人員而免除債務，他只說我兒子來不會虧待等語（見原審卷第一一五、一一六、一一八頁），證人傅名田於偵查中及原審審理時具結後均已改稱：被告並未以升任其子為正式清潔隊員為條件而要求免除八十萬元債務，其先後供述不一，矛盾互見，且對於被告究係於何時？在何處？對證人傅名田為如何免除債務之表示等重要事項，均付諸闕如。
㈡證人傅名田係於九十六年二月五日經嘉義縣調查站約談製作
上開筆錄，然早在其製作調查筆錄前即九十五年五月間，在其住處與該站調查員黃安旗，對於被告向證人傅名田借款及有關傅鴻熙升任正式清潔隊員之詳情，已多所談論，彼等談論內容，並經調查員黃安旗錄音後製成光碟，該錄音光碟內容經原審勘驗後作成譯文，此有原審九十六年四月二十五日準備程序筆錄及勘驗錄音譯文在卷可憑（見原審卷第八十四頁至八十九頁），而證人傅名田確有講過譯文所示之內容等情，亦據其於原審審理時結證無訛（見原審卷第一二三頁），觀諸證人傅名田與調查員黃安旗之對話：「（安旗）：這缺要給你堵多少？（傅名田）：這缺是不可說錢啦，這缺是我歡喜甘願的，他沒講，我的人很有原則，他沒有說，但是我是給他送（比手勢）這樣啦，我們過去就是很挺他的。（安旗）：你暗自算計３０要給他就對了。（傅名田）：對啦，對啦…，（傅名田）：…良心講我這個人很有原則的，他是沒有開口跟我要多少，我心裡準備３０要給他，那個（按指吳偵利）是５０啦」等語（見原審卷第八十八頁），證人傅名田與調查員黃安旗上開談話，係在未經調查站調查員約談之前，當時不知調查員有對其錄音，在心裡無防備之下，於自由意思之下所為之陳述，應較為真實可採，而由證人傅名田上開談話內容觀之，證人傅名田一再強調被告對於安排其子傅鴻熙升任正式清潔隊員，並未主動提出要錢或要求免除債務，而係證人傅名田自己心裡盤算，證人傅名田上開談話內容核與其在調查站供述之情節不同，益證其在調查站之證述尚非真實，難以採信。
㈢證人傅名田於調查站調查時雖證稱：「我與甲○○之調解書
內容，係甲○○同意將向我索取之八十萬元及吳偵利之五十萬元以本票方式退還，其中並載明『以上付款如無兌現，將以刑事訴訟處理』，有此『以刑事訴訟處理』等字句，乃因與甲○○之借貸，是甲○○利用鄉長職務，以晉用清潔隊員人事做為代價，向我及吳偵利索取賄款，並非單純借款，因此並未記載借款時間及事由」等語（見他字第二一六號卷第三十四頁），並有鹿草鄉調解委員會九十五年民調字第二九號調解書為證（見他字第二一六號卷第三十五頁），惟並無證據足以證明被告有利用鄉長之人事權，以升任傅名田之子傅鴻熙做為代價，假借款之名而向傅名田索賄之事實，業如前述，則證人傅名田此部分之供述，是否真實，即非無疑，且債務人因積欠債務，而遭債權人追訴詐欺罪者，所在多有，從而，上開調解書縱有記載「以刑事訴訟處理」之字句，亦不能據此即推論被告有證人傅名田所指稱利用升任傅鴻熙為正式人員為條件而索取賄款或免除債務之情事。
㈣從而，證人傅名田於調查站調查時之證述並非可信，依刑事訴訟法第159-2條規定，不具證據能力。
三、此外被告對證人吳偵利偵查中之證詞、證人高秋月、邱文魁、江庭祥等人分別在嘉義縣調查站及偵查中之證詞，被告對其列為本案證據均表示無意見，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
乙、有罪部分：
一、訊據被告甲○○雖坦承自八十七年三月一日起至九十五年二月二十八日止擔任鹿草鄉鄉長，有晉用該鄉公所正式清潔隊員之權，及於九十四年初有向證人吳偵利借款，經多次催討，迄其卸任鄉長時，尚未清償等情，惟矢口否認有何要求、期約不正利益之犯行，辯稱：伊與吳偵利單純為金錢往來之關係，沒有主動向對方要錢，吳偵利雖有向伊提過晉升其子為正式隊員乙事，但伊並未答應，是他自己的期待，且伊任期內沒有正式清潔隊員職缺，伊亦沒有與吳偵利約定升任其子為正式人員後，吳偵利要免除借款債務云云。
二、惟查：㈠被告自八十七年三月一日起至九十五年二月二十八日止，擔
任二屆嘉義縣鹿草鄉鄉長，綜理該鄉行政業務，並有任用該鄉公所清潔隊之正式清潔員之職權，為被告所自承，復有嘉義縣鹿草鄉公所九十六年三月二十日所民字第０九六０００一九七二號函可佐（見原審卷第五十頁），被告此部分之自白核與事實相符，應可採信。從而，被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，晉用該鄉公所清潔隊員為其職務上之行為，應可認定。
㈡被告於九十四年初，因經濟狀況不佳，經由其樁腳即證人傅
名田向證人吳偵利借款五十萬元，言明短期內清償而未立字據，嗣因被告無力清償，遂於被告鄉長任滿前即九十五年二月二十二日，在鹿草鄉和樂餐廳簽發金額十萬元、十萬元及三十萬元之本票各乙紙，合計五十萬元，交付證人吳偵利，並應吳偵利要求，於同日前往鹿草鄉調解委員會成立調解等情，為被告所自承，並經證人吳偵利於嘉義縣調查站調查時、偵查中及原審審理時證述無訛（見他字第二一六號卷第二十三頁、第五十一頁，原審卷第一二九頁）；又被告簽發本票三紙交與證人吳偵利後，在鹿草鄉調解委員會與證人吳偵利成立調解，於調解書製作完成後，被告有到調解委員會簽名用印，並確認調解內容等情，業據證人即鹿草鄉調解委員會調解秘書吳健樑於調查站調查及原審審理時、證人即調解委員邱文魁於調查站調查時分別證述屬實，復有上開三紙本票影本（見他字第二一六號卷第二十六頁）及鹿草鄉調解委員會九十五年民調字第二八號調解書影本（見他字第二一六號卷第二十五頁）在卷可憑，足見被告此部分之自白核與事實相符，要堪採信。是被告確有積欠證人吳偵利五十萬元借款債務之事實，亦可認定。
㈢被告坦承於鄉長卸任半年以前，確有雇用吳偵利之子吳智堯
為該鄉臨時清潔隊員等語（見原審卷第十七、一八三頁），核與證人吳偵利證稱其子於當兵退伍後進入鹿草鄉公所擔任清潔隊臨時約雇人員（見他字第二一六號卷第二十三頁，本院卷第一三０頁）之情節相符；又證人吳偵利之子吳智堯於九十四年七月七日起至九十五年二月二十八日止，確有受雇於鹿草鄉公所擔任臨時清潔隊員工作之事實，復有嘉義縣鹿草鄉公所九十六年三月二十日所民字第０九六０００一九七二號函及簽稿影本各乙紙可證（見原審卷第五十、五十頁），故證人吳偵利之子吳智堯於被告卸任第二任鄉長職務前，確有受被告雇用擔任鹿草鄉公所清潔隊臨時約雇人員乙職，洵堪認定。
㈣被告因久未償還上開借款，證人吳偵利乃於九十四年底，前
往被告位在鹿草鄉公所後面之鄉長休息室，向被告催討上開借款，被告在該休息室內向證人吳偵利表示會利用職務機會將吳智堯晉用為正式之清潔隊員，但於吳智堯晉用為正式清潔隊員後，吳偵利需免除上開五十萬元債務，經吳偵利仔細思考後，認為既然被告無力清償上開借款，如果可以讓其子吳智堯晉用為正式清潔隊員，其子工作亦有保障，遂答應被告之要求等情，業據證人吳偵利於偵查中及原審審理時證述甚詳。於偵查中檢察官訊問時結證稱：因為向甲○○討不回來，所以本來是單純借錢給他，因他無法償還，他就主動跟我講利用職務把我兒子變成正式人員，我想這樣也好，既然討不回來，讓我兒子有個保障也好，這是做人父親都會這樣做的等語（他字第二一六號卷第五十二頁）；嗣於原審審理時亦結證稱：被告說沒有錢還，看可不可以不要還，如果把你兒子升任正式的看可不可以不要還，我剛開始說想想看，後來想說錢既然拿不回來，就當場跟他說好等語（見原審卷第一三四頁）。證人吳偵利堅稱於其向被告催討上開借款時，係被告主動向其表示要利用鄉長職權升任吳智堯為正式隊員，希望可以免除上開債務，經其考慮後始答應，其先後證述之情節一致，互核相符，對於被告何以提出要求及其為何答應免除五十萬元債務等情節，均證述極為詳盡，如非其親身經歷之事，何能致之；又擔任正式清潔隊員，其職務受保障，若無其他事由遭免職，可工作至退休，且薪水較臨時清潔隊員為高等情，為被告所自承，且為一般有通常智識之人所知悉，則有升任正式清潔隊員之機會，自必為眾人所爭取．證人吳偵利在催討五十萬元借款不可得之情形下，被告提出上開要求，然因五十萬元金額非少．以免除該債務換取其子吳智堯升任正式清潔隊員乙職是否相當，自須一番思考衡量，在經其思考衡量後，認為被告清償五十萬元借款乙事遙不可及，其子吳智堯如能升任正式人員，工作獲得保障，亦可收之桑榆，減少損失，此種為人父母為子女著想之作法，合於人常之情，足見證人吳偵利前開證述情節，符合常情而與經驗法則無違；再證人吳偵利於原審審理時，在面對被告詰問時，證稱：「（被告問：有無單獨跟你見面？）有，在鄉公所後面。（被告問：我是否有答應你兒子升任正式，錢不用還？）有。（被告問：你何時到鄉公所休息室？）我有進去，裡面擺設亂七八糟，有一些經書，是你自己忘了。」等語，證人吳偵利面對被告詰問，猶稱：有到被告位於鄉公所後面之鄉長休息室與之見面，鄉長休息室裡面擺設情形亦能清楚描述，復堅稱被告有說升任其子為正式人員，借款不用還，是被告自己忘記上開情事等語（見原審卷第一三八、一三九頁），其在被告詰問之下，理直氣壯，詳細陳述當時情形，致使被告無語而終止詰問，益見其證言堪以採信。
㈤至證人吳偵利於原審審理時檢察官為主詰問時雖結證稱：（
問：被告有無主動提出希望你能夠免除他的債務？）沒有，但是我心理大概知道他的意思」等語（見原審卷第一三四頁），惟於檢察官再詰問：「當天如何對話才講到要你兒子升任正式人員？」，證人吳偵利答稱：「被告說沒有錢還，看可不可以不要還，如果把你兒子升任正式的看可不可以不要還。」，檢察官問：「你怎麼回答？」，證人吳偵利答：「我剛開始說想想看，後來想說錢既然拿不回來，就當場跟他說好」等語（見原審卷第一三四頁），由證人上開對於被告如何要求免除債務之經過及其經過考慮後始答應，及其在調查站調查時、偵查中檢察官證述之證言，均證稱係被告主動提出上開要求等情觀之，證人前開答稱「沒有」乙語，顯與其證述之情節不符，尚不得作為被告有利之認定；又證人吳偵利於原審審理被告指定辯護人為反詰問時固證稱：「（辯護人問：被告有無講說當正式的不要還或是慢一下再還？）慢一下再還。」等語（見原審卷第一三六頁），惟證人吳偵利於辯護人反詰問該問題前已證稱：「（辯護人問：如何聽出被告所說的意思？）被告說他沒有錢，如果我兒子可以當正式的話就不要還。」等語（見原審卷第一三六頁），即已證稱被告有表示將其子升任正式清潔隊員就不要還錢之意，足見其後回答所稱「慢一下再還」顯與前所述不符，參以證人吳偵利於審判長補充訊問時證稱：「（審判長問：被告說要慢一點還，是在講要把你兒子升任正式的之前或之後？）之前講的。」（見原審卷第一三九頁）等語觀之，足見證人吳偵利所稱被告有說「慢一下再還」，係證人吳偵利前往鄉長休息室向被告催討借款時，先前所說，並非係被告提出將吳智堯升任正式人員時所言，且衡諸常情，以將臨時人員升任正式人員以換取緩期清償，亦顯非相當之對價，故證人吳偵利此部分之證言，非但與其先後所述不符，尤與常情有違，自不足採，要難作為有利被告之證據。又被告辯稱伊任職鄉長期間，並無正式清潔隊員職缺等語，然查：依公務人員任用法第26條之1第1項第3款規定：「民選首長自次屆同依選舉候選人名單公告之日起至當選人名單公告之日止，不得任用或遷調人員，但未連任者至離職日止。」，被告當時係現任鄉長，未連任，故其人事遷調權應至離職日止，故九十四年底，被告向證人吳偵利為上開期約時，被告尚有任用權。縱鹿草鄉公所無正式清潔隊員職缺，不影響被告擅用職權與人期約不正利益，故被告聲請向嘉義縣選舉委員會函查嘉義縣第15屆鄉鎮市長候選人名單公告日期，尚無必要，併此叙明。
㈥綜合上情以觀，衡諸被告以晉任正式人員而免除債務，乃係
違法之事，於雙方當事人間自必隱祕進行，不可能公告週知於人，亦鮮有留下證明文書，故除當事者外，殊少他人在場知悉，即證人吳偵利於原審審理時亦證稱：在談要把吳智堯升任正式人員之事時，無其他人在場等語（見原審卷第一三三頁），故欲得其他證人或書證實有不能，然由被告確有向證人吳偵利借款五十萬元、證人吳偵利之子吳智堯於借款後受被告雇用進入鹿草鄉公所擔任臨時清潔隊員、經證人吳偵利多次催討被告均無力清償、證人吳偵利證述被告要求免除債務之經過及細節均合於常情，且堅指被告確有向其表示以晉用吳智堯為正式清潔隊員，換取免除五十萬元借款債務，而獲得其同意等情觀之，被告要求、期約不正利益之事證至為明確，其犯行堪以認定。
三、被告行為後，刑法及貪污治罪條例之有關規定業已修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第一○三號解釋、最高法院五十一年台非字第七六號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的，並與前揭限縮該條文「法律」為「刑罰法律」之實務見解一致，至於無涉刑罰權規範之文義修改或條文項次調整、增列等，則不屬之，更能與最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，認為刑法第五十七條、第五十九條等雖事涉處斷刑或刑之加減事由法律，然於法理明文化或酌減審認標準見解明文化等不涉刑罰權規範內容之條文修正，認非屬刑法第二條「法律變更」之見解相呼應。【最高法院關於法律變更之見解】：現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更易而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議、九十五年台上字第六一五九號判決參照）。本件被告行為後，刑法及貪污治罪條例業已於九十五年七月一日修正施行，其中相關之新舊法比較及適用，分別說明如下：
㈠【刑法第二條第一項修正之法律適用】：被告行為後，刑法
於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，業於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。
㈡【修正前後均合於「公務員」定義之法律適用－無新舊法比
較之問題】：按貪污治罪條例公務員於九十五年五月五日修正第二條規定，自九十五年七月一日施行，將原第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。再者九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項對於公務員之定義原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。故而貪污治罪條例第二條規定犯罪主體公務員之定義，自應適用同日生效施行之刑法第十條第二項之立法解釋。而修正後之公務員，其範圍限縮，無論依刑法第十條第二項第一款前段之「身分公務員」或後段之「授權公務員」，皆需有法定職務權限方屬刑法上之公務員，倘無法定之職務權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，或僅係單純從事機械性、肉體性之工作者，即非屬刑法第十條第二項第一款之公務員，是公務員定義之修正，係排除無法定職務權限人員關於適用公務員之刑罰規定，如係有法定職務權限之「身分公務員」，其刑罰權之規範並未變動。查被告自八十七年三月一日起至九十五年二月二十八日止，擔任嘉義縣鹿草鄉鄉長一職，綜理該鄉行政業務，並有任用該鄉公所清潔隊之清潔員（正式清潔隊員）之職權，於行為時係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，業如前述，屬於有法定職務權限之「身分公務員」，無論依新舊貪污治罪條例第二條、刑法第十條第二項之規定，依各該法條之文義解釋，均屬「公務員」，刑罰權處罰之內容並未變動（刑法第十條第二項公務員之定義係總則性之規定，該條項並無刑罰之規定，故刑罰權處罰之內容有無變動，應從各該適用之刑罰條文觀察，如僅從新舊法條文義解釋，均合於公務員之定義，則總則公務員定義之變動，並不影響刑罰權之變動），均為貪污治罪條例之刑罰條文所規範之犯罪主體，於本案被告就「公務員」定義修正部分，「刑罰」無實質之更易，參諸最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議意旨，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用現行有效之新法（臺灣高等法院九十五年度矚上更㈠字第三號、最高法院九十六年台上字第三五九四號判決參照）。
㈢【罰金法定刑之變更，於法定刑有罰金刑時即應比較新舊法
適用】：貪污治罪條例第五條第一項之罪得併科罰金，被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正公布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑（貪污治罪條例併科罰金）部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類第一、二號提案研討結論採此見解）。
㈣【與貪污治罪條例有關褫奪公權規定之適用】：關於褫奪公
權部分，被告行為時之修正前刑法第三十七條第二項規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟貪污治罪條例第十七條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，至於沒收亦為從刑之一種，與主刑有從屬關係，依主刑部分適用之法律而從屬適用，皆無獨立比較之問題（最高法院二十四年上字第五二九二號判例意旨參照）；又宣告褫奪公權之期間修正後仍為一年以上十年以下，與修正前之期間相同，修正施行前、後刑法第三十七條第二項關於褫奪公權期間之規定，均相同，故不生比較適用之問題，附予敘明。
㈤【有刑法第二條第一項之適用而有罪刑不可分、主從不可分
者，應統一性及整體適用法律；無刑法第二條第一項之適用，或與罪刑無涉者，毋庸一體適用法律】：有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂，故於比較新舊法適用時，應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部「罪刑」之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議、九十五年台上字第三七三五號判決參照），而一體適用最有利於被告之法律；惟如不生新舊法比較，或與「罪刑」無涉者，即非屬刑法第二條第一項所指之刑罰法律，如前所述，本即應適用裁判時有效之法律，容許分別依不同之法則，為法律割裂之適用，無須強求兩者均一體適用舊法或新法，故與「罪刑不可分」、「主從不可分」之法則無關，亦不涉及刑罰權實質內容之變動者，依上開說明，無庸一體適用舊法（最高法院九十五年台上字第五一二五、五二一０號判決參照）。經比較新舊法，關於罰金定義之修正、褫奪公權之修正，均有「罪刑不可分」及「主從不可分」法則之適用，基上說明應一體適用法律，而罰金定義之修正，使貪污治罪條例第五條第一項併科罰金之法定刑提高，自以舊法較有利於被告，刑法褫奪公權要件之修正，則不影響依貪污治罪條例第十七條規定之褫奪公權宣告，是以適用舊法較有利於被告，上開法律變更部分，應一體適用舊法；至關於刑法公務員定義之修正、貪污治罪條例第二條之修正（配合刑法公務員定義之修正），依前所述，不涉及刑罰權之變動，無刑法第二條第一項之適用，依一般法律適用原則，自應適用現行有效之新法。
四、按所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算之財物而言。而所謂「不正利益」，則指賄賂以外，足以供人需要，或滿足人之欲望之一切有形、無形之利益而言，不以經濟上之利益為限，包括免除債務在內（最高法院九十四年台上字第六三六一號判決參照）。被告以晉用證人吳偵利之子吳智堯為正式清潔隊員，要求證人吳偵利免除五十萬元之債務，獲得證人吳偵利同意，其對於職務上之行為，期約不正利益，是核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之期約不正利益罪。其要求不正利益之低度行為為期約不正利益之高度行為吸收，不另論罪。公訴人以被告所犯係同條款之收受賄賂罪，惟被告於鄉長任期屆滿前並未晉用吳智堯為正式清潔隊員，則其積欠證人吳偵利之債務自尚未免除，此由證人吳偵利於被告任期屆滿前，見被告未予以晉用吳智堯為正式人員而向被告催討成立調解等情，亦可得證，是被告上開犯行應止於「期約」階段，又「免除債務」係屬「不正利益」而非「賄賂」，故公訴人起訴法條，尚有未洽，惟因「期約不正利益罪」與「收受賄賂罪」同屬貪污治罪條例第五條第一第三款之規定，自無庸變更起訴法條，併予敍明。
丙、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○於八十七年三月一日至九十五年二月二十八日止，擔任嘉義縣鹿草鄉公所鄉長一職，其有任用該公所清潔隊之清潔員之職權，為依據法令從事公務之人員。緣被告因經濟狀況不佳，自九十一年起至九十四年間，向傅名田先後借款合計八十萬元，嗣於九十四年間，被告遭傅名田多次追討欠款，因無力償還上開欠款，其慮及傅名田之子傅鴻熙在該公所清潔隊擔任臨時隊員，工作未受保障，如向傅名田表示可將傅鴻熙升為正式隊員為條件，應可令傅名田對其免除債務，其遂於九十四年間，向傅名田說將利用機會將傅鴻熙晉用為正式之清潔隊員，但需免除上開債務，傅名田心想既然向被告討債都討不回，如果可以讓其兒子成為正式清潔隊員，也好讓其兒子工作有保障，遂答應被告，使被告因而獲得上開八十萬元之債務免除。因認被告另涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；再訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決（最高法院分別著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十二年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、公訴人以被告另涉有上開罪名，無非係以被告之供述，證人傅名田、吳健樑、江庭祥、邱文魁、高秋月之證詞，及嘉義縣鹿草鄉調解委員會九十五年民調字第二九號調解書影本一份、原審九十五年三月十日嘉院龍民樸九五核字第一九二二號函影本一紙、本票影本七紙、法務部調查局嘉義縣調查站調查員調查報告及錄音譯文各一份等為據。惟訊據被告甲○○雖坦承自八十七年三月一日起至九十五年二月二十八日止擔任鹿草鄉鄉長，有晉用該鄉公所正式清潔隊員之權，及自第二任鄉長時，都是透過證人傅名田對外借款，有欠傅名田借款尚未清償等情，然堅決否認有何公訴人指稱之上開犯行，辯稱：伊在第二任鄉長期間均透過其樁腳傅名田對外借款，迄第二任鄉長卸任時，只欠傅名田本金十五萬元，利息不知道多少，伊任期內並沒有清潔隊員的缺，傅名田雖有向伊提過晉升其子為正式隊員乙事，但伊並未答應，是他自己的期待，並未以之作為免除八十萬元債務之條件等語。
四、經查：㈠被告自九十一年起至九十四年間，因經濟狀況不佳，先後向
證人傅名田借款十萬、二十萬、三十萬元不等，總計八十萬元仍未清償，遂於其鄉長任滿前即九十五年二月二十二日，在鹿草鄉和樂餐廳簽發金額十萬元之本票六紙及二十萬元之本票乙紙，合計八十萬元，交與證人傅名田，並於同日在鹿草鄉調解委員會成立調解等情，業經證人傅名田於嘉義縣調查站調查時、偵查中及原審審理時證述無訛（見他字第二一六號卷第三十三頁、第四十三頁，原審卷第一一二、一一三頁）；又被告簽發合計八十萬元之本票七紙交與證人傅名田後，復在鹿草鄉調解委員會與證人傅名田成立調解，於調解書製作完成後，被告有到調解委員會簽名用印，並確認調解內容等情，業據證人即鹿草鄉調解委員會調解秘書吳健樑於調查站調查及原審審理時、證人即調解委員邱文魁於調查站調查時分別證述屬實，復有上開七紙本票影本（見他字第二一六號卷第三十六至三十八頁）及鹿草鄉調解委員會九十五年民調字第二九號調解書影本（見他字第二一六號卷第三十五頁）在卷可憑，被告坦稱簽發上開七紙本票時，並未受到脅迫（見原審卷第一八七頁），如非確有積欠證人傅名田上開八十萬元借款，何以會簽發本票七紙交與證人傅名田收執，且以其身為鹿草鄉鄉長之職，苟無積欠上開借款，則證人傅名田何以選擇在鹿草鄉公所製作調解書？又有何人能迫其在該鄉調解委員會調解書上簽名並捺指印？足見辯稱未積欠證人傅名田八十萬元乙情，尚難採信。
㈡傅名田於偵查中證稱：「（為何在調查站說這八十萬元後來
是被告說把你兒子傅鴻𤋮變成正式的清潔隊員的代價?）其實他沒這樣說，這單純是欠款的糾紛而已。」，「（為何你在調查站說被告拿幾十萬元沒有把你兒子傅鴻𤋮變成正式的清潔隊員？）當時我們向被告在他卸任前向他討債，但他一直延期，他說他會還，他說有機會照顧我兒子，但沒有說不能向他討八十萬元。」（見他卷第44頁），於原審證稱：「」（請求提示傅名田調查筆錄第2、3頁，對於筆錄內容有何意見？）當天我有看到這段話，但是這段話是他們先講在前，我還沒有答覆，他們（調查員）就先打在電腦。」，「我（在調查站）只有說向被告催促還款而已，沒有說要升任我兒子為正式的。」，「（調查站筆錄）內容說「以上付款如無兌現，將以刑事訴訟處理」，這句話只是氣話，與要升任我兒子為正式的無關。」（見原審卷第114-115頁），而傅名田調查站筆錄與事實不符，無證據能力已如前述，故依證人傅名田偵查、原審證詞，尚不能為被告有罪之認定。
㈢此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指
對傅名田要求、期約、收受賄賂或不正利益之犯行，其此部分之犯罪尚屬不能證明，原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之事實，與上揭起訴經判決有罪部分之事實，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
五、原審就證人吳偵利指訴部分，因予適用貪污治罪條例第二條、第五條第一項第三款、第十七條、第十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十七條第二項（修正前），並審酌被告身為一鄉之長，不知潔身自愛，廉能自持，乃竟利用其職權，圖賣官得利，雖止於期約階段而未免除五十萬元借款債務，惟其行為玷辱官箴，破壞公務員形象至巨；及其教育程度，生活狀況；及犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑八年，並依同條例第十七條諭知褫奪公權四年，就證人傅名田指訴部分，認為罪嫌不足，不另為無罪諭知，本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 96 年 12 月 25 日附錄：本判決論罪科貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。