臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十六年度上訴字第一０七九號上訴人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
寅○○上二人共同選任辯護人 楊漢東律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度簡上字第一五七號中華民國九十六年八月二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第三九○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、程序方面：
一、本件上訴人即被告戊○○、寅○○及其等共同選任辯護人否認被告以外之人即證人庚○○、癸○○、丁○○、乙○○、己○○、壬○○、甲○○、陳振仁、沈光昭、丙○○、周森川、陳鴻文、何朝寬、辛○○、溫春煌等在檢察事務官前供述之證據能力。經查：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」；「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」
(二)證人庚○○、癸○○、丁○○、乙○○、己○○、壬○○、丙○○、陳鴻文等在檢察事務官調查中所為之供述，因該等證人未曾在原審審理時供述，其等供述復無刑事訴訟法第一百五十九條之三所臚列情形；證人甲○○、陳振仁、辛○○、溫春煌、沈光昭、周森川、何朝寬等在檢察事務官調查中所為之供述，核與其等在原審審理時供述相符。證人庚○○、癸○○、丁○○、乙○○、己○○、壬○○、甲○○、陳振仁、辛○○、溫春煌、沈光昭、周森川、何朝寬等在檢察事務官調查中之供述均不符刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三傳聞證據例外之規定，核無證據能力，應予排除，合先敘明。
三、被告二人及其等選任辯護人均未於言詞辯論終結前對於土地登記簿謄本、地籍圖、檢察事務官勘察報告、嘉義縣交通局函文、嘉義縣番路鄉公所函文、複丈成果圖、前科紀錄表等傳聞證據之證據能力有所異議。查前開傳聞證據多係公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，土地買賣契約書則為當事人間慎重考量後所形成之契約內容，該等證據又查無顯不可信之情況，本院審酌予以採納之，無礙被告及辯護人於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、之五等規定，因而具備證據能力，併予敘明。
乙、實體方面：
一、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告寅○○、戊○○夫妻，明知在其等所有嘉義縣○路鄉○○○段○○○號土地上以水泥所舖設約六米寬之道路係供公眾與附近居民往來通行之陸路，惟因計畫在該土地開闢有機蔬菜場，竟基於損壞及壅塞陸路之犯意聯絡，於民國（下）九十四年九月間某日，僱用不知情之成年工人以挖土機挖除系爭道路部分路面，並於路中放置巨大石塊，且未設置任何警示標誌，足使行經該路段之附近居民及不特定人因路面不平整跌倒或撞上障礙物受有傷害，甚至危及生命之可能，而致生往來之危險，因認被告二人涉有刑法第一百八十五條第一項公共危險罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。」（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例參照）。而刑法第一百八十五條第一項之「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金。」之公共危險罪，係為保護公眾往來交通上之安全而設，故其所謂陸路、水路，當然指可供公眾往來之陸路、水道而言，若其壅塞非供公眾往來水道、陸路，尚難以本罪論擬（最高法院七十年度台上字第六五一九號判決參照）。又前開公共危險罪名係為保護「公眾即不特定之多數人」往來交通之安全而設，所指之陸路係指「供公眾往來之陸路」而言，若壅塞非供公眾往來之陸路，亦不成立該罪（最高法院七十五年度台上字第六七三九號判決參照）。
三、檢察官認被告戊○○、寅○○涉有前開罪嫌，無非以證人庚○○、癸○○、丁○○、乙○○、己○○、壬○○、甲○○、陳振仁、沈光昭、丙○○、周森川、陳鴻文、何朝寬、辛○○、溫春煌等於偵查中之供述，檢察事務官現場勘察報告、嘉義縣交通局函文、土地登記簿謄本、地籍圖、現場照片等為其論據。訊據被告二人固坦承：㈠被告戊○○係坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○號之登記所有權人，被告寅○○則為被告戊○○之夫；㈡被告二人曾在九十四年九月間僱工以挖土機將上開土地上水泥路面挖開並置放大石塊；㈢告訴人庚○○、癸○○、丁○○、乙○○、己○○係該段九五之六地號土地登記所有權人，告訴人壬○○則為該段一三八之七八地號土地登記所有權人且在其上築有木屋一棟供其父母居住等情（見Ａ卷第一百九十二頁準備程序筆錄），惟堅詞否認有何犯行，辯稱：九五地號土地上水泥路面道路非供公眾通行，其等開挖路面及置放石塊不生公共危險等語。
四、經查：
(一)被告戊○○係坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○號之登記所有權人，告訴人庚○○、乙○○、丁○○、己○○、癸○○等係該段九五之六地號土地之登記所有權人（該土地所有權分管右至左依序為庚○○、林吳春秀、乙○○、丁○○、己○○、癸○○、林清根《其中林吳春秀、林清根未提告訴》），告訴人壬○○係該段一三八之七八地號土地之登記所有權人，有土地登記簿謄本在卷可稽（見Ｄ卷第二十八、三十
五、三十六、三十八頁）。九五地號土地上有一水泥路面道路，寬度約六公尺，可供約兩輛自用小客車會車，則有現場照片可稽（見Ｄ卷第五頁反面照片、Ａ卷第一百五十七頁反面照片）。上開水泥路面道路係自九五地號土地與九五之六地號土地交界處，延伸至九五地號土地內，銜接一三八之三地號外環道路，往番路鄉市區，並無其他通路可供聯絡外界，業據嘉義縣竹崎地政事務所複丈無誤（見Ｆ卷第十八頁複丈成果圖），且為原審及本院現場勘驗無誤（見Ａ卷第一百五十二至一百五十五頁勘驗筆錄、本院卷第六十六、六十七頁）。該水泥路面道路非嘉義縣番路鄉公所施作，亦非嘉義縣交通局施設，有嘉義縣番路鄉公所九十四年十一月二十二日嘉番鄉建字第○九四○○一○一一○號、九十四年十二月六日嘉番鄉建字第○九四○○一○九五六號及嘉義縣交通局九十四年十二月一日嘉縣交企字第○九四○○一六八四三號等函件在卷可稽（見Ｄ卷第一０四、一二二、一二三頁），亦即非政府出資修築維護。檢察官固以甲○○曾供述該道路係請縣議員子○○申請鋪設等語，請求發函嘉義縣政府調閱：「民國八十四、八十五年間，嘉義縣議員子○○向該府申請以混凝土鋪設位於嘉義縣○路鄉○○○段○○○號、九十五之六號土地之產業道路（位於番路鄉新福村）之相關申請及施工等卷宗資料。」經嘉義縣政府函覆無相關資料（見本院卷第六十三頁），並據證人子○○到庭先證稱：不知道此事，無印象，但沒有幫番路鄉民聲請過產業道路，我大部分都是服○○○鄉○鄉○○○路鄉有番路鄉選出之議員（見本院卷第一二六頁），再證稱：我不認識甲○○，並未透過我去申請產業道路（見本院卷第一四八頁），證述並無受甲○○請託向嘉義縣政府申請舖設上開道路。是該道路顯係九五地號土地內一私設道路，進入九五地號土地後則無後路可聯外，為俗語所稱之「死巷」，非供公眾使用具有通行權利之既成道路，一般人並無取道通行至他處之可能及必要，故該道路並無公眾通行權利之公用地役權存在可言。
(二)坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○號農地及其相鄰之一三八地號林地原係地主甲○○、陳振仁、陳蕭愛、蘇錦輝等人所共有，其等基於日後出售投資或農墾目的取得上開土地，因上開土地內並無道路，為供地主使用，始在其上舖設水泥路面，於八十七年間將九五地號土地出售予被告戊○○，此為其等所出售首筆土地等情，業據證人甲○○、陳振仁證述屬實（見Ｂ卷第五十六、六十四、六十八頁）。從地主創設該水泥路面道路之目的言之，乃純為地主自己便利，非有供公眾通行之意旨，是該水泥路面道路非為公眾來之道路。
(三)甲○○、陳振仁、陳蕭愛、蘇錦輝等人於八十七年間將九五地號土地出售予被告戊○○時，土地買賣契約書並未就該水泥路面道路之通行權予以約定，據證人甲○○供陳在卷（見Ｂ卷第六十至六十一頁），復有卷附之土地買賣契約書可佐（見Ａ卷第六十二至六十四頁，該契約書僅有出售人保留日後分割為九五之六地號土地之所有權，但此非指水泥路面道路）。該水泥路面道路係從中央橫越九五地號土地，業據原審及本院至現場勘驗無誤（見Ａ卷第一百五十五頁、本院卷第六十六頁），並有地籍圖在卷可參（見Ｄ卷第四十二頁）。依一般土地交易常識而言，買賣之土地上若存有道路，該道路又橫越交易土地中心，出賣人若有意將此道路供作鄰地通行使用，雙方就此顯然不利於買受人之重要事項，必會形諸於書面契約，以杜絕將來鄰地出入之通行權爭議，但上開書面契約中卻未有隻字片語提及此事，顯然出賣人出售九五地號土地時並無保留道路通行權利之意思。被告戊○○於八十七年間購買九五地號土地，土地中央之水泥路面道路，即為被告戊○○私人通行便利道路，而非為公眾往來之道路甚明。是公訴人認該道路為公眾往來之道路云云，自不足採。
(四)依甲○○出售一三八之七八號土地與告訴人壬○○之土地買賣契約書固記載（見Ｄ卷第一三二至一三三頁）：「現行通路賣方（即甲○○）應負責得通行」，然則，該土地買賣契約附圖中之「現有道路」僅標示在一三八之七八地號土地南側，精確而言，係從一三八之七八號土地南側延伸至一三八之八二地號土地南側，尚無延伸至九五地號土地內（見Ｄ卷第一三四頁）。依此書面記載，甲○○及壬○○雙方雖有使甲○○負責一三八之七八號土地南側水泥路面，但此卻不及於九五地號土地內之水泥路面道路，既不及於該水泥路面道路，即可證明九五地號土地之歷任所有權人並無提供該土地內水泥路面道路與鄰地通行之意思。甲○○嗣後將九五之六地號土地劃分為六部分，分別出售予（右至左依序為）庚○○、林吳春秀、乙○○、丁○○、己○○、癸○○、林清根六人分管共有，其中提起告訴之庚○○、乙○○、丁○○、己○○、癸○○，亦未見此五人提出買賣契約，證明有該水泥路面道路通行權，甚而其中之林吳春秀、林清根未提告訴。從而，九五地號土地內水泥路面道路自創設迄今，歷任土地所有權人係以地主自己利用之意思創設、出售及買受之事實，殊可認定，自非為提供鄰地通行之既成公眾往來道路。
(五)據證人即前番路鄉長張明達證稱：其曾經仲介九五地號土地買賣，且僅因該緣故出入該地（見Ｂ卷第五十頁）；證人即九五地號土地原地主之一之陳振仁證稱：只有有意參與土地買賣者會進入九五地號土地觀察土地狀況（見Ｂ卷第六十七頁）；證人即在九五地號土地附近經營「奇木館」商店之王進農證稱：除告訴人壬○○父母外，未曾見過他人進出九五地號土地（見Ｂ卷第七十一頁）；證人即前番路鄉新福村長辛○○證稱：九五地號土地上之道路都是地主在走，村民不太可能利用該路，其僅因為裝設路燈乙事進入該地（見Ｂ卷第八十九頁）；證人即新福村三鄰鄰長溫春煌證稱：村民均在九五地號土地外之馬路往來（居民稱九五地號土地外之馬路為「水利路」，即為一三八之三地號外環道路，被告及告訴人亦稱為「水利路」），不會進入裡面（見Ｂ卷第九十三頁）；證人即張大錫之甥沈光昭證稱：其係一三八之二二、三五號土地所有權人，曾因拜訪張大錫利用九五地號土地上之水泥路面道路，僅曾見過地主利用該路（見Ｂ卷第一０四、一０五頁）。均證述利用九五地號土地上之水泥路面道路，至多為出於特定目的之附近地主或有意買賣土地者而已，非為不特定民眾往來道路。
(六)又該水泥路面道路與外界相交之入口處，即九五地號土地與九五之一地號（一三八之三地號外環道路延伸至與九五地號土地交接處為九五之一地號，九五之一地號與一三八之三地號為同一條外環道路）道路用地交接處，僅九五之一地號道路用地上設有常人一望即知屬於公共設施之水溝及電線桿；九五地號土地及該土地上之水泥路面道路並無存在常人得以判斷係屬公眾通行表徵之物品或設施；九五地號鄰近土地及道路上均有水溝或電線桿之設置等情，亦據原審現場勘驗屬實（見Ａ卷第一百五十五頁），有現場照片在卷可參（見Ａ卷第一五七至一五九頁反面），且九五地號土地經本院現場勘驗結果為空地，雜草湮漫（見本院卷第六十六頁）。九五地號土地及其上水泥路面道路既無任何公共設施，又與四周道路土地迥然有別，任何具備常識之人概可判斷九五地號土地應為私人土地，其上道路亦屬私設，未經許可擅自進入或使用，自屬該當無權侵入他人私有土地之侵權行為。一三八之七八號土地係告訴人壬○○於八十八年間購買，九五之六地號土地所有權人即告訴人庚○○於八十九年間購買、乙○○於九十二年間購買、丁○○於九十三間年購買、己○○於九十四年間購買、癸○○於九十三年間購買，均經彼等供述在卷（見本院卷第三十九頁），均在九五地號土地所有權人即被告戊○○之後，如欲通行使用該九五地號地上道路，祇能依循民事訴訟法律關係向被告戊○○請求通行權。要不能因告訴人等自已私人欲望使用該道路，即將該私人道路變成公眾往來之道路。
(七)告訴人壬○○雖於八十八年間購買一三八之七八地號土地（見本院卷第三十九頁），曾有利用九五地號土地上水泥路面道路通行出入之事實，為被告二人所不爭執。但一三八之七八地號土地為告訴人壬○○購得後，嗣在其上建築木屋，供其父母張大錫、周麗華居住，業據證人張大錫證述屬實（見Ｂ卷第七十六頁）。九五地號土地上水泥路面道路固有供一三八之七八地號土地利用之實，但此處之利用，係出入一三八之七八地號土地且與該土地之使用人有關，僅止於特定對象及特定目的，仍與公眾即不特定多數人往來通行有別。
(八)檢察官雖舉證人張大錫、甲○○、周森川、何朝寬等證人之證言，欲證明九五地號土地上水泥路面道路係供公眾通行使用之事，訊據該等證人固稱，曾見民眾在九五地號土地上水泥路面道路運動晨跑等語（見Ｂ卷第八十、五十八、九十六、一０九頁）。然：㈠、證人張大錫、甲○○、周森川、何朝寬所稱「民眾運動」乙節，因其等無法指認及特定「該等民眾」係屬何人，實屬空泛，難以稽考。不唯如此，證人張大錫即告訴人壬○○之父，與告訴人之關係匪淺，又該水泥路面道路得否通行，與該證人利用一三八之七八地號土地實有利害關係；證人甲○○曾出售土地予告訴人壬○○，土地買賣契約書中並書明「負責現行道路通行」，倘其所言不利於告訴人壬○○，勢必面臨契約爭議；周森川係張大錫之妻舅（見Ｂ卷第九十九頁），即告訴人壬○○之舅舅，與告訴人及證人張大錫具有特定關係。證人張大錫、周森川與告訴人壬○○間具有親戚關係，證人甲○○就告訴人壬○○得否通行九五地號土地上水泥路面道路存有利害關係，立場自有偏頗告訴人之虞，尚難遽信。㈡且與前番路鄉長張明達、前番路鄉新福村長辛○○、新福村三鄰鄰長溫春煌、張大錫之甥沈光昭所證述，利用九五地號土地上水泥路面道路者，至多為出於特定目的之附近地主或有意買賣土地者而已，非「不特定民眾」，不相符合。是證人張大錫、甲○○、周森川、何朝寬所為證詞洵有偏頗，自不足採為本件認定之依據。
(九)嘉義縣番路鄉公所固以九十五年四月十一日嘉番鄉建字第○九五○○○三○九八號函示：「據該處新福村長表示，該寬度六公尺之道路，．．為供附近居民使用之私人道路。」（見Ｅ卷第二十二頁），認九五地號土地上水泥路面道路，為為供附近居民使用之私人道路。但經本院傳訊承辦之丑○○證稱係詢問新福村長辛○○，辛○○講的（見本院卷第一二三頁），而本院詰問辛○○：「番路鄉公所丑○○曾問你本件道路之問題？」郤答：「沒有。」（見本院卷第一一九頁），亦可能時間經過多年新福村長辛○○忘記這回事，然證人即前番路鄉新福村長辛○○於原審證稱：九五地號土地上之道路都是地主在走，村民不太可能利用該路，其僅因為裝設路燈乙事進入該地（見Ｂ卷第八十九頁），於本院證稱：「（你以前是否都未由九十五地號通過？）是的，都是由水利路過《該水利路係指一三八之三地號外環道路》，九十五號土地是私人土地我未去過，是人要牽路燈才去的。」（見本院卷第一二一頁），均稱九五地號土地上之道路都是地主在走，村民不太可能利用該路，辯護人再問丑○○：「在詢問辛○○時，有無你問的與他回答的可能是不同的路？」證人丑○○答；「有可能。」（見本院卷第一二四頁），是該函文係轉述新福村長辛○○之陳述，新福村長辛○○經原審及本院交互詰問，均稱九五地號土地上之道路都是地主在走，村民不太可能利用該路，則該嘉義縣番路鄉公所函顯與實情不符，況該函內容為轉述他人之審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定亦不得作為證據，自不能作為本件道路係公眾往來通行之證據。
(十)綜上所述，被告二人雖曾在九五地號上挖掘水泥路面並置放大石塊，但該水泥路面道路，並非提供一般公眾利用該路往來通行之用；亦非公眾具有通行權利之既成道路，歷任土地所有權人未曾表示提供公眾通行之意思；該土地及道路上並不存有任何公共設施，且與四周環境有別，一般人顯可知悉該道路位在私人土地上且屬私設，明顯與公眾利用往來通行之陸路有所區別；因該土地實際上僅供少數特定人利用，未有確切證據得以證明不特定公眾曾有利用該水泥路面道路通行之事證，自難認為被告等所挖掘及堆置石塊之九五地號土地上水泥路面道路，係屬供「公眾」通行之陸路，揆諸首開說明，被告等之行為尚與刑法第一百八十五條第一項公共危險罪構成要件未合，被告二人則無公訴人所指罪嫌，被告等犯罪不能證明。
五、原審基於上述理由，認被告等犯罪不能證明，為被告等無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人依告訴人請求上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 97 年 5 月 15 日卷宗代號對照表┌──────────────────────┬───┐│卷宗案號 │代號 │├──────────────────────┼───┤│本院95年度簡上字第157號卷一 │Ａ卷 │├──────────────────────┼───┤│本院95年度簡上字第157號卷二 │Ｂ卷 │├──────────────────────┼───┤│本院95年度嘉簡字第857號卷 │Ｃ卷 │├──────────────────────┼───┤│臺灣嘉義地方法院檢察署94年度交查字第592號卷 │Ｄ卷 │├──────────────────────┼───┤│臺灣嘉義地方法院檢察署95年度交查字第104號卷 │Ｅ卷 │├──────────────────────┼───┤│本院94年度訴字第549號民事卷宗（影印卷） │Ｆ卷 │└──────────────────────┴───┘