臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1080號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 劉炯意 律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第646號中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度調偵字第94號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴即檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於壅塞陸路之犯意，於民國九十五年八月十一日八時三十分許，將其所有已成為現有道路，坐落嘉義市○○段○○○號、二二四號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示之道路四週舖設鐵柱及鐵絲網，壅塞陸路，妨害他人通行，致生公眾往來之危險，因認被告涉犯刑法第一百八十五條第一項公共危險罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
參、本件公訴人認被告涉有壅塞陸路致生公共危險罪嫌，無非以：㈠系爭土地可供居住於同段二一八號等地號建物居民及不特定人通行，且居民非藉此巷道無法對外通行，而系爭土地已成現有巷道，自屬「陸路」。㈡被告將系爭土地壅塞，僅留一點五公尺寬度，致消防、救災車輛無法進出，足生往來危險，並提出偵查中勘驗現場筆錄、囑託嘉義市地政事務所複丈成果圖（即本件附圖）、現場照片二十一幀，資為其主要論據。訊據被告固坦承其於系爭土地四週以鐵柱、鐵絲網圍繞（如附圖內虛線所示）一情不諱，惟堅詞否認有何公共危險犯行，辯稱：系爭土地係其所有，並非既成道路、地目為「建」，非供不特定多數人之「公眾往來」道路。其前訴請嘉義市政府除去柏油路返還系爭土地判決勝訴確定，並經法院依強制執行程序除去柏油，有權利將土地圍起來，其圍繞系爭土地係為管理，並無壅塞「犯意」。且告訴人所有之建物，係因將法定空地擅加蓋為車庫，致造成渠通行不便等語。
肆、經查：
一、程序方面：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人乙○○、張文堉、蔡明峰、許惠秋、薛淑惠、蔡碧容、林志煌、陳董興、范英妹等人在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告有無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
二、實體方面：㈠系爭土地二筆為被告於六十三年及六十五年間取得所有權、
地目均為「建」，被告於前揭時、地僱工於系爭土地四週以鐵柱、鐵絲網圍繞（如本判決附圖內虛線所示），僅於鐵絲網與該處住戶騎樓間留有通道，寬度約一點九公尺等情，業據被告供認不諱（見本院卷第四十三頁、第六十四頁）。核與證人即居住於西南側之嘉義市○○路○段○○○巷住戶乙○○（八號）、張文堉（五號）、蔡明峰（六號）、許惠秋（七號）、薛淑惠（九號）、蔡碧容（十一號）林志煌（十二號）、陳董興（十三號）、范英妹（十四號）等人偵訊證述情節相符（見九十五年度偵字第六一八九號卷第一０五至一二七頁）。並有土地登記謄本二份（見警卷第二十二至二十三頁）、照片二十一幀在卷可考（見警卷第十至十三頁）。且臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十六年四月十日現場勘驗，製有履勘筆錄（見調偵卷第十頁），並囑託嘉義市地政事務所現場測量，製有複丈成果圖附卷可憑（見調偵卷第十一至十二頁）。復經原審於九十六年六月二十五日現場勘驗，有勘驗筆錄及現場照片四幀在卷可考（見原審嘉交簡字卷第十六至二十頁）。則被告上揭供認與事實相符，自可採認。
㈡按刑法第一百八十五條第一項「損壞或壅塞陸路、水路、橋
樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險」之公共危險罪，係為保護公眾往來交通上安全而設，故所謂陸路、水路，當然指可供公眾往來之陸路、水道而言，（最高法院七十年度台上字第六五一九號判決參照）。又前開公共危險罪名係為保護「公眾即不特定之多數人」往來交通之安全而設，所指之陸路係指「供公眾往來之陸路」而言，若壅塞非供公眾往來之陸路，亦不成立該罪（最高法院七十五年度台上字第六七三九號判決參照）。查：⑴系爭土地二筆既為被告於六十三年至六十五年間取得之「建」地、地上並無任何公共設施，西南側即告訴人所住建物，係六十六年間起造，其西北側緊鄰同段二二五號、二二二號地號，該端道路已封閉多年、目前並無通道對外聯絡，東南側緊鄰同段二一六號，通往嘉義市○○路，係單向出口之巷道（即俗稱「死巷」）、別無其他聯外通路，巷道內僅供居住於嘉義市○○路○段○○○巷之告訴人乙○○等人住戶通行、且告訴人乙○○等人向建商購買房屋時，契約書內並無提及以系爭土地二筆供通行使用等情，經證人乙○○原審審理時結證甚詳（見原審卷第四十六頁），更有前揭複丈成果圖、現場照片、及建設局使用執照、使用執照申請書、建物新建使用執照申請書、建物改建使用執照申請書、配置圖在卷可稽（見偵卷第八十九至九十三頁）準此，系爭土地既為私人所有之建地，其上無任何公共設施（諸如路燈、停車格、道路標線）足識別為供「道路」通行之用，僅供告訴人等住戶通行，係供特定人使用等情，自屬灼然。至前揭附於建築使用執照之位置圖內（見偵卷第九十二至九十三頁），固繪有前揭建物法定空地（四公尺）前有「既成道路」，惟僅屬起造單位或建築師表明於配置圖內、申請發給建築使用執照之附屬文件，是否合於既成道路要件仍應具體事實認定，尚無從僅憑其上「既成道路」之記載逕為不利被告之認定，併此敘明。⑵本件被告前雖曾於八十五年十月九日自行將系爭土地上之柏油挖除，八十五年十月十八日在上開土地架設鐵柱鐵板，經本院以八十七年上訴字第一六九一號判決，以被告犯刑法第一百八十五條第一項「壅塞陸路，致生往來之危險」，判處拘役四十日，緩刑二年確定，有刑事判決一份足參（見偵卷第二十三至二十四頁）。惟個案事實之認定，法院應獨立判斷認定，尚不得逕援引前揭判決為不利被告之事實認定。況本件被告就系爭土地之使用，自八十二年間起即屢經訟爭，前自六十六年間建築執照核發時起，既無同意建商或當地住戶使用於先，又未怠於行使權利，容忍他人通行之意思於後，縱有通行多年之事實，然其並非經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，其與既成道路要件不合，更無足證明被告有供不特定人通行之意思甚明；此外，被告猶因九十年間嘉義市政府未得其同意擅以系爭土地屬「既成道路」為由舖設柏油一情，訴請臺灣嘉義地方法院判命嘉義市政府將系爭土地上柏油除去、交還土地予被告，經該院九十一年簡上字第八七號判決被告全部勝訴（經最高法院九十四年度台簡上字第十一號駁回確定），亦同此認定，有前揭民事判決書二份存卷足參（見偵卷第八至十五頁），綜上，系爭土地非既成道路而無私有公用地役權存在其上，更位於僅供告訴人等住戶通行，係供特定人使用等情，揆諸前揭說明，在在足徵系爭土地確與供不特定「公眾」通行之「陸路」迥異，殆屬無疑。
㈢又按刑法第一百八十五條第一項公共危險罪之成立，須以「
故意」犯罪為其要件，倘就壅塞或他法致生往來危險行為之實施，係主觀誤認本身有合法權源而為之，縱未能符合阻卻違法或合法要件，而不能排除其違法性，惟其既係誤認阻卻違法情節（例如依法令之行為、正當防衛）而應排除其故意，自不得以故意犯罪論處，僅能論以過失，此觀諸關於誤想防衛、誤認為職權範疇、公務員誤認公署遭侵擾而於職務上為防衛等類型之實務見解，均僅論以過失罪責（最高法院二十九年上字第五○九號判例、二十三年上字第二一號判例、九十年台上字第二六八五號判決意旨參照），則倘所犯罪名並無過失犯之刑罰規定，即無從論以罪責甚明。本件被告訴請法院判命嘉義市政府將系爭土地上柏油除去、交還土地予被告，經判決被告全部勝訴確定，業如前述，被告乃以勝訴確定判決為執行名義，聲請強制執行，經臺灣嘉義地方法院民事執行處於九十四年十一月二十五日強制執行，就系爭土地上嘉義市政府所舖設之柏油路面拆除、交還土地予被告而執行完畢，第三人即告訴人提起異議之訴，亦經判決駁回確定，有該院民事執行處九十四年十月十八日執吉字第一三一九八執行命令影本（見警卷第二十六至二十九頁）、九十四年十一月二十五日執行筆錄（見偵卷第六十一至六十三頁）附卷可憑，觀諸前揭執行筆錄內容，執行法官於該日執行內容為：經地政人員指界、噴漆確認應拆除部分，法官命拆除工人就應拆除土地部分上之柏油剷除；佐以系爭土地經被告於前揭時、地以鐵絲網、鐵柱圍繞之部分，即柏油路面經拆（剷）除部分一情，亦經證人乙○○於原審審理時結證無訛（見原審卷第四十八頁），並有照片附於警卷可憑，執行法院既以指界、噴漆、剷除界內柏油方式執行「交還土地予被告」之內容，則被告循此執行內容，依指界、噴漆所示範圍，於剷除柏油後崎嶇地面，以鐵絲網、鐵柱圍繞續以維持法院「交還土地」之執行結果，果縱有圍繞情節過當（並無過當詳如後述），致往來或生危險，然其主觀上既係出於依法收受法院交還土地而為，依前揭說明，自無而刑法第一百八十五條公共危險罪之故意（該罪不處罰過失犯），自與刑法第一百八十五條犯罪構成要件有間。
㈣公訴人復以：被告將系爭土地壅塞，僅留一點五公尺寬度（
實為一點九公尺，見原審交簡字卷第十六頁勘驗筆錄），致消防、救災車輛無法進出，並提出劃設消防車輛活動空間指導原則一份（見調偵卷第十三至十四頁），因認被告所為，足生往來危險云云。依公訴人提出之劃設消防車輛活動空間指導原則，就消防車救災動線指導原則，供救助五層以下建築物消防車輛通行之道路或通路至少應保持三點五公尺以上淨寬及四點五公尺以上之淨高；消防車輛救災活動空間指導原則，五層以下建築物，消防車輛救災活動空間所需淨寬度為四點一公尺以上。惟查：告訴人乙○○等人房屋，係三層房屋，渠等建築物前側距東川段二一七號、二二四地號（被告所有之土地）約六點六公尺，有嘉義市政府九十六年十二月六日府工建字第０九六００六六五三三號函附嘉義縣政府核發之六十六嘉建局使字第一七三八號、六十七嘉建局都執字第六五號使用執照、建築執照案（含變更設計）可考（見本院卷第三十九頁；證物外放）。則告訴人乙○○等人房屋之車庫（或騎樓）部分，應屬使用執照之法定空地，本不可擅加建築作車庫（或騎樓）使用（見警卷第十頁照片）。參以被告所有土地雖以鐵絲網、鐵柱圍繞，尚留有一點九公尺供對向告訴人乙○○等人通行，本件造成告訴人乙○○等人通行不便或有消防、救災車輛無法進出之原因，乃係告訴人乙○○等房屋擅自加設車庫（或騎樓）所導致，亦與被告無涉，自難認被告有將系爭土地壅塞情事。
㈤依上所述，系爭土地並非「道路」，亦非「供不特定之公眾
通行」，自非刑法第一百八十五條第一項所謂之「陸路」，且被告甲○○並無妨害公眾往來安全罪之故意，造成通行不便之原因乃係告訴人乙○○等人將法定空地擅自加蓋車庫（或騎樓）使用所致，故被告之行為，自與妨害公眾往來安全罪之犯罪構成要件有間。
伍、綜上各情，本件依公訴人所提證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有刑法第一百八十五條第一項公共危險犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄法 官 蘇清水以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 97 年 1 月 17 日