臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1032號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 史乃文律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 賴玉山律師
邱佩芳律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃溫信律師
黃紹文律師徐美玉律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師上列上訴人因被告違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第779號中華民國96年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7530、7531、7532、7533、7710、8270、8272、8286、8441、9708、10162號，95年度偵字第1334、7398號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一、二、三沒收物欄所示之物均沒收。
丙○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年；並應向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元，及至嘉義市聖馬爾定醫院提供二百四十小時之義務勞務；緩刑期內付保護管束。扣案如附表編號一、三沒收物欄所示之物均沒收。
甲○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，緩刑參年；並應向公庫支付新臺幣捌拾萬元，及至嘉義市聖馬爾定醫院提供二百四十小時之義務勞務；緩刑期內付保護管束。扣案如附表編號
二、六沒收物欄所示之物均沒收。乙○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年；並應向公庫支付新臺幣壹佰萬元，及至嘉義市聖馬爾定醫院提供二百四十小時之義務勞務；緩刑期內付保護管束。扣案如附表編號
一、二、六沒收物欄所示之物均沒收。事 實
一、丁○○、蘇淑萍、洪清芳、乙○○、甲○○、陳林春美、邱忠慶、丙○○、趙梁淑禎、趙建榮、陳裕文等人（其中蘇淑萍、洪清芳、陳林春美、邱忠慶、趙梁淑禎、趙建榮、陳裕文等人均經原審另以協商程式判決）均明知（一）養豬戶棄置在牧場外之斃死豬，均係變質、腐敗或染有病原菌之事業廢棄物，其等未依據飼料管理法及相關法規取得農業主管機關核發之飼料許可證，亦未領有行政院農業委員會核發之再利用許可，依法不得將斃死豬隻屠體或內臟再利用為飼料供魚食用或製成冷凍肉品供人食用。（二）屠宰供食用之豬隻，依法應於屠宰場為之，且屠宰應申請中央主管機關派員執行屠宰衛生檢查。（三）未經屠宰衛生檢查之豬隻屠體、內臟，依法不得為供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣。（四）食品或食品添加物變質或腐敗者、染有病原菌者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、贈與或公開陳列。
二、丙○○、趙建榮、趙梁淑禎、陳裕文部分：
（一）陳裕文係與設於臺南縣鹽水鎮汫水裡三之五號合法化製業者全利農工企業有限公司（下稱全利化製場）簽約之車牌號碼000000號化製原料運輸車司機，受委託至臺南縣七股鄉、北門鄉、佳裡鎮、後壁鄉、將軍鄉、麻豆鎮、學甲鎮、鹽水鎮、下營鄉、七股鄉及嘉義縣太保鄉、鹿草鄉等地畜牧場收集各類斃死豬禽畜屍體，運交全利化製廠將斃死豬禽畜屍體加工化製為肥料、飼料、皮革、膠及工業用油脂等產品。詎其竟與丙○○、趙建榮、趙梁淑禎基於共同之犯意聯絡，自民國（下同）九十二年六月起，將較為碩大、未嚴重腐敗之斃死豬，以三隻新臺幣（下同）五百元之價格售予丙○○，每月交運約十四、十五隻斃死豬，而從事斃死豬之清除。
（二）丙○○、趙建榮及趙梁淑禎共同基於違反畜牧法、食品衛生管理法及常業詐欺之犯意聯絡，未依據飼料管理法及相關法規取得飼料許可證或廢棄物之再利用許可，竟由丙○○及趙建榮自九十二年六月起，駕駛車牌號碼0000000號自用小貨車，將向陳裕文購得或私自至畜牧場收取之斃死豬，運至合法屠宰場外且未有獸醫師執行屠宰衛生檢查之臺南縣鹽水鎮飯店裡大豐牌樓前方產業道路進入之魚塭旁廢棄豬寮內，以屠刀配合鐵鉤吊具，進行斃死豬分切作業，割取未嚴重腐敗部位之斃死豬肉，再以塑膠袋分裝（每袋約二十公斤），暫存在冷凍庫內，待儲存三百、四百公斤後，以每公斤四十元之遠低於市價之價格售予與渠等有犯意聯絡明知為斃死豬肉而仍為買受之肉品商丁○○，以供丁○○以合法屠宰之豬肉較高價，售與不詳之客戶，每月約出售一千二百公斤斃死豬肉予丁○○，截至查獲日九十四年四月間止，約售出二萬六千四百公斤斃死豬肉，並由趙梁淑禎擔任與丁○○聯絡買賣斃死豬肉事宜及向丁○○收取貨款之工作，意圖供人食用而販賣未經屠宰衛生檢查之斃死豬肉，情節重大，及販賣變質、腐敗、染有病原菌之斃死豬肉，致危害人體健康。嗣於九十四年六月七日，丙○○因懷疑遭員警跟監，而將分割處理斃死豬之場所遷至臺南縣鹽水鎮歡雅裡九十二號前倉庫內。
三、甲○○、陳林春美、邱忠慶、乙○○部分：
（一）邱忠慶係與設於雲林縣○○鎮○○路○○號合法化製業者暢展實業有限公司（下稱暢展化製場）簽約之車牌號碼000000號化製原料運輸車司機，受委託至雲林縣二崙鄉、崙背鄉、西螺鎮等地畜牧場收集各類斃死豬禽畜屍體，運交暢展化製廠將斃死豬禽畜屍體加工化製為肥料、飼料、皮革、膠及工業用油脂等產品。竟自九十四年三月底起，將較為碩大、未嚴重腐敗之斃死豬，運至雲林縣南一四五線縣道高速鐵路高架鐵軌下，依體型大小以每隻三百元至五百元不等之價格售予甲○○，由甲○○自行駕駛車牌號碼0000000號自用小貨車將斃死豬運回。
（二）甲○○基於違反畜牧法、食品衛生管理法及常業詐欺之犯意，未依據飼料管理法及相關法規取得飼料許可證或廢棄物之再利用許可，自九十四年三月底起，駕駛前揭車牌號碼0000000號自用小貨車，將向邱忠慶購得之斃死豬運至合法屠宰場外且未有獸醫師執行屠宰衛生檢查之雲林縣○○鄉○○路十三之六號旁鐵皮屋內，以屠刀配合鐵鉤吊具及簡陋切割平臺，進行斃死豬分切作業，割取未嚴重腐敗部位之斃死豬肉，再以塑膠袋分裝（每袋約二十公斤），暫存放在冷凍庫內，並自九十四年五月中旬起，以每日一千元之代價，僱用與之有共同違反畜牧法、食品衛生管理法及常業詐欺犯意聯絡，且未依據飼料管理法及相關法規取得飼料許可證之陳林春美，從事分切斃死豬肉之工作。甲○○分別於九十四年五月初、同年五月底及同年六月七日，以每公斤四十元之遠低於市價價格，分別出售一千公斤、二千公斤及二千公斤之斃死豬肉予與其有上開犯意聯絡明知為斃死豬肉而仍為買受之肉品商乙○○，以供乙○○以合法屠宰之豬肉較高價，售與不詳之客戶食用，而販賣未經屠宰衛生檢查之斃死豬肉，情節重大，及販賣變質、腐敗、染有病原菌之斃死豬肉，致危害人體健康。
（三）乙○○基於違反畜牧法、食品衛生管理法及常業詐欺之犯意，未依據飼料管理法及相關法規取得飼料許可證，僱用不知情之沈淑俐、李昆達及阮秋菊（經檢察官另行偵結），自九十四年三月底起，在雲林縣○○鎮○○路○○○號，利用切片機、切條機、切割器等機器，將向甲○○購得之斃死豬肉作細部加工分切，並以包裝機分裝為每箱十二公斤，暫存在冷凍庫內，再以一公斤六十元之遠低於市價之價格售予與其有上開犯意聯絡明知為斃死豬肉而仍為買受之肉品商丁○○，以供丁○○以合法屠宰之豬肉較高價，售與不詳之客戶食用，截至九十四年六月八日查獲時止，計售出約四千公斤之斃死豬肉與丁○○，意圖供人食用而販賣未經屠宰衛生檢查之斃死豬肉，情節重大，及販賣變質、腐敗、染有病原菌之斃死豬肉，致危害人體健康。
四、丁○○、蘇淑萍、洪清芳部分：丁○○基於違反畜牧法、食品衛生管理法及常業詐欺之犯意，未依據飼料管理法及相關法規取得飼料許可證，自九十二年六月起，明知丙○○所出售之豬肉係斃死豬肉，竟以每公斤四十元遠低於市價之價格，每月向丙○○買受斃死豬肉約一千二百公斤，截至查獲日九十四年四月間止，向丙○○購買計約二萬六千四百公斤斃死豬肉；又自九十四年三月底起，明知乙○○所出售之豬肉係斃死豬肉，竟以每公斤六十元之遠低於市價之價格，向乙○○買受斃死豬肉，截至查獲日九十四年六月八日止，約向乙○○購買四千公斤斃死豬肉。
丁○○自九十二年六月起，分別以日薪五百元及不詳代價，僱用與其有上開犯意聯絡之蘇淑萍及洪清芳，在屏東縣○○鄉○○路○○號鐵皮屋內，利用電鋸、切片機、絞肉機等機械，將向丙○○及乙○○等人購得之斃死豬肉作細部加工分切，並以打包機及封口機分裝後，售予不詳之傳統市場肉販及肉粽店。楊森然係位於屏東縣屏東市○○街○○○號及一三八號郭芸馨經營之「上好肉粽店」肉品採購人員，於九十四年四月初，要求肉品供應商丁○○將五花肉之價格由每公斤八十元降為每公斤七十五元，丁○○答允後，竟將活體豬肉及斃死豬肉以四比一之比例混合，佯以合法屠宰豬肉售予楊森然，致楊森然陷於錯誤，以每公斤七十五元之價格，每月向丁○○購買一千公斤之斃死豬肉製作肉粽透過不知情之「上好肉粽店」所設立之店面及夜市攤位、宅配等行銷管道，將肉粽售予廣大不知情之消費者，並於九十四年五月二十六日及同年六月三日，出貨七千一百二十五顆肉粽予不知情之新光三越百貨公司，經新光三越百貨公司行銷全國，嚴重危害全國人民健康。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指示屏東縣衛生局，緊急將「上好肉粽店」內裏斃死豬肉之庫存肉粽二萬七千顆、重計三十公斤之斃死豬豬絞肉五袋、重計十八公斤之斃死豬豬大骨三袋運至璇億企業股份有限公司（化製場）銷毀。丁○○、蘇淑萍及洪清芳共同以此方式，意圖供人食用而販賣未經屠宰衛生檢查之斃死豬肉，情節重大，及販賣變質、腐敗、染有病原菌之斃死豬肉，致危害人體健康。
五、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十四年六月八日，指揮臺南縣警察局麻豆分局會同臺南縣、屏東縣、雲林縣政府聯合查緝斃死豬小組人員，在如附表所示之地點，扣得如附表所示之物。
六、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局麻豆分局偵查後起訴。
理 由
一、本件係經被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○於本院審理時當庭表示認罪，而以簡式審判程式加以審理，有本院九十六年十二月十八日審判筆錄附卷足憑，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開犯罪事實，有以下證據可證：
（一）被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○之自白。
（二）證人即共同被告洪清芳、蘇淑萍、丁○○、乙○○、邱忠慶、陳林春美、陳裕文、趙梁淑禎、丙○○、趙建榮等人之供證。
（三）證人阮秋菊、李昆達、沈淑俐、楊森然、郭芸馨等人之證述。
（四）通訊監察譯文、郭芸馨台新國際商業銀行屏東分行帳號：000-00-000000-0-00號存摺交易明細、丁○○送貨單、請款單、丁○○應收帳款明細分類帳、郭芸馨給付丁○○貨款之支票、有效期間至八十六年十二月三十一日止之CAS優良食品標誌（肉品類）證明書、行政院農業委員會九十四年四月、五月、六臺灣畜產品物價統計月報、屏東縣（市）查獲未經屠宰衛生檢查之屠體、內臟處理指示暨紀錄表、化製銷毀斃死豬肉之秤量傳票、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官囑託鑑定書、屏東縣衛生局鑑定結果報告、屏東縣衛生局九十四年六月十六日屏衛食字第0000000000函送之豬肉檢驗結果報告、屏東縣衛生局餐飲業者（上好肉粽）限期改善通知書、食品衛生調查紀錄表、委託清除化製之原料來源單、雲林縣違法屠宰聯合查緝小組檢查記錄表、雲林縣（市）查獲未經屠宰衛生檢查之屠體、內臟處理指示暨紀錄表、暢展化製場地磅單、全利化製場及暢展化製場化製原料運輸車業者名冊、全利化製場登記基本資料查詢結果、新光三越百貨公司九十四年端午節六大名粽廣告傳單、現場照片、扣押物品照片、化製銷毀斃死豬肉及肉粽過程照片在卷可證。
（四）扣案如附表所示之物。
三、法律規定部分：
（一）屠宰供食用之豬、牛、羊或其他經中央主管機關指定之家畜、家禽，應於屠宰場為之。但經中央主管機關公告之情形者，不在此限；前項屠宰應申請中央主管機關派員執行屠宰衛生檢查；其檢查規則，由中央主管機關會同中央衛生主管機關定之，畜牧法第二十九條第一項、第二項分別定有明文。如有違反畜牧法第二十九條第一項規定，擅自於屠宰場外屠宰或其屠宰未經依同條第二項規定檢查，且情節重大或一年內再犯者，處三年以下有期徒刑或併科新臺幣三十萬元以下罰金，畜牧法第三十八條第二項、第一項第二款分別定有明文。故在合法屠宰場外屠宰供食用之豬隻，情節重大或一年內再犯者，應負畜牧法第三十八條第二項、第一項第二款之刑責。
（二）未經屠宰衛生檢查或經檢查為不合格之屠體、內臟，不得供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣，畜牧法第三十二條第一項定有明文。如有違反畜牧法第三十二條第一項規定，將未經屠宰衛生檢查或經檢查為不合格之屠體或內臟供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣，且情節重大或一年內再犯者，處三年以下有期徒刑或併科新臺幣三十萬元以下罰金，畜牧法第三十八條第二項、第一項第三款分別定有明文。而斃死豬係屬未經屠宰衛生檢查之屠體，本不得供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣，是分切、加工、運輸、貯存或販賣斃死豬均應負畜牧法第三十八條第二項、第一項第三款之刑責。
（三）在合法屠宰場外屠宰供食用豬隻後，再將未經屠宰衛生檢查之屠體、內臟加以分切、加工、運輸、貯存或販賣，因在屠宰場外屠宰供食用豬隻之低度行為，應為後續分切、加工、運輸、貯存或販賣未經屠宰衛生檢查之屠體、內臟之高度行為所吸收，應僅論以畜牧法第三十八條第二項、第一項第三款之刑責。
（四）食品或食品添加物有變質、腐敗、有毒、含有害人體健康之物質或異物或染有病原菌情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、贈與或公開陳列，食品衛生管理法第十一條第一項第一款、第三款、第四款分別定有明文。如有違反上開規定，且致危害人體健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十八萬元以上九十萬元以下罰金，食品衛生管理法第三十四條定有明文。斃死豬係屬變質、腐敗、染有病原菌及含有過量抗生素、磺胺劑等有害人體健康物質之食品，供人食用當然致生危害人體健康，明知為斃死豬肉而分切、販售之人，自亦應負食品衛生管理法第三十四條之刑責。
（五）販賣分切、包裝後之斃死豬肉被告，通常均又冒充合格豬肉或以其他詐術（例如告知係私宰活體豬肉、提出ＣＡＳ優良肉品標誌證明書，擔保豬肉係優良豬肉）矇騙買受者。一般民眾相信所購買豬肉係依法屠宰之合格豬肉，肉品經銷業者應保證所出售之豬肉係符合畜牧法、食品衛生管理法規定之合格豬肉，縱使買受人未開口查詢豬肉來源，肉品經銷業者亦因畜牧法等相關禁止規定而負有告知義務，方符法理。是肉品業者在明知自己所買入之豬肉係斃死豬肉後，不論以積極或消極方式冒充合法屠宰、檢查之豬肉屠體出售，均涉犯刑法詐欺罪。
（六）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例意旨參照）。又刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立（最高法院八十八年台上字第二九一六號判決意旨參照）。本件被告乙○○、甲○○、丙○○等人自九十二年間起出售大量斃死豬與丁○○，再由丁○○以合法屠宰豬肉之價格販賣給其他客戶，顯有以詐欺為業，並恃以維生之意，自無可疑。
（七）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且其如能預見共犯之行為有致重罪之結果之危險者，利用該共犯之行為，或縱容、默許共犯為之，而不違背其本意。或雖其主觀上無此預見及本意，然仍互相利用共犯之行為以達其原定犯輕罪之目的者，仍應分別情形論以該重罪之間接正犯或該輕罪之加重結果犯，有最高法院93年度台上字第6345號判決可參。辯護人雖辯稱被告甲○○與乙○○間、被告丙○○與丁○○間並無詐欺之犯行，應不成立詐欺罪云云。惟查，被告丙○○將斃死豬賣給被告丁○○，被告甲○○將斃死豬賣給被告乙○○，被告乙○○將轉賣給被告丁○○，被告丙○○、甲○○、乙○○均知悉該斃死豬最後均係要供一般消費者使用，而非依斃死豬再利用之方式為之，丙○○、乙○○始會以上開價格售與被告丁○○，被告甲○○亦始會以上開價格售與被告乙○○。是丙○○、乙○○、甲○○對其所販售之斃死豬，終會被佯以合法之屠宰豬販售給一般消費者，均有認識，是此過程顯均在渠等默示之範圍以內，渠等既各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，揆之判決上開意旨，自應就全部之結果共同負責，論以共同正犯。辯護人上開所辯，對共同正犯之認定，尚有誤解，自不足採。
四、論罪：
（一）核被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○所為，均係犯畜牧法第三十八條第二項、第一項第三款之罪、食品衛生管理法第三十四條第一項、第十一條第一款、第四款之罪及廢止前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。
（二）被告丙○○與趙建榮、趙梁淑禎三人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。被告甲○○與陳林春美及被告乙○○之間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○僱用不知情之沈淑俐、李昆達、阮秋犯之，為間接正犯。被告丁○○及蘇淑萍、洪清芳就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又丁○○分別與被告丙○○、甲○○、乙○○等人就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均各為共同正犯。
（三）被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○先後多次違反畜牧法及食品衛生管理法犯行，均時間緊接，所犯基本構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
（四）被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○所犯上揭違反畜牧法第三十八條第二項、第一項第三款之罪、食品衛生管理法第三十四條第一項、第十一條第一款、第四款之罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之食品衛生法第三十四條第一項、第十一條第一款、第四款之罪處斷。又其所犯違反食品衛生法之罪及常業詐欺罪之間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。
（五）公訴人認被告丙○○、乙○○、甲○○係犯廢棄物清理法第四十六條第一項第四款之罪暨第二項之常業罪，並未認渠等涉有廢止前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，惟其侵害之基本社會事實同一，本院自得變更檢察官起訴所引應適用法條，並審理之。
五、刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
（一）連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用舊法論以連續犯對被告較有利。
（二）牽連犯部分：被告行為後，刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開、等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之牽連犯之規定較有利於被告。
（三）共同正犯部分：修正施行前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即認共同正犯包括共謀共同正犯，但不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯。是新法共同正犯之規定，已限縮舊法共同正犯適用之範圍，故比較結果，以新法對被告較有利。
（四）想像競合犯部分：修正前刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正後之新刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，即刪除牽連犯之規定，並增訂想像競合犯不得科以較輕罪名最輕本刑以下之刑之限制，惟就上開新增訂之想像競合犯規定，乃屬法理之明文化，非屬法律之變更，尚不生比較新舊法之問題。
（五）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較有利於被告。
（六）常業犯部分：本件被告所犯次詐欺犯行，經檢察官以常業詐欺一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業詐欺罪。而修正前第三百四十條常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑逾有期刑徒刑七年以上，較原常業犯之法定刑為重。另常業詐欺之最高本刑為有期徒刑七年，連續詐欺可加重其本刑至二分之一，是連續詐欺之最高本刑為七年六月。故以適用廢止前刑法第三百四十條常業詐欺之規定對被告較有利。
（七）綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法上開規定較有利於被告，並一體適用之。（以上有最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（八）沒收部分：修正前刑法第三十八條第一項第二款規定「供犯罪所用或所得之物」、同條第三項「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，雖修正後刑法第三十八條第一項第二款並無修正，第三項則將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅屬文字之調整，並未涉及實質刑罰內容之變更，故適用結果並無有利或不利被告之情形，然按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係，應依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用（最高法院90年度台上字第1731號判決可參）。
（九）緩刑部分：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，係關於執行之事項，與罪刑之輕重問題無涉，應尊重制定新法之精神，適用新法第七十四條之規定。
六、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑固非無見。惟查：
（一）被告等人之犯行不符廢棄物清理法第四十六條第一項第四款處罰之要件，詳下所述，原審認應依該罪處罰。又被告等人有常業詐欺罪之適用，原審亦未依該罪論處。均有未合。
（二）被告丙○○係自九十二年六月起九十四年四月止，每月出約一千二百公斤，總共約二萬六千四百公斤之斃死豬。原審認定係至九十四年六月八日止，總共為十一萬二千公斤，其事實之認定顯有違誤。
（二）被告丁○○與被告乙○○、甲○○、丙○○，就上開犯行，分別有共同正犯之關係，原審並未論及，亦有未合。
（三）被告乙○○僱用不知情之沈淑俐、李昆達、阮秋犯之，為間接正犯，原審未論及，亦有未妥。
（四）刑法第三十八條第三項所稱「行為人」，不以到案受審判之人為限，苟有共犯關係，該供犯罪所用之物屬於共犯所有，亦應一併沒收。原審僅就各被告所有遭扣案之物宣告沒收，並未將共犯所有應沒收之物沒收，自有未合。
（五）檢察官上訴意旨，認原被告四人犯罪輕即重大，嚴重影響民生利益，被告不應併予宣告緩刑，原審量刑過輕等語。惟本院認原審已考量被告丙○○、甲○○、乙○○所犯之情，應給予自新之會，且賦予義務勞務及向公庫支付一定金額之條件，是原審尚稱妥適，檢察官上訴尚無理由。被告等上訴意旨，認原判決量刑過重，亦無理由。惟原判決既有上開未妥之處，自均屬無可維持，應由本院依法撤銷改判，以期適法。
七、量刑：
（一）爰審酌被告核被告丁○○、乙○○、甲○○分割販賣之斃死豬肉數量龐大，危害社會大眾健康甚鉅，且本案被告丙○○、甲○○、乙○○等人所加工製成之斃死豬肉均由被告丁○○以其銷售管道所販出，而被告丁○○銷售斃死豬肉長達二年之久，獲取不法利益甚多，且造成「上好肉粽店」之店譽及生意嚴重受損，遭受莫大之損失，被告甲○○、乙○○等人參與處理、加工而販賣斃死豬肉予被告丁○○之期間僅二月餘，為期甚短，而被告丙○○參與處理而販賣斃死豬肉予被告丁○○之期間雖亦長達將近二年，惟由檢警自被告丙○○處所扣得之物以觀，其處理之規模尚非甚鉅，又被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人事後均坦承犯行深表悔悟，態度甚佳等一切情狀，各量處如主文第二至五項所示之刑，以資懲儆。至於檢察官於起訴書雖認被告等人分別涉犯廢棄物清理法第四十六第二項之常業犯及常業詐欺罪而具體求處被告丁○○有期徒刑八年，併科罰金七百萬元，被告乙○○有期徒刑八年六月，併科罰金新臺幣七百萬元，被告甲○○有期徒刑九年，併科罰金新臺幣九百萬元，被告丙○○有期徒刑六年，併科罰金七百萬元等情，惟本院參酌上開所有情狀，認各量處如主文所示之刑為洽，已足懲儆，併此敘明。
（二）末查被告丙○○、甲○○、乙○○等三人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，且其等三人均坦承犯行，頗具悔意，是本院認被告丙○○、甲○○、乙○○等三人經此起訴審判科刑，已足促其警惕，而無再犯之虞，上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別依刑法第七十四條第一項第一款規定宣告緩刑如主文所示之期間（最高法院九十五年度第八次刑事庭決議參照），以啟自新；又被告丙○○、甲○○、乙○○等三人之上開犯行，影響社會大眾權益，危害社會大眾健康，是為兼顧社會公益之平衡，本院再三斟酌，爰就被告丙○○、甲○○、乙○○等三人在本件所分擔之犯行，及具體情節之輕重，而分別依刑法第七十四條第二項第四款、第五款之規定，命其等分別向公庫支付如主文所示之金錢，並至嘉義市聖馬爾定醫院提供義務勞務各二百四十小時，以此具體行動回饋社會，表徵其向社會大眾道歉之意，而聖馬爾定醫院就被告乙○○、甲○○、丙○○三人之義務勞務內容，可命其等在院內提供各種型態之勞務，亦可命其等至嘉義縣阿里山鄉配合實施依該醫院所實施之行政院衛生署於八十七年十二月二十八日報奉行政院核定之「加強山地離島及原住民醫療服務計畫」，並將被告等人是否確實忠誠服其勞務之實際情況隨時陳報執行檢察官，被告等人亦應確實、忠誠聽從該醫院之命令而提供勞務，若故意違反該醫院之命令而未確實、忠誠提供勞務而情節重大，該醫院亦可陳報檢察官聲請法院撤銷被告等人之緩刑宣告。本院並期被告乙○○、甲○○、丙○○等三人能確實記取教訓，切莫重蹈覆轍，且其三人之上開行為，對社會公益影響甚鉅，是為輔導、監督其等確實改過向善，乃均宣告於緩刑期內付保護管束。
八、沒收部分：
（一）扣案如附表編號一、二、三、六「沒收物」欄所載之物品，分別係被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人持供犯罪所用之物，業據其等均供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，均予宣告沒收。
（二）扣案如附表編號二、六所示「毋庸沒收之扣押物品」欄之之大型冷凍櫃，雖係被告乙○○、甲○○所有供本案犯罪所用之物，然該冷凍櫃平日即係渠等營生之工具，但客觀上顯非專供本件犯罪所用之物，是審酌渠二人犯罪之情節及該冷凍櫃之財產價值，本院併予宣告緩刑給渠等自新之機，若予沒收恐影響其日後之生計，即與本院給予緩刑之本意相違，故就被告乙○○、甲○○所有上開冷凍櫃，於茲尚無宣告沒收之必要，附此敘明。
（三）至於附表編號一、二、三、六「毋庸沒收之扣押物品」欄其餘所示之物，均非被告丁○○等人持供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。又扣案「毋庸沒收之扣押物品」如附表編號一、二所示之斃死豬肉均已化製銷毀，無從再予沒收，均併此敘明。
十、不另為無罪諭知部分（廢棄物清理法部分）：按廢棄物清理法第三十九條第一項規定：「事業廢棄物之再利用，應依中央目的事業主管機關規定辦理，不受第二十八條、第四十一條之限制」，同法第五十二條亦規定，違反第三十九條第一項規定，處以行政罰鍰。是廢棄物清理法關於事業廢棄物之再利用，已授權中央目的事業主管機關制定管理辦法管理之，不受同法第四十一條（即應申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件）之限制。又倘事業從事上開再利用行為，但未取得相關執照或不符經濟部公告之再利用管理方式規定，將違反廢棄物清理法第三十九條第一項規定，可依廢棄物清理法第五十二條、第五十三條處以行政罰。
其另有廢棄物清理法第四十五條第一項、第四十六條第一項第一款至第三款規定情形之一者，則同時移送法院科以行政刑罰。另有關斃死畜禽之再利用，依「農業事業廢棄物再利用種類及管理方式」之編號六「斃死禽畜再利用管理方式」規定：（二）用途：飼料及有機質肥料。並於（三）規定再利用機構應具備之資格。又肥料之製造或販賣，須向中央主管機關申請核准發給肥料登記證後始得為之，違者處以行政罰。從而，斃死豬係屬可再利用之事業廢棄物，其管理方式應依經濟部公佈之前開再利用管理辦法所定管理方式或行政院農委會公布之農業事業廢棄物再利用種類及管理方式為之，原則上不受廢棄物清理法第四十一條規定應取得公民營廢棄物清除機許可文件後始得從事清除、處理業務之規定。茲被告丙○○等人雖未取得從事清除斃死豬之許可文件而從事清除、處理斃死豬業務，自不得科以廢棄物清理法第四十六條第一項第四款之罪。又被告等人雖違反事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準之規定，然並未因而致人於死或重傷或致危害人體康導致疾病，復無證據證明已致污染環境。是被告等人所為自亦與廢棄物清理法第四十五條第一項、第四十六條第一項第一款至第三款規定情形不合。從而，揆之前揭說明，即不得對被告等科以廢棄物清理法之罪責。惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分之罪，有牽連犯、想像競合犯之裁判一罪之關，本院自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，畜牧法第三十八條第二項、第一項第三款，食品衛生管理法第三十四條第一項、第十一條第一款、第四款，刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十六條、（廢止前）第三百四十條、（修正前）第五十五條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第五款、第九十三條第一項、（修正前）第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩中 華 民 國 96 年 12 月 27 日附表：
┌──┬────┬────┬───────────┬───────────┐│編號│搜索對像│搜索地點│毌庸沒收之扣押物品 │ 沒收物 │├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│一 │丁○○ │屏東縣長│桌曆四本、三聯式出貨單│1、包裝斃死豬肉用之塑 ││ │蘇淑萍 │治鄉繁榮│六本、記事簿一本、新光│ 膠袋六袋 ││ │洪清芳 │街8號 │銀行支票簿存根二本、 │2、包裝斃死豬肉用之紙 ││ │ │ │聯信商業銀行支票簿存根│ 箱一千零十一個 ││ │ │ │一本、聯信商業銀行儲蓄│3、打包機一臺 ││ │ │ │存款簿及支票存款簿各一│4、封口機一臺 ││ │ │ │本、聯信商業銀行代收票│5、電鋸二支 ││ │ │ │據送件簿一本、內含0939│6、肉片機一臺 ││ │ │ │927828號SIM卡一枚之INN│7、磅秤一臺 ││ │ │ │OSTREAM牌行動電話一隻 │8、攪肉機一臺 ││ │ │ │、車號00-0000號自用小 │9、三坪及一坪冷凍櫃各 ││ │ │ │貨車一輛 │ 一臺 ││ │ │ │ │（備註：斃死豬肉二千零││ │ │ │ │八十公斤業經依法化製銷││ │ │ │ │毀，已無從沒收） │├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│二 │乙○○ │雲林縣北│中連貨運託運單一本、帳│1、切片機一臺 ││ │ │港鎮新南│冊一本、出貨簿四本、打│2、切條機一臺 ││ │ │路115號 │卡考勤表四張、乙○○之│3、切割器二臺 ││ │ │ │妹黃鳳嬌土地銀行存摺一│4、包裝機一臺 ││ │ │ │本、記帳本一本、價目表│5、電子磅秤一臺 ││ │ │ │一張、丁○○及蘇貴煌名│ ││ │ │ │片各一張、大型冷凍櫃二│（備註：斃死豬肉三千三││ │ │ │台 │ 百公斤業經依法化製銷 ││ │ │ │ │ 毀，已無從沒收） ││ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│三 │丙○○ │臺南縣鹽│電話簿1本、內含09251 │1、鐵鉤一支 ││ │趙梁淑禎│水鎮歡雅│17581號及0000000000號 │2、屠刀二支 ││ │趙建榮 │裡99之22│SIM卡各一枚之行動電話 │ ││ │ │號 │二隻、趙梁淑禎鹽水鎮農│ ││ │ │ │會存摺一本、趙建榮鹽水│ ││ │ │ │鎮農會存摺一本、丙○○│ ││ │ │ │鹽水鎮農會及中小企業銀│ ││ │ │ │行存摺各一本、估價單十│ ││ │ │ │六張、車號00-0000號自 │ ││ │ │ │用小貨車一輛 │ │├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│四 │邱忠慶 │雲林縣二│車號000-00號自用小貨 │ ││ │ │崙鄉忠和│車一輛 │ ││ │ │路8之6號│ │ │├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│五 │楊森然 │屏東縣屏│肉品進貨單十一紙、斃死│備註：斃死豬豬肉丁四十││ │郭芸馨 │東市豐年│豬豬肉丁四十九點二公斤│九點二公斤、斃死豬小肉││ │ │街136號 │、斃死豬小肉丁二十四公│丁二十四公斤及肉裏斃死││ │ │、138號 │斤、肉裏斃死豬肉之肉粽│豬肉之肉粽九百十顆業經││ │ │上好肉粽│九百十顆 │依法化製銷毀 (已無從沒││ │ │店 │ │收)。 │├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│六 │甲○○ │雲林縣元│甲○○元長鄉農會存摺 │1、屠刀十五支 ││ │ │長鄉北安│一本、名片一張、車號 │2、鐵鉤三支 ││ │ │路十三之│B9-6819號自用小貨車一 │3、磨刀用挫刀二支 ││ │ │六號旁鐵│輛。大型冷凍櫃一台。 │4、砂輪機一臺 ││ │ │皮屋 │ │5、塑膠袋二十個 ││ │ │ │ │ │└──┴────┴────┴───────────┴───────────┘附錄法條：
畜牧法第38條第2項、第1項第3款有下列情形之一者，處新臺幣 10 萬元以上 50 萬元以下罰鍰：
一、違反第 12 條之 1 規定，擅自推廣、利用未經田間試驗、生物安全性評估涉及遺傳物質轉置之種畜禽或種原者。
二、違反第 29 條第 1 項規定，擅自於屠宰場外屠宰或其屠宰未經依同條第 2 項規定檢查者。
三、違反第 32 條第 1 項規定，將未經屠宰衛生檢查或經檢查為不合格之屠體或內臟供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣者。
四、擅自變更或偽造第 32 條第 4 項所定之屠宰衛生檢查合格標誌者。
五、違反第 37 條規定，製造或輸入不符合國家標準 (CNS) 之乳製品者。
有前項各款情形之一，情節重大或一年內再犯者，處 3 年以下有期徒刑或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
因執行業務犯前項之罪者，除依該項規定處罰其行為人外，對僱用該行為人之法人或自然人，亦科以前項之罰金。
有第 1 項第 3 款情形時，主管機關得對該等屠體、內臟予以沒入。
食品衛生管理法第34條第1項有第 31 條至前條行為，致危害人體健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 18 萬元以上 90 萬元以下罰金。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 6 個月以下有期徒刑、拘役或科新台幣 10 萬元以下罰金。
食品衛生管理法第11條第1款、第4款食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、贈與或公開陳列：
一 變質或腐敗者。
二 未成熟而有害人體健康者。
三 有毒或含有害人體健康之物質或異物者。
四 染有病原菌者。
五 殘留農藥含量超過中央主管機關所定安全容許量者。
六 受原子塵或放射能污染，其含量超過中央主管機關所定安全
容許量者。
七 攙偽或假冒者。
八 逾有效日期者。
九 從未供於飲食且未經證明為無害人體健康者。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法 (舊 88.02.03 以前)第340條以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。