臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1157號上 訴 人即 被 告 甲○○指 定 辯護 人本院公設辯護人 丁○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第427號中華民國96年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第2825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於攜帶兇器強盜及定執行刑部分撤銷。
甲○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。又犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑貳月、參月及參月，應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、甲○○曾違反毒品危害防制條例，經台灣高等法院判處有期徒刑9月確定，於民國（下同）91年12月17日執行完畢。
二、又意圖為自己不法之所有，於96年5月8日上午10時16分許，攜帶足以傷害人體，而可供兇器使用之小型鐮刀一把，置放在其後褲袋內，前往雲林縣元長鄉子茂村1鄰子茂2之25號其在雲林縣麥寮六輕工作之雇主江晉利住處，以交付身分證辦理六輕出入證為由，使江晉利之配偶丙○○開門讓其進入屋內，趁丙○○撥打電話向丈夫問明細節而不注意之際，竊取丙○○置放辦公桌上內有新台幣（下同）300元、金融卡2張及健保卡4張之皮包一個，得手後迅速放入其褲袋內。適為只撥了4個電話號碼的丙○○看到，丙○○乃加以質問：你要幹什麼？甲○○竟另行起意，而基於意圖為自己不法之所有之強盜之犯意，立即自後褲袋取出鐮刀，並舉高脅迫喝稱：錢拿出來，不然要砍妳！致丙○○心生畏懼而不能抗拒，大聲喊叫，並往門口移動，甲○○進而逼近揚稱：妳再大聲，我就砍下去。並要丙○○到樓上拿錢，丙○○表示：樓上沒錢，錢在樓下茶几上。甲○○復揚稱：把錢拿出來，不然即予揮砍。此際因丙○○已閃到門口，乃反射性地推了甲○○一下，甲○○一時心虛緊張乃跑出屋外騎車逃逸，致未遂。丙○○於同日向警察報案後，當晚並由警察陪同至甲○○家中，當場加以指認。
三、甲○○又另意圖為自己不法之所有，並分別起意先後於①同年月19日下午3時左右，在雲林縣○○鎮○○路○路旁，徒手竊取腳踏車1台，供自己代步用。②並於同年月日晚間9時
10 分左右，在雲林縣虎尾鎮立仁里復興116號前，利用乙○○所有車牌號碼000-000號重型機車鑰匙插於車上未拔下，徒手竊得該重機車，供自己代步用。③再於同年月22日下午3時5分左右，至雲林縣○○鎮○○里○○街○○○號，戊○○所經營之麵攤，利用戊○○不注意時，徒手竊取戊○○所有內有約10, 0 00元及印章2枚之皮包1個。嗣經警察於同年月22日晚間9時30 分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號亞虎遊戲場對甲○○進行盤查，要求其主動提示口袋內之物品，而發現戊○○之皮包，皮包內有戊○○的印章，因而懷疑甲○○涉及竊盜。經追問後，甲○○承認竊取戊○○之皮包，並在警察還未發覺上述腳踏車竊案及乙○○重機車竊案的情形下，甲○○即主動供出並接受裁判。
四、案經雲林縣警察局虎尾分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之5分別定有明文。
二、本案被害人乙○○、戊○○在警局之陳述、戊○○認領贓物之贓物認領保管單，對於被告而言，雖係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上不得作為證據。惟被告及指定辯護人於本院調查證據時並未有所異議，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據。而乙○○及戊○○僅係陳述失竊之情形，而贓物認領保管單係領回贓物之收據，警局應無違法取供或令戊○○為不實記載之必要，本院審酌筆錄及保管單作成時之情況，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、（關於事實欄三竊盜部分）訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上開竊盜事實供認不諱，核與乙○○、戊○○在警局供述之情節相符。且有腳踏車照片及戊○○簽具之贓物認領保管單在卷可證，此部分犯行可以認定。
二、（關於事實欄二竊盜及強盜未遂部分）
①、被告除否認係屬強盜外，對其以辦理六輕工地出入證為由，
在丙○○之住處，攜帶小型鐮刀於上開時間，利用被害人丙○○撥打電話不注意之際，竊取其放置在辦公桌上之皮包及於將皮包放入其後褲袋竊取得手時，為未撥完電話之丙○○發現後對其質問：要幹什麼？被告即取出鐮刀並舉高脅迫喝令丙○○拿錢出來，否則即予揮砍。丙○○大聲叫喊，被告進而逼近揚稱：「你再大聲，我就砍下去」。並要丙○○至樓上拿錢，因丙○○向其表示樓上沒錢，錢在茶几上。被告復揚稱：錢拿出來，否則將予揮砍，而因丙○○已閃到門口，乃反射性的推被告一把，被告即因心虛緊張跑出屋外騎車逃逸等事實均坦白承認，並經被害人丙○○於原審及本院具結證述屬實，且有被告所攜帶同類型鐮刀之照片在卷可憑。是被告確有攜帶小型鐮刀竊取丙○○之皮包，並持該鐮刀威嚇脅迫丙○○交出現款未遂之犯行堪以認定。
②、被告雖辯稱：伊未脅迫丙○○，丙○○之行動仍屬自如，伊
僅係恐嚇取財而已。惟查：被告既承認取出鐮刀並舉高揚言將予揮砍喝令丙○○交出現款，而為制止丙○○叫喊復逼近揚言：再大聲就砍下去等情節。足見丙○○已心生畏懼，而非被告所稱之行動自如，否則其又何致大聲喊叫？此並經丙○○於原審及本院證述其當時內心懼怕屬實。丙○○於原審復證稱：當時沒有其他人在家（第32頁反面），沒有想過要反抗，只想要出去，被告說不能叫，沒有辦法抵抗，因為被告拿刀（第31頁筆錄）。按丙○○係女子，體能自較被告為弱，就當時僅丙○○一人在家，其面對持刀對其威嚇之被告，自足以抑壓其抗拒，而使其處於不能抗拒之狀態。丙○○固曾推被告一下，惟據其證稱係因其當時已閃到門口，為使自己能逃出掙脫之潛意識反應，自不能因此而認其並未陷於不能抗拒之狀態。查被告持刀以將予揮砍之目前現實危害脅迫丙○○，因而至使丙○○不能抗拒，核與強盜之行為相當，所辯僅係恐嚇取財云云，尚非可採。
三、核被告所為事實欄三之三次竊盜行為各犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告所攜帶之鐮刀在客觀上足以傷害人體，為兇器之一種。被告攜帶兇器趁丙○○撥打電話不注意之際，竊取丙○○之皮包，核與搶奪罪係趁人不備公然奪取之要件不合，另犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又其攜帶兇器強盜未遂，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪。被告有事實欄一所示之前科犯罪及執行完畢日期，有台灣高等法院前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內以故意再犯本件各罪，為累犯，依法加重其刑。惟其所犯事實欄三編號①②之竊盜部分，係於警局未發覺前即主動供出（警卷第1至4頁被告筆錄），並接受裁判，與自首之要件相符。又加重強盜部分僅止於未遂階段，分別依自首及未遂犯之規定，減輕其刑，並各先加後減。關於被害人丙○○之部分公訴人雖認被告係犯刑法第330條第1項之加重強盜既遂罪。但查：丙○○於原審供稱：被告拿皮包時還沒有拿出鐮刀，是被告把錢（應係皮包）放進口袋，才把鐮刀拿出來，被告在偷拿皮包時並沒有使用暴力行為（第31頁反面、第32頁）。其於本院復證稱：被告拿皮包時其並未看到，是被告將皮包放入褲袋時，被其發現，所以電話沒打完，只撥了四個號碼。足見被告係趁丙○○撥打電話不注意之際竊取其放在桌上之皮包，迨被告將皮包放入其後褲袋竊取得手之際，始為丙○○發現，被告於丙○○發現後始又持刀對丙○○威嚇脅迫交付現款。按被告於拿取皮包得手時，既未使用強暴或脅迫之手段，自與刑法強盜罪之構成要件有間，此部分應僅成立竊盜罪。與其在被丙○○發現後持刀脅迫之另一階段犯行，應予分別觀察。被告於警局固坦承「搶」皮包，且案發當時被告係戴全罩式安全帽，而其所騎之機車並已取下牌照，惟是否構成強盜既遂罪，自仍應以被告著手之行為是否合乎強盜罪之構成要件為準，與被告犯罪之準備動作或犯罪動機無關，被告並未以強暴之手段強取皮包或脅迫喝令丙○○交付皮包，已如前述。而其前後之二行為又可分開觀察，足見其係竊取皮包得手後因為丙○○發現，始又另萌強盜之犯意，而持刀脅迫喝令丙○○交付現款，被告自應成立竊盜及強盜未遂罪。此部份起訴書犯罪事實欄業已敘述被告自桌上拿取皮包之事實，自應認為業已起訴，本院自應一併審理，並變更起訴法條。被告所犯三次竊盜、攜帶兇器竊盜及強盜未遂等5罪，犯意各別，構成要件不同，應予併合處罰。再被告於竊盜得手後另持刀脅迫之目的既非在防護贓物或脫免逮捕或湮滅罪證，自與準強盜罪之要件不合，並無加重準強盜罪之問題，併予敘明。
四、關於事實欄三被告所犯三次竊盜部分，原判決認為事證明確，援引刑法第320條第1項、第47條第1項、第62條前段（編號①②部分）及刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告素行不良，但所得不多，且關於編號①②部分係被告自首供出等一切情狀，依次量處有期徒刑2月、3月及3月，經核並無不合。被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。惟有關被害人丙○○部分，原判決事實欄既認定被告係趁丙○○撥打電話之際，快速拿放口袋，因為被丙○○看到，被告為確保拿到之皮包，並讓丙○○繼續交付其他財物，而始拿出鐮刀脅迫威嚇，則被告顯係利用丙○○撥打電話未加注意之際竊取皮包，其於竊盜既遂後為確保拿到之皮包，始又持刀威嚇脅迫丙○○交付其他財物，顯係竊盜得手後另行基於強盜之犯意，原判決固認被告自始即係基於強盜之故意，惟被告拿取皮包既未施用強暴或脅迫之手段，則又如何認定被告係構成強盜罪？顯未能為合理之解釋。被告上訴辯稱其僅係恐嚇取財，固無可取，但原判決認被告係犯加重強盜既遂罪，既非妥適，自應將原判決關於攜帶兇器強盜及所定之執行刑予以撤銷改判。審酌被告至雇主宅內行竊，於被發現失風，竟又持刀威嚇企圖行強，於被手推後即奪門逃逸，並未傷害被害人及其犯罪手段、竊取所得財物不多，審理時坦承行竊及持刀威嚇交付財物，犯後態度尚屬良好等一情狀，就其所犯攜帶兇器竊盜罪量處有期徒刑8月，另就其所犯攜帶兇器強盜未遂罪量處有期徒刑3年8月，並與上訴駁回部分所處有期徒刑2月、3月及3月，定其執行刑為有期徒刑4年6月。小型鐮刀一把業經被告丟棄而滅失，已據被告供述在卷，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第321條第1項第3款、第330條第2項第1項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
強盜未遂罪如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘竊盜罪不得上訴。
書記官 戴淑敏中 華 民 國 97 年 1 月 25 日附錄法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第330條第1、2款犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。