臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1193號上 訴 人即 被 告 乙○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）選任辯護人即扶助律師 蘇文奕律師上 訴 人即 被 告 丙○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）選任辯護人即扶助律師 卓平仲律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人即扶助律師 許雅芬律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1663號中華民國96年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第3961號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸捌公克）及第二級毒品安非他命壹包（含袋重零點柒公克），均沒收銷燬之，扣案盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋壹個（重壹點零壹公克）及盛裝第二級毒品安非他命之空包裝袋壹個，均沒收。販賣第一級毒品所得共計新臺幣貳萬陸仟元與丙○○連帶沒收之（其中新臺幣壹萬伍仟元部分應與甲○○連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產與丙○○連帶抵償之（其中新臺幣壹萬伍仟元部分應與甲○○之財產連帶抵償之）。又共同連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑拾陸年，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸捌公克）及第二級毒品安非他命壹包（含袋重零點柒公克），均沒收銷燬之，扣案盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋壹個（重壹點零壹公克）及盛裝第二級毒品安非他命之空包裝袋壹個，均沒收。販賣第一級毒品所得共計新臺幣貳萬陸仟元與丙○○連帶沒收之（其中新臺幣壹萬伍仟元部分應與甲○○連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶與丙○○抵償之（其中新臺幣壹萬伍仟元部分應與甲○○之財產連帶抵償之）。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸捌公克）及第二級毒品安非他命壹包（含袋重零點柒公克），均沒收銷燬之，扣案盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋壹個（重壹點零壹公克）及盛裝第二級毒品安非他命之空包裝袋壹個，均沒收。販賣第一級毒品所得共計新臺幣貳萬陸仟元與乙○○連帶沒收之（其中新臺幣壹萬伍仟元部分應與甲○○連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產與乙○○連帶抵償之（其中新臺幣壹萬伍仟元部分應與甲○○之財產連帶抵償之）；又共同連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑壹拾伍年，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸捌公克）及第二級毒品安非他命壹包（含袋重零點柒公克），均沒收銷燬之，扣案盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋壹個（重壹點零壹公克）及盛裝第二級毒品安非他命之空包裝袋壹個，均沒收。販賣第一級毒品所得共計新臺幣貳萬陸仟元與乙○○連帶沒收之（其中新臺幣壹萬伍仟元部分應與甲○○連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產與乙○○連帶抵償之（其中新臺幣壹萬伍仟元部分應與甲○○之財產連帶抵償之）。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；減為有期徒刑伍年。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸捌公克）及第二級毒品安非他命壹包（含袋重零點柒公克），均沒收銷燬之，扣案盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋壹個（重壹點零壹公克）及盛裝第二級毒品安非他命之空包裝袋壹個，均沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元與乙○○、丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、丙○○之財產連帶抵償之。
事 實
一、丙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以83年度訴字第916號、83年度訴字第2160號，分別判處有期徒刑3年1月、3年2月確定，入監執行後，於民國（下同）86年7月10日假釋出獄，並於89年12月27日縮刑期滿執行完畢。甲○○前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑6月確定；又因另犯違反毒品危害防制條例案件，再經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第1649號判決判處有期徒刑10月確定，經定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，於92年4月9日執行完畢。
二、丙○○與甲○○猶不知悔改，與乙○○意圖營利，共同基於連續販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先由乙○○陸續向不詳人士購入不詳數量之第一級毒品海洛因後，隨即在臺南縣永康市○○街○○○巷○○號乙○○租屋處或同市○○路○○○巷○號3樓之2丙○○租屋處內，利用夾鏈袋將第一級毒品海洛因分裝成不詳數量之小包裝，繼之由乙○○指示丙○○持用0000000000號行動電話，供不特定購毒者聯絡海洛因交易事宜，並在如附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示許尚文、鄭景安、戴偉成、張家銘、陳文忠多次，而獲取如附表三所示之所得。
三、乙○○與丙○○復另行起意，或因私人情誼，或為招攬生意，共同基於無償轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於如附表二所示時間、地點，連續無償轉讓第一級毒品海洛因多次予如附表二所示廖慶龍及張家銘。
四、嗣乙○○於94年1月21日下午4時40分，在台南縣永康市○○街○○○巷○○號住處為警查獲，並扣得海洛因17包（毛重約8.5公克）、分裝袋87個、注射針筒一支（以上證物為另案扣押）。其後於94年2月4日下午1時30分許，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮員警持搜索票前往丙○○位於臺南縣永康市○○路○○○巷○號3樓之2租屋處內搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1包（含袋重1.5公克）、第二級毒品安非他命1包（含袋重0.7公克，所涉吸用毒品罪嫌另案由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴）、使用過針筒9支、玻璃球2個、吸管3支、橡膠軟管1條、安非他命吸食器1組、夾鍊袋25個、行動電話2支（含SIM卡）及SIM卡9張。而甲○○則於警方尚未發覺其犯罪前，於94年2月5日凌晨自動到警局供出其販賣毒品之犯行而接受裁判。
五、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查共同被告丙○○、甲○○於警詢中關於被告乙○○之證述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，且被告乙○○不同意作為證據，原則上不得作為認定被告乙○○之證據資料；另檢察官亦未證明同案被告丙○○及甲○○於警詢之證述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是同案被告丙○○及甲○○於警詢中關於被告乙○○之證述，應不得採為認定被告慶良犯罪事實之證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開證據外，本案認定事實所引用之言詞及書面證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
三、至證人陳文忠之警詢筆錄，被告乙○○及其辯護人本爭執其證據能力，惟於本院審理中同意該警訊筆錄有證據能力（本院卷第61頁），是證人陳文忠之警詢筆錄自有證據能力，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因及轉讓海洛因予他人之犯行，辯稱：我認識丙○○及甲○○，但我不曾與丙○○及甲○○共同販賣毒品，也未曾轉讓海洛因給他人，是丙○○及甲○○要將責任推給我，我不認識許尚文、張家銘、陳文忠、鄭景安、廖慶龍及戴偉成，93年9月30日與陳文忠之通話內容，係因陳文忠打電話給丙○○，丙○○要伊替其拒絕云云。被告丙○○及甲○○固坦承有依被告乙○○之指示交付買賣之海洛因予買受毒品之人，並將所收取買毒品之人交付之金錢轉交被告乙○○等語，惟均辯稱該行為並非販賣毒品云云。而被告丙○○亦矢口否認轉讓海洛因予廖慶龍及張家銘云云。被告乙○○之辯護人為被告乙○○辯稱：被告乙○○否認有販賣及轉讓海洛因之犯行，且各證人之證述諸多瑕疵，不足為不利於被告乙○○之認定，求為無罪判決云云。被告丙○○之辯護人為被告丙○○辯護：被告丙○○均坦承犯行，其並無利益所得，只是被控制指使販賣毒品行為，應為幫助犯的行為，請庭上從輕量刑給予自新的機會云云。被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯護：被告甲○○犯後坦承犯行，態度良好，且因長期身染毒癮致自我控制能力低落，被告行為應為幫助犯的行為，且被告甲○○係自首本案之犯行云云。
二、關於證據取捨與事實認定所採取之法則：㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，業據最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨揭櫫甚明。是本院綜觀本案證人許尚文、鄭景安、戴偉成、張家銘、廖慶龍、張家銘於警、偵及原審審理中之供述及證人陳文忠於警訊、偵訊中供述，如認所言確為實屬，雖就購買次數及金額，前後陳述略有歧異，本院認此應係因時間經過致記憶模糊等情所致，自難僅依此情，遽認證人全部供述均不可採。從而，供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指有證據上理由矛盾、違法之採證原則。
㈡再者，如證人證言已認定被告確有販賣毒品之犯行，然因證
言前後差異，將導致影響被告成罪罪數或所得金額認定，經本院細譯現存證據結果，仍存有無法排除之疑問，即有合理之懷疑，則採取罪證有疑，利於被告之採證原則。是以，證人許尚文等人於警、偵訊或原審審理中，關於向被告購買毒品之次數及金額，或被告轉讓毒品之次數，如依其等陳述及卷附現有證據，無法為明確認定，本院將依「罪疑唯輕」原則予以判斷。
㈢又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須有補強證據以
擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、經查：㈠關於被告3人被訴販賣海洛因之部分：
⒈被告乙○○、丙○○與甲○○互相認識，被告乙○○之綽
號為「黑龍」，被告丙○○之綽號則為「祖兒」、「阿華」及「玲仔、阿玲」，被告乙○○係於94年1月21日為警查獲，被告丙○○則於同年2月4日始為警拘獲，並扣得如事實欄所載之物，被告甲○○則於94年2月5日自行到案說明，上揭各節均為被告3人所不爭執，此部分之事實堪信為真實。
⒉被告丙○○及甲○○於原審準備程序時雖坦承檢察官所起
訴之事實，惟辯稱渠等之行為並非販賣毒品云云，然所謂販賣毒品，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。被告丙○○及甲○○既坦承有依被告乙○○之指示接聽電話或交付買賣之海洛因予買受毒品之人，並將所收取購買毒品之人交付的金錢轉交被告乙○○等語，從而其等既有將毒品依被告乙○○之指示交付給購買毒品者之行為，再向購毒者收取購買毒品之金錢，自係以營利為目的將毒品賣出之行為，而該行為即該當販賣毒品之構成要件，並非犯罪構成要件以外之行為，自非刑法上幫助犯之定義，亦不因其向購毒者收取購買毒品之金錢，事後有交付給被告乙○○而得解免於販賣毒品之罪責。
⒊被告丙○○及甲○○均係受被告乙○○之指示與被告乙○○共同販賣海洛因：
⑴被告丙○○於96年8月15日原審審理中以證人身分結證：
我所施用毒品海洛因約自93年7月左右開始向乙○○買的，我幫乙○○接聽電話及送海洛因給購毒品者…，我認識鄭景安、張家銘、戴偉成、許尚文，我有幫乙○○送過毒品海洛因交給鄭景安、張家銘及許尚文，我和甲○○是由朋友介紹認識乙○○，之後為了跟乙○○買毒品和甲○○去找乙○○…等語（原審卷㈠第377至389頁）。
⑵被告甲○○於95年9月13日偵查中以證人身分結證：我和
丙○○有幫乙○○販賣毒品，乙○○利用電話聯絡交易毒品，聯絡完後會叫我或丙○○去交易毒品，並將販毒所得收回來，丙○○自93年7月開始開始幫乙○○販賣毒品，我有發現丙○○在幫乙○○接電話聯絡毒品交易，有時丙○○聯絡完後會找我一起出去送毒品…等語（偵查卷96頁至98頁）。另於96年8月15日原審審理中以證人身分結證：93年9月出所後，我除了向乙○○拿毒品外，並沒有其他毒品來源，購買毒品的人會打乙○○的手機，如果我和丙○○在乙○○的住處，乙○○會和購毒者談好價錢數量及地點，我和丙○○再去送毒品，丙○○會接聽電話是乙○○在忙的時候，丙○○也幫乙○○接電話聯絡毒品交易…等語，經查被告甲○○前後證述內容均互核相符，且自承有受被告乙○○之指示與被告丙○○共同販賣海洛因乙節，經核亦與被告丙○○證述之內容一致，佐以被告乙○○係於94年1月21日為警查獲，被告丙○○則於同年2月4日始為警拘獲，被告甲○○遲於94年2月5日始自行到案說明，足見被告丙○○及甲○○間並無任何機會足以勾串證詞而故意為不利益於被告乙○○之陳述。再者，被告乙○○於警詢中自述：因被告丙○○不將其所有之小狗交還，故曾與丙○○發生口角云云，復於原審審理時稱：與丙○○曾因金錢糾紛吵架過云云，被告乙○○2次所述與丙○○間之糾紛內容迥異，已難信為真實，況販買第一級毒品係本刑為死刑及無期徒刑之重罪，被告丙○○、甲○○既坦承自己販賣毒品海洛因之犯行，苟非被告乙○○確有共同販賣毒品之行為，衡情亦無僅因細故而殃及無辜進而故意誣陷乙○○之理，且被告丙○○之證述復與被告甲○○之結證相符，綜上應認被告丙○○及甲○○之證言與事實相符而足堪採信。
⑶證人陳文忠曾於93年9月30日12時50分時以0000000000行
動電話撥打0000000000行動電話，當時接聽電話者為被告丙○○，2人間之對話內容如下：「陳文忠：『我300先還妳，妳1餐先讓我只一下咧』；丙○○『喔，你怎麼都要這樣啦』」，隨即於8分鐘後即同日13時撥打0000000000號行動電話，當時接聽電話者即為被告乙○○，2人間之對話如下：「陳文忠：『發仔嗎？』；乙○○：『怎樣啦？』；陳文忠：『我300先還你』；乙○○：『最後一次，再來咧』；陳文忠：『我300先還你』；乙○○：『啊300先還我，要怎樣咧？』；陳文忠：『拿1餐讓我只一下』」（見警詢筆錄第115頁），顯見被告乙○○確亦有另一綽號為「發仔」，並有使用上揭0000000000號行動電話，用以接聽購買毒品者訂購毒品，而對購買毒品者之議價有決策之權限。又被告丙○○曾於93年10月4日7時54分以0000000000號行動電話撥打真實姓名年籍不詳綽號「欽仔」之男子之行動電話，通話內容如下：「丙○○：『你在哪？』；欽仔：『我現在出去買筆啦，我朋友看你們發仔帶那麼多人，說會怕啦』；丙○○：『怕啥咧，你等一下』；（換乙○○接聽電話）乙○○：『喂』；欽仔：『發仔，你帶一堆人，我朋友當作便衣的…』；乙○○：『沒啦？，都妹仔拿下去而已』…欽仔：『我看你要自己拿過去，還是叫你妹仔拿過去』；乙○○：『我叫妹仔拿過去就好』。」該「欽仔」隨即於4分鐘後撥打丙○○所持0000000000行動電話問丙○○現人在何處？並表明「欽仔」現於永大路與中山北路路口處等情，而被告乙○○復於6分鐘後撥打行動電話予丙○○，通話內容如下：「丙○○：『不要做了啦，看到我們來而已，就直直一直騎去…』；乙○○：『好啦』。」然後「欽仔」即於4分鐘後撥打行動電話與丙○○，通話內容如下：「欽仔：『喂，妹仔，你剛才害我在這邊等，害我朋友很驚慌，你現在是有沒有意思要交接』；丙○○：『你是在驚慌什麼？我們就已經騎去了，你看到我們就一直騎去』；…。」（見警詢筆錄第119頁至120頁），由此電話譯文均足徵被告丙○○確實依被告乙○○之指示交付毒品與購買毒品之人，又上述監聽內容中，被告乙○○及丙○○與購毒者之對話內容充滿販賣毒品之暗語訊息，包含討論販毒之價格、數量、相約見面地點等等，當足認定被告乙○○確有與被告丙○○共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔無誤。
⑷又由0000000000電話監聽之譯文顯示：①被告丙○○於
93年9月26日自稱係「發仔」妹妹，直接與上游毒販「十八仔」連繫毒品販入事宜（警卷第98頁）。②被告乙○○於93年10月7日要求被告丙○○核對帳冊，查詢尚欠上游毒販「江仔」多少款項（警卷第130頁）。③該0000000000電話自93年9月23日起至93年10月8日止，大部分之時間均由被告丙○○接聽，少數時間始由被告乙○○接聽，惟被告乙○○時常以其電話0000000000與被告丙○○之0000000000聯絡有關買賣毒品之事宜，且被告乙○○均居於主導者之角色與被告丙○○對話，是被告丙○○應係受被告乙○○之指示持有該0000000000行動電話以便與購毒者聯絡無疑。
⑸關於販賣海洛因予證人許尚文之部分：
①證人許尚文於94年3月29日警詢中陳稱：我都是向一名
綽號「祖兒」之女子及綽號「黑龍」之男子購買海洛因，以每小包1千元之價格向綽號「祖兒」之女子及綽號「黑龍」之男子購得。我以我所有之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話與綽號「祖兒」之女子及綽號「黑龍」之男子聯絡，由綽號「祖兒」之女子或綽號「黑龍」之男子指定毒品交易之地點，再前往該處交易。我都是向綽號「祖兒」之女子及綽號「黑龍」之男子說：「我要1千元」，就表示說我要購買1千元之海洛因，然後綽號「祖兒」之女子及綽號「黑龍」之男子就會跟我約定交易之時間、地點。我是於93年9月中旬開始至93年11月上旬期間向綽號「祖兒」之女子及綽號「黑龍」之男子購買毒品。購買毒品大部分是「祖兒」交給我的，有時候是「黑龍」交給我等語。另於96年5月23日原審審理中具結證稱：
「祖兒」就是在場的丙○○，總共向「祖兒」買過海洛因2次，交易地點是在臺南縣永康市○○路可口可樂超商那邊，時間是93年9月份至93年11月左右，每次交易1包，價格為1包1千元，這兩次交易都是丙○○接聽的，但拿海洛因到現場給我的是另外一個女生，那位女生到現場後問我是否是「許仔」，我說是，她就交給我。我和「黑龍」之人不熟，我只認識丙○○等語，與證人許尚文於警詢中之供述互符一致。另佐以證人許尚文自承確有如警卷第133頁監聽報告表所載與被告丙○○之通話，該通話內容如下：「許尚文：『祖兒，我許仔啦，我要問說2千，差不多是幾ML？』；丙○○：『60』；許尚文『60，好啦，用卡水咧喔』；丙○○：『好啦』；許尚文『在哪裡等？可口可樂？』；丙○○：『好啦』」，顯見證人許尚文確向被告丙○○購買海洛因毒品，雙方並約定於可口可樂超商交付等情，而與證人許尚文歷次陳述購買毒品之對象、金額及交付之地點相符，當足認定歷次證述之內容相符之部分確屬可採。
②從而，證人許尚文於93年9月中旬起至93年11月上旬間
，在臺南縣永康市○○路可口可樂超商處，分別向被告乙○○、丙○○、甲○○等3人買受毒品海洛因各1小包，價值分別為1千元及2千元，足堪認定。
⑹關於販賣海洛因予證人鄭景安之部分：
①證人鄭景安於94年3月9日警詢中陳稱：我都是向一名
綽號「黑龍」之男子及綽號「祖兒」之女子購買海洛因，我以每小包500元之價格購買海洛因。我以我所有之行動電話0000000000或是公共電話，撥打0000000000號行動電話給綽號「黑龍」之男子，打通以後是綽號「祖兒」之女子或綽號「黑龍」之男子接聽，在我表示要購買的毒品數量以後，綽號「祖兒」之女子或綽號「黑龍」之男子就會叫我到永康市○○街的偉庭游泳池門口交易毒品，我在電話中向綽號「祖兒」之女子及「黑龍」之男子說「5」或是「1」，就表示說我要購買500元或1千元的海洛因毒品，然後綽號「祖兒」之女子、「黑龍」之男子就會跟我約定交易之時間、地點，有時候是綽號「祖兒」之女子，有時候是綽號「黑龍」之男子，有時候是由另一名不認識之女孩子與我交易毒品海洛因。我是於93年7月間開始至94年1月15日止，這一段期間均向綽號「祖兒」之女子、綽號「黑龍」之男子購買毒品海洛因等語，並指認被告乙○○、丙○○及甲○○之相片稱即為交付買賣毒品之人。次於94年4月18日偵查中具結陳述稱：海洛因是我向綽號「祖兒」的人購買的，我是93年7月開始至94年1月15日止都向「祖兒」購買海洛因，每次購買500元至1千元不等，約買了10幾次，「祖兒」電話是0000000000號，電話大部分都是「祖兒」接聽，有時會另一名女生接聽，交易地點是永康市○○路某游泳池附近，有時會在永康市○○路，地點不固定。「祖兒」約親自交貨給我5次，另1名接聽電話的女生交貨給我10幾次，如果是「祖兒」接的電話，有時會請另1名女生出來交貨，若是那1名女生接的電話，就會是他親自出來交貨。我聽「祖兒」說過「黑龍」是他哥哥，「黑龍」曾親自出來交貨給我1次，那次是在永大路游泳池附近交易的，乙○○、丙○○、甲○○有販賣海洛因給我等語，並指認被告乙○○、丙○○及甲○○之相片稱即為交付買賣毒品之人。其後於96年6月13日原審審理時具結證述：自93年7月份開始至94年1月15日開始跟「祖兒」有交易海洛因，沒有固定的交易地點。這段交易期間，都是打0000000000號電話跟對方聯絡的。每次要交易毒品打這支電話，接聽的人沒有固定。我都問他是不是「祖兒」那邊，他們都說是，我就跟他說交易毒品的數量及金額，並約定交易地點。送貨來的對象，有在庭的丙○○及甲○○。丙○○第一次送毒品給我的時候，我問他大姐如何稱呼，她說叫她「祖兒」就可以了。甲○○送貨來的時候，我沒有稱呼他，東西拿了就走了等語，與證人鄭景安於警詢及偵查中之供述均互符一致，倘非確有其事，實無於歷次陳述均能符合之理。另該次審理中證人鄭景安另陳述：「（問：為何跟警察說，乙○○有交過毒品給你？）答：長期沈默不語」；「（問：為何在偵查中跟檢察官說「黑龍」曾經親自出來交貨給你1次？交易地點在永大路游泳池附近？）答：我當時不是作偽證，真的有這回事。」顯見證人鄭景安於審理時證述：接聽電話的人沒有固定。有男生接聽的情形有兩三次，但都沒有交易成功，接聽的男生是否是同一位男生我不知道，當初我在超商前面打公共電話要買毒品的時候，有個人在旁邊他也正要打電話跟別人交易毒品，他在等候所交易的毒品送貨過來時，跟我聊天，剛好乙○○跟「祖兒」來到超商，我就問和「祖兒」來的那個人是誰，他告訴我說，他叫「黑龍」云云，顯係避重就輕刻意迴護被告乙○○之詞而不足採憑。②證人鄭景安於偵查中具結證述：被告丙○○親自交貨
5次，被告甲○○交貨10幾次等語，因證人鄭景安乃有毒癮之人，對於買賣毒品之次數實無法確切知之，又被告甲○○於93年7月25日因他案入監，於同年9月10日始出所，從而該段時間亦不可能與參與被告乙○○及丙○○之販毒行為，從而應為有利於被告之認定，故認定證人鄭景安於93年7月間某日起至94年1月15日止，在臺南縣永康市○○路附近或文化路口處及其餘不詳地點，陸續向被告乙○○及丙○○買受毒品價值分別為500元及1千元共5次，93年9月10日甲○○出所後某日，向被告乙○○、丙○○及甲○○買受毒品價值分別為500元及1千元共10次。
⑺關於販賣海洛因予證人戴偉成之部分：
①證人戴偉成於94年3月8日警詢中陳稱：我於93年11月
中旬至94年2月上旬都是向一名綽號「祖兒」之女子購買海洛因，我以每小包1千元之價格向綽號「祖兒」之女子購得。我以我所有之0000000000號行動電話，撥打綽號「祖兒」之女子之0000000000號行動電話與她聯絡，由綽號「祖兒」之女子指定毒品交易之地點，再前往該處交易。我都是向綽號「祖兒」之女子說：「我要還他1千元，就表示說我向她購買1千元之海洛因，然後她就會跟我約定交易之時間、地點。由綽號「祖兒」之女子指定毒品交易之地點等語。次於94年5月23日偵查中具結陳述稱：海洛因我找「祖兒」購買，我購買過約4、5次，其中3次我印象較深刻，是因我開車到「祖兒」永康住處樓下等，是一棟公寓，樓下附近有家寶貝熊超商，有交易過1、2次，另外3、4次永康大灣交易過。我打電話給「祖兒」約定交易時間、地點，我每次交易1、2千元，接電話的都是「祖兒」，但出面交易的人長得較像男生，我叫他「查甫面」。在電話中我會說要還多少錢，就表示是要購買多少錢的海洛因，另外之前我會用「查某」來代表海洛因等語，並指認被告丙○○及甲○○之相片稱即為交付買賣毒品之人。其後於96年6月13日原審審理時具結證述：認識綽號「祖兒」之女子，有見過她一次面，我向「祖兒」買海洛因，在警訊及偵查中有提供「祖兒」的照片給我指認。在檢察官偵查中我有表示與「祖兒」及「查甫面」購買海洛因，綽號臭豬之人，留這隻「祖兒」電話給我，我想可能打這支電話就可以聯絡買海洛因，他後來留給我的那一支電話，就是之前他幫我打電話買海洛因的同壹支電話。第一次打電話去時，有完成交易。與賣毒者見面時，我們有講話，送毒品來的人，就是被告甲○○，我每次打電話買毒品都是向「祖兒」買的。每次交毒品給我的人不是與接電話的人同一人，是在庭的甲○○。因為聲音聽起來不一樣。我打電話是給「祖兒」，但出來的都是甲○○。我見過一次「祖兒」，就是臭豬跟「祖兒」交易毒品的那一次，我有在場，所以有看過，之後我再也沒有見過「祖兒」了。我有跟莫勝男買過毒品，購買毒品時間是在跟「祖兒」這條線之前的交易毒品對象，我在偵查中說向「祖兒」買毒品的時間至94年2月間有可能是說錯了，我沒有詳細記下買毒品之時間等語，證人戴偉成於警詢、偵查中及審理時之供述就關於購買毒品之事實、地點及交付毒品之人均大致相符，對被告甲○○之外貌並為清楚之描述，況戴偉成與丙○○之間並無嫌隙或仇怨，顯見證人戴偉成於偵審中所證述之內容具有極高之可信性而足堪採憑。至證人戴偉成於警詢時即陳述依其購買毒品之情形，對被告乙○○負責之部分並不清楚等語，證人戴偉成於偵查中及審理時亦僅陳述被告丙○○及甲○○之販毒事實，顯見證人戴偉成對被告乙○○販買毒品之細節確係不知，但因本案被告乙○○、丙○○及甲○○販賣毒品之組織，乃多由被告丙○○接聽電話，繼而由被告丙○○及甲○○交付毒品，並將收取之金錢交付被告乙○○，從而證人戴偉成不知被告乙○○幕後販毒之行為，亦屬當然，殊不因該部分為證人戴偉成未親身經歷而驟為有利於被告乙○○之認定。
②證人戴偉成於偵查中具結證述：93年11月中旬起至94
年2月上旬間向丙○○購買海洛因3、4次，在丙○○永康住處樓下附近某家寶貝熊超商有交易過1、2次，另外3、4次永康大灣交易過等語。經查被告乙○○之住處於94年1月21日為警搜索，並於翌日入監執行觀察勒戒等情，業據被告乙○○陳述無訛，並有被告乙○○臺灣高等法院前案紀錄表一份在卷可按，而被告丙○○及甲○○亦均陳述乃依被告乙○○之指示販賣毒品，毒品之來源為被告乙○○等語，從而自被告乙○○遭搜索之日即94年1月21日後，被告丙○○及甲○○斷無法再依被告乙○○之指示販賣毒品，證人戴偉成乃有毒癮之人，對於買賣毒品之次數及時間衡情實無法確切知之，從而為有利於被告之認定，應認證人戴偉成於93年7月某日起至94年1月21日前某日止，在臺南縣永康市某處超商及臺南縣永康市大灣處，先後向被告乙○○、丙○○、甲○○等3人買受毒品海洛因，價值分別為1千元及2千元共4次。
⑻關於販賣海洛因予證人張家銘之部分：
①證人張家銘於94年3月29日警詢中陳稱：我都是向1名
綽號「祖兒」之女子購買海洛因，我均以每小包500元之價格購買。我以公共電話撥打0000000000號行動電話給綽號「祖兒」之女子，在我表示要購買的毒品數量以後，她就會叫我到永康市○○路的可口可樂超商前交易毒品。我均是在電話中向綽號「祖兒」之女子說：「我要買樂透50元」，就表示說我要購買500元的海洛因毒品。我於93年12月下旬開始至94年2月下旬止，這一段期間均向綽號「祖兒」之女子購買毒品海洛因都是丙○○將毒品販賣給我的，甲○○及乙○○的部分我不知道等語，並指認被告丙○○之相片稱即為交付買賣毒品之人。次於94年4月26日偵查中具結證述：我向「祖兒」丙○○購買過3、4次毒品海洛因，每次購買500元。交易地點臺南縣永康市○○路與文化路附近。也有在文化路可口可樂超商前交易。「祖兒」是電話0000000000號。我自93年12月下旬至94年2月下旬向「祖兒」購買等語，並指認被告丙○○之相片稱即為交付買賣毒品之人。其後於96年6月6日原審審理時具結證述：我是93年12月底的時候開始施用海洛因，直到94年3月29日被警查獲為止。我認識丙○○以後，之後施用的毒品都是向丙○○買的，我是先向丙○○購買之後，丙○○沒有貨我才改向「紅中」購買，每次和丙○○在超商旁邊的巷子交易，我拿錢給丙○○後，丙○○是用一個包裝袋子或煙盒裡面裝海洛因交給我，甲○○有出現過1、2次等語。證人張家銘於警詢、偵查中及原審審理時之供述就關於購買毒品之事實、地點及交付毒品之人均供稱甚詳，並且大致相符，顯見其陳述向被告丙○○買受毒品之情節為真實。至證人張家銘於警詢時即陳述依其購買毒品之情形，對被告乙○○及甲○○負責之部分並不清楚等語；另證人張家銘於偵查中及審理時亦僅陳述被告丙○○、甲○○之販毒事實，顯見證人張家銘對被告乙○○販賣毒品之細節確係不知，但因本案被告乙○○、丙○○及甲○○販賣毒品之組織，乃多由被告丙○○接聽電話，繼而由被告丙○○及甲○○交付毒品，並將收取之金錢交付被告乙○○，從而證人張家銘不知被告乙○○幕後販毒之行為，亦非無稽，殊不因該部分為證人張家銘未親身經歷而驟為有利於被告乙○○之認定。
②證人張家銘於偵查中具結證述：93年12月下旬起至94
年2月下旬間向丙○○購買海洛因4、5次，每次500元，地點在臺南縣永康市○○路與文化路附近及文化路可口可樂超商前等語。經查被告乙○○之住處於94年1月21日為警搜索，並於翌日入監執行觀察勒戒等情，業據被告乙○○陳述無訛，並有被告乙○○臺灣高等法院前案紀錄表一份在卷可按，而被告丙○○及甲○○亦陳述乃依被告乙○○之指示販賣毒品，毒品之來源為被告乙○○等語，從而自被告乙○○遭搜索後即94年1月21日之日，被告丙○○及甲○○斷無法再依被告乙○○之指示販賣毒品，證人張家銘乃有毒癮之人，對於買賣毒品之次數及時間衡情實無法確切知之，從而為有利於被告之認定，應認證人張家銘於93年7月某日起至94年1月21日前某日止，在臺南縣永康市○○路與文化路附近及文化路可口可樂超商前，先後向被告乙○○、丙○○、甲○○等3人買受毒品價值分別為500元共3次。
⑼關於販賣海洛因予證人陳文忠之部分：
①證人陳文忠於94年1月20日警詢中陳稱：我所吸食之毒
品海洛因，係向一名綽號「阿玲」之女子及1名綽號「發仔」之男子所購得。我是撥打1支0000000000號行動電話，跟綽號「阿玲」之女子聯絡，綽號「阿玲」之女子是與綽號「發仔」之男子共同在一起販賣毒品，當我撥打「阿玲」之行動電話以後，「阿玲」會告知我交易的地點，然後我就會前往約定的地點雙方當場交易毒品。我每次是以每1小包1千元的代價購入海洛因毒品。我與綽號「阿玲」之女子均約在臺南縣永康市○○路與永二街交叉處附近的一間可口可樂超商前交易毒品。我最後一次是在93年11月5日下午19時許，在可口可樂超商前，以1千元向綽號「阿玲」之女子購買海洛因1小包。另於94年3月29日警詢中陳稱：我都是以我的0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話向綽號「發仔」之男子及綽號「玲仔」之女子購買毒品。我撥打該行動電話均是由「玲仔」接聽。我會先問說：「有沒有？」，若有毒品海洛因的話「玲仔」會跟我約定地點交易毒品。我若要購買1千元的海洛因，我會跟「玲仔」說：「我要1」或是「我要1千」來表示，都是由綽號「玲仔」之女子拿給我的，但是有一次是綽號「發仔」之男子與綽號「玲仔」之女子一同拿毒品販賣給我的。與我通電話之女子聲音與交易我毒品之女子一樣的。我是於93年4月間開始至93年11月6日期間，向綽號「玲仔」之女子購買毒品等語。證人陳文忠歷次於警詢時之供述，就關於購買毒品之事實、地點、時間均大致相符，又被告丙○○於警詢中自承另有「玲仔」之綽號。此外，證人陳文忠所有0000000000號行動電話已有多次撥打0000000000號行動電話之通聯記錄，而通話內容亦多為交易毒品之暗號、數量及地點，顯見證人陳文忠陳述向被告丙○○等買受毒品之情節為真實。另查證人陳文忠自90年間起即染有施用海洛因之惡習，平均每日均需施用海洛因1次，業據證人陳文忠於警詢時陳述無訛，足見其施用毒品次數之頻繁，而難以期待其就交易毒品之對象均能清晰辨認，從而證人陳文忠固無法於警詢時指認被告乙○○及丙○○是否為販賣毒品之人，亦難僅據此排除被告乙○○及丙○○販賣毒品之事實。
②證人陳文忠於警詢中陳述：我是自92年4月間至同年11
月5日止以每1小包1千元的代價購入海洛因毒品。我與綽號「阿玲」之女子均約在臺南縣永康市○○路與永二街交叉處附近的一間「可口可樂超商」前交易毒品等語。經查依卷內監譯報告表所示，證人陳文忠最早於93年9月29日以其所有0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話購買毒品之通話內容如下：「陳文忠：『喂』；丙○○：『嗯』；陳文忠：『1啦』；丙○○：『頭前棟嗎？』；陳文忠：『不是』；丙○○：『不然呢？』；陳文忠：『可樂』；丙○○：『好』。」而同年9月30日、同年10月4日、同年月5日、同年月6日、同年月7日、同年月8日及同年月13日均有類此交易毒品之通聯記錄共8次（見警詢筆錄第114頁、第117頁、第120頁至第121頁、第127頁、第128頁、第123至第124頁、第132頁、第133頁），因陳文忠乃有毒癮之人，對於買賣毒品之次數及時間衡情實無法確切知之，其所述自93年4月間向被告乙○○等3人購買毒品云云即難免有誤記，本於罪疑為輕之原則，應認證人陳文忠於93年9月29日起至同年11月5日前之某日止，在臺南縣永康市○○路附近可口可樂超商前，先後向被告乙○○、丙○○等2人買受毒品價值分別為1千元共8次。
③又依前開證據顯示，並未能證明被告甲○○曾販賣或
交付毒品予證人陳文忠，而依前所述，被告甲○○於此共犯結構中，僅係依被告乙○○或丙○○之指示交付毒品予買受者，是被告甲○○應未參與此部分之犯行。
⑽綜上所述，堪認被告乙○○、丙○○及甲○○係自93年7
月間起至94年1月21日被告乙○○為警查獲前止有如附表一所示共同販賣海洛因之犯行。
㈡關於被告乙○○、丙○○被訴轉讓海洛因之部分：
⒈證人廖慶龍及張家銘平日均有吸食海洛因之習慣，此經該
2人於警詢、偵訊及審理中自承無訛，此部分之事實堪信為真實。
⒉關於被告乙○○及丙○○共同轉讓海洛因予證人廖慶龍之部分：
⑴證人廖慶龍於94年3月9日警詢中陳稱：我所吸食的毒品
是由一名綽號「玲仔」之女子請我的，每次均是請我吸食1小包海洛因。我都是以我所有之0000000000號行動電話，撥打綽號「玲仔」之女子的0000000000號行動電話與她聯絡，由綽號「玲仔」之女子接聽，然後綽號「玲仔」之女子就會跟我約定時間與地點，將毒品交給我，免費提供給我吸食。因為綽號「玲仔」之女子與我的一個朋友很熟，所以免費提供給我吸食2次，93年9月間，「玲仔」在臺南縣永康市○○街「100%超商」前將海洛因交給我的，總共有2次，都是在93年9月間等語。並於警詢中指認被告丙○○之相片稱丙○○即為轉讓第一級毒品海洛因之人。次於94年4月17日於偵查中具結證述：另外還有向一位「發仔」是無償轉讓毒品給我施用。毒品是「發仔」交給「阿玲」，「阿玲」再轉交給我，但是無償轉讓。93年9月我向「阿玲」拿過2次海洛因，我是打電話給「發仔」，「阿玲」再出面交給我，地點在永康市○○路玉山銀行附近。因為我認識「發仔」租屋的房東，所以他無償轉讓給我施用，「發仔」綽號又叫「黑龍」，以上所言「阿玲」、「發仔」轉讓海洛因給我均屬實等語，並指認被告丙○○之相片稱被告丙○○即為轉讓毒品之「阿玲」，被告乙○○即為轉讓毒品之「發仔」。
⑵徵之證人廖慶龍歷次陳述被告乙○○及丙○○轉讓毒品
之時間、地點、次數均大致相符，復審酌被告乙○○與丙○○與證人廖慶龍間並無怨隙，證人廖慶龍亦陳述乃因認識被告乙○○之房東故接受餽贈，況海洛因之價值十分昂貴，苟非確有其事，證人廖慶龍實無於收受所費不貲之毒品海洛因後，反惡意栽贓被告乙○○及丙○○之理，從而被告乙○○及丙○○辯稱未轉讓海洛因予廖慶龍云云，顯係事後卸責之詞而未足採信。綜上應認被告乙○○及丙○○確係於93年9月間，在臺南縣永康市○○路某處，共同連續轉讓第一級毒品海洛因2次予廖慶龍等情，足資認定。
⒊關於被告丙○○轉讓海洛因予證人張家銘之部分：
⑴證人張家銘於94年4月26日偵查時具結證述：綽號「祖
兒」之女子請我施用海洛因的，她請我很多次。她是一開始請我，之後就開始販賣給我等語。另於96年6月6日原審審理時具結作證：丙○○有請我1、2次過，跟她有交易過後，因為有1、2次無法付錢，他才請我的。我在電話中就跟丙○○講明我沒有錢，她還是到場拿海洛因請我。這種情形應該至少有2次。發生在93年剛開始施用毒品時，就是93年12月份的時候等語。
⑵徵之證人張家銘歷次陳述被告丙○○轉讓毒品之時間、
地點、次數均大致相符，復審酌被告丙○○與證人張家銘間並無怨隙，而海洛因之價值十分昂貴，證人張家銘與被告丙○○復有買賣毒品海洛因之事，苟非丙○○確轉讓毒品海洛因之情事，證人張家銘實無於收受毒品海洛因後，反惡意栽贓被告丙○○之理，從而被告丙○○辯稱未轉讓海洛因予張家銘云云，顯係事後卸責之詞而未足採信。綜上應認被告丙○○確係於93年12月間，在臺南縣永康市○○路與文化路某處，連續轉讓第一級毒品海洛因2次予張家銘等情，足資認定。
四、查海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，販賣海洛因為法定最輕本刑為無期徒刑以上之罪，刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端交付他人施用，被告等3人與附表所示證人許尚文、鄭景安、戴偉成、張家銘、陳文忠等5人均非親非故，衡諸常情，當不可能甘冒販賣毒品重刑處罰之高度危險，販賣毒品予渠等而無從中意圖營利之理，準此，因認被告等3人於附表一所示時、地販賣毒品予上開證人，顯有營利意圖。
五、新舊法之比較：被告等3人行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲將本案所涉新舊法條之比較臚列如下：
㈠修正前刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此項刪除雖非犯
罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應為新、舊法之比較。查新法施行後，原規定之連續數行為而犯同一罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，比較刪除前後之規定，刪除後之法律適用，並未較有利於被告，故本件被告等所犯如附表一、二所示各項犯行，仍應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。
㈡修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正後刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」本件被告丙○○、甲○○係於前案執行完畢後，5年內故意再犯他罪，不論依舊法第47條規定或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，是修正後規定並未較有利於被告丙○○、甲○○。
㈢刑法第64條第2項修正後規定，死刑減輕者，為「無期徒刑
」：第65條第2項修正後規定，無期徒刑減輕者，為「20年以下15年以上有期徒刑」，量刑範圍限縮，且較舊法量刑為重或刑期較高之刑罰，刑罰權內容實質上有較不利之變更，自應比較新舊法，適用最有利行為人之行為時舊法。
㈣被告行為後，刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」規定
，修正公布為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人。
㈤修正前刑法第62條前段關於自首之規定係「必減事由」，新
修正刑法第62條前段關於自首之規定則係「得減事由」，上開關於自首之規定雖屬刑罰裁量之事項，惟既影響行為人之刑罰法律效果，應屬法律變更之範疇，而有刑法第2條第1項之適用；且關於自首之新舊法比較，因自首之性質無關可罰性之判斷或法律效果之形成，故其變更應非以行為時為判斷基準，而應依「自首時」作為判斷之基準。本件被告甲○○自首之時間在新修正刑法生效前，經比較新舊法，以適用修正前規定「必減」對被告較為有利。
㈥按於裁判確定前犯數罪，而修正前刑法第51條規定：「數罪
併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，關定執行刑部分仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈦綜上，關於連續犯、累犯、自首與刑罰裁量減輕之規定，修
正後之規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即刑法修正前之規定。
㈧至刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」依最高法院95年第8次刑事庭決議，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，故不生新、舊法比較適用之問題，應逕適用修正後規定。
六、論罪科刑：㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1
級毒品，故核被告乙○○如附表一、二所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；而被告丙○○及甲○○如附表一所示之犯行，雖係受被告乙○○指使，然2人既均參與犯罪構成要件之實施即交付海洛因並同時收取金錢，渠等所為，亦均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告丙○○如附表二所示之犯行，另犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告3人於販賣或轉讓前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告3人所犯販賣第一級毒品之犯行，及被告乙○○及丙○
○所犯共同轉讓第一級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正施行前刑法第56條連續犯之規定，就被告3人所犯之販賣第一級毒品罪各僅論以一罪，就被告乙○○及丙○○所犯轉讓第一級毒品罪亦僅論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法均不得加重，爰僅就被告乙○○及丙○○所犯轉讓第一級毒品罪予以加重其刑。被告乙○○、丙○○所犯上開販賣、轉讓毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告3人間就附表一所示編號1至編號4犯行，互有販賣海洛
因之犯意聯絡及行為分擔；被告乙○○與丙○○，就附表一編號5之犯行及附表二編號1之犯行，互有販賣、轉讓海洛因之犯意聯絡及行為分擔，應適用修正施行前刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈣被告丙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法
院以83年度訴字第916號、83年度訴字第2160號，分別判處有期徒刑3年1月、3年2月確定，入監執行後，於86年7月10日假釋出獄，並於89年12月27日縮刑期滿執行完畢。被告甲○○前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑6月確定；又因另犯違反毒品危害防制條例案件，再經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第1649號判決判處有期徒刑10月確定，經定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，於92年4月9日執行完畢等情，有被告丙○○及甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，應依修正施行前刑法第47條規定論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法均不得加重，故僅就被告丙○○轉讓部分加重其刑，並遞加重之。
㈤又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不
逃避接受裁判，即與刑法規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年臺上字第1101號著有判例可資參照）。經查被告甲○○係於94年2月5日凌晨主動至警局向處理之警員丁○○、戊○○表明其曾幫被告乙○○交付毒品予買受者，進而接受裁判乙節，業據證人丁○○、戊○○到庭結證屬實（本院卷㈡第16-18頁、第60頁），足認被告甲○○符合自首之要件，應依修正前刑法第62條前段之規定，減輕其刑。又被告甲○○之犯罪行為在96年4月24日以前，其所犯販賣第一級毒品之罪，依中華民國罪犯減刑條例第3條之規定，本不予減刑，惟因被告甲○○於該條例施行前自首而接受裁判，依同條例第6條之規定，應依同條例第2條第1項規定予以減刑。
㈥又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，不分犯
罪情節輕重，概處以法定刑死刑、無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年05月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足供參考）。基於以上之理由，本院審酌被告乙○○、丙○○、甲○○等販賣第一級毒品之對象僅許尚文等5人，所得僅26,000元、15,000元（甲○○部分），所販賣之海洛因數量不大，其手段、情節尚無集團性之情形，並非重大不赦之人，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，核與一般毒梟販賣毒品多者上百公克，甚至以公斤計相較，其情節尚屬輕微，危害社會之程度亦較輕。且被告販賣海洛因之對象，原即有施用毒品習慣，證人等係知悉被告使用之電話後，主動以電話聯絡被告購買毒品，並非被告為圖利而引誘證人施用，被告惡性尚非重大；再參酌施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，許多施用毒品者為圖供給自己施用毒品無虞，往往鋌而走險步上販賣一途，而以販賣毒品獲取些微利差，被告本身亦有施用毒品之惡習，堪認被告係為維持開銷，以繼續施用毒品，而一再販賣毒品；綜合以上各情，足認被告所犯販賣第一級毒品罪之犯罪情狀均顯可憫恕，被告等所犯販賣第一級毒品罪之法定刑是死刑、無期徒刑，若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定均酌減其刑。
七、原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告甲○○雖犯有本案犯行，惟符合刑法第62條及中華民國96年罪犯減刑條例第6條之規定，均應予減刑，原審疏未詳查而未予以減刑，尚有未洽。㈡被告乙○○、丙○○連續2次轉讓毒品予廖慶龍，係共同為之，原審判決主文漏未論予共同，亦有疏誤。㈢共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件原判決就共同被告乙○○、丙○○、甲○○共同販賣第一級毒品之犯罪所得並未採連帶沒收主義，而分別對之重複為沒收及以財產抵償之諭知，自有適用法則不當之違誤。㈣被告乙○○雖否認犯行，惟犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，若不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，本件被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之對象5名，且非將毒品販賣予原先未吸食毒品者，再者，其販賣之金額僅26,000元，犯行顯然輕微，然而，販賣第一級毒品海洛因罪之法定最低刑為無期徒刑，即使本案對被告乙○○處以最低刑之無期徒刑，仍讓人感到過重，其原因乃在於被告乙○○之上揭犯罪情狀相較於法定最低刑度後，發現有法重情輕之情形，尚堪同情、值得憫恕，原審疏未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，亦有未合。
㈤本案並無積極證據足以證明被告甲○○曾參與共同販賣海洛因予證人陳文忠之犯行，原審就此部分亦予以論罪科刑並沒收此部分之販毒所得，亦有未洽。被告丙○○上訴意旨指摘原審量刑過重，被告乙○○否認犯行，均無理由，惟被告甲○○指摘原審疏未適用自首之規定，為有理由，且原判決復有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○前有施用毒品、贓物、違反麻醉藥品管理條例、重傷害等前科紀錄，被告丙○○前有肅清煙毒條例、施用毒品、違反動產擔保交易法等前科紀錄，被告甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、施用毒品、竊盜等前科紀錄，素行均不佳，有前述前案紀錄表各一份可參，被告丙○○於警詢、原審準備程序及審理程序中均坦承大部分之犯行，被告甲○○則於原審坦承全部犯行，態度尚稱良好，被告乙○○則自警詢、偵訊、原審、本院審理程序中，供詞諸多矛盾且矢口否認犯行，並將自己之責任盡數推由其他2位被告承擔，犯後態度不佳，毫無悔意，惟販賣次數不多，且依上開事證所示之販賣所得尚非鉅額，及本案之其他一切情狀，分別量處被告乙○○、丙○○、甲○○如主文第2、3、4項所示之刑（甲○○之宣告刑再依中華民國罪犯減刑條例第6條、第2條第1項第3款之規定減刑2分之1），並就被告乙○○、丙○○部分分別定其應執行刑，以茲懲儆。又扣案白色粉末1包（淨重0.68公克）及白色結晶體1包（含袋重0.7公克）鑑定結果，確分別含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之成分，有毒品初步檢驗報告單及法務部調查局94年4月7日調科壹字第200005433號函、94年4月29日調科壹字第200005494號函附卷足憑，扣案白色粉末既分屬第一級毒品及第二級毒品，不問屬於被告三人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬），扣案前揭毒品之外包裝共2個係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，以便於攜帶，爰併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告乙○○及丙○○共同販賣海洛因之時間，均係自93年7月間起至94年1月21日前某日止，而被告甲○○係自93年9月10日後某日起開始加入，其與被告乙○○及丙○○共同販賣海洛因之時間，應係自93年9月10日後某日起至94年1月21日前某日止，是以被告乙○○及丙○○之販賣毒品所得，應各為26,000元，被告甲○○之販賣毒品所得，應為15,000元（詳如附表三所示），前揭所得均係因犯販賣第一級毒品罪所得之財物，自應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至94年2月4日搜索查獲之注射針筒9支、玻璃球2個、吸管3支、橡膠軟管1條、安非他命吸食器1組；同年月21日查獲扣案之注射針筒及吸管各1支；另94年2月4日所查獲之小型及中型夾鏈袋各25個，臺灣大哥大行動電話SIM卡（編號0000000000000）、行動電話SIM卡（編號549）、和信電信行動電話SIM卡（編號00000000000000）、和信電信行動電話SIM卡（編號00000000000000）、泛亞電信行動電話SIM卡（編號000000000000000S）、臺灣大哥大行動電話SIM卡（編號0000000000000）、臺灣大哥大行動電話SIM卡（編號000000000000）、EMME行動電話SIM卡（編號PKE039D126759 ）、中華電信行動電話SIM卡（編號YSS016D 341057）、行動電話（內含SIM卡、電話號碼0000000000）、行動電話（內含SIM卡、電話號碼0000000000），雖為被告丙○○及甲○○所有之物，惟並非供本案販賣及轉讓毒品所用等情，業據被告陳明在卷，故均不為沒收之諭知，附此說明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○及甲○○3人共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，尚以上揭分工方式，其中甲○○於93年7月間起迄於同年9月10日止販賣海洛因予證人鄭景安，自93年9月29日起至93年10月13日止販賣海洛因予證人陳文忠；另乙○○、丙○○及甲○○3人於94年1月22日至94年2月上旬止販賣海洛因與證人戴偉成；於94年1月22日起迄於94年2月下旬止販賣海洛因予證人張家銘，因認被告3人就此部分亦共同涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱令被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為者，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、第1831號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，本諸罪疑惟輕之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告3人尚有上述共同販賣海洛因予證人鄭景安等人之犯行，無非係以證人鄭景安等人於偵訊中經具結後之證言，及上揭其他書證、扣案物等，作為證據。
四、惟查：㈠被告乙○○之住處於94年1月21日為警搜索，並於翌日入監執行觀察勒戒等情，業據被告乙○○陳述無訛，並有被告乙○○臺灣高等法院前案紀錄表一份在卷可按，而被告丙○○及甲○○亦陳述乃依被告乙○○之指示販賣毒品，毒品之來源為被告乙○○等語，從而自被告乙○○遭搜索後即94年1月21日起，被告丙○○及甲○○斷無法再依被告乙○○之指示販賣毒品。㈡又被告甲○○於93年7月25日因他案入監，於同年9月10日始出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，從而被告甲○○於該段期間亦不可能與參與被告乙○○及丙○○之販毒行為，證人鄭景安、戴偉成及張家銘均為有毒癮之人需頻繁施用毒品，對於買賣毒品之次數及時間衡情實無法確切知之，從而為有利於被告之認定，應認被告甲○○於93年7月間起迄於同年9月10日出所後某日止及被告乙○○、丙○○、甲○○自94年1月21日後起，並未有販賣毒品與上揭證人鄭景安、戴偉成及張家銘之犯行。㈢依證人陳文忠之證詞及監察通訊譯文顯示，並未能證明被告甲○○有參與販賣海洛因予證人陳文忠之犯行。
㈣是以，前開部分尚無從使本院得出毫無合理懷疑之有罪確信，惟公訴人認此部分與前述業經論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項（修正前）、第51條第5款（修正前）、第59條、第62條（修正前）、第56條（修正前）、第28條（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 97 年 7 月 4 日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表一：販買毒品之犯罪事實】┌──┬────┬─────┬─────┬───┬────┬───┐│編號│販賣對象│販賣時間 │販賣地點 │販 賣 │販賣所得│販賣者││ │ │ │ │次 數 │(新臺幣)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───┼────┼───┤│ 一 │許尚文 │93年9月中 │臺南縣永康│2次 │1次交易 │乙○○││ │ │旬起迄同年│市○○路口│ │價格1千 │蔡侑伽││ │ │11月上旬止│可口可樂超│ │元，另1 │甲○○││ │ │ │商附近 │ │次交易價│ ││ │ │ │ │ │格為2千 │ ││ │ │ │ │ │元。 │ │├──┼────┼─────┼─────┼───┼────┼───┤│ 二 │鄭景安 │93年7月間 │臺南縣永康│15次 │每次交易│乙○○││ │ │起迄94年1 │市○○路、│ │價格500 │丙○○││ │ │月15日前止│文化路及其│ │元或1千 │甲○○││ │ │ │他不詳地點│ │元 │ │├──┼────┼─────┼─────┼───┼────┼───┤│ 三 │戴偉成 │93年11月中│臺南縣永康│4次 │每次交易│乙○○││ │ │旬起迄94年│市某超商附│ │價格1千 │丙○○││ │ │1月21日前 │近臺南縣永│ │至2千元 │甲○○││ │ │某日止 │康市大灣處│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼───┼────┼───┤│ 四 │張家銘 │93年12月間│臺南縣永康│3次 │每次交易│乙○○││ │ │起迄94年1 │市○○路與│ │價格500 │丙○○││ │ │月21日前某│文化路附近│ │元 │甲○○││ │ │日止 │及文化路某│ │ │ ││ │ │ │超商前 │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼───┼────┼───┤│ 五 │陳文忠 │93年9月29 │臺南縣永康│8次 │每次交易│乙○○││ │ │日起迄同年│市某超商附│ │價格1千 │丙○○││ │ │11月5日止 │近 │ │元 │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴─────┴───┴────┴───┘【附表二：轉讓毒品之犯罪事實】┌──┬────┬─────┬─────┬────┬───┐│編號│轉讓對象│轉讓時間 │轉讓地點 │轉讓次數│轉讓人│├──┼────┼─────┼─────┼────┼───┤│ 一 │廖慶龍 │93年9月 │臺南縣永康│2次 │乙○○││ │ │ │市○○路 │ │丙○○│├──┼────┼─────┼─────┼────┼───┤│ 二 │張家銘 │93年12月間│臺南縣永康│2次 │丙○○││ │ │ │市○○路與│ │ ││ │ │ │文化路附近│ │ │└──┴────┴─────┴─────┴────┴───┘【附表三 ：販賣海洛因所得計算表】┌───┬────────────────────────────────┐│ │ 販賣海洛因之所得（新臺幣：元） │├───┼────────────────────────────────┤│許尚文│被告乙○○、丙○○及甲○○自93年9月中旬起至同年11月上旬止共同販 ││ │賣第一級毒品海洛因予證人許尚文1千元及2千元共2次。 ││ │1,000＋2,000＝3,000 │├───┼────────────────────────────────┤│鄭景安│被告乙○○、丙○○自93年7月間起至94年11月上旬止共同販賣第一級毒 ││ │品海洛因予證人鄭景安500元或1千元共5次，因無法釐清購買500元及1千 ││ │元毒品分別為幾次，本於罪疑為輕，應認購買500元毒品為4次，購買1千 ││ │元毒品為1次。 ││ │1,000＋500＋500＋500＋500＝3,000 ││ ├────────────────────────────────┤│ │被告乙○○、丙○○及甲○○自93年9月中旬起至94年11月上旬止共同販 ││ │賣第一級毒品海洛因予證人鄭景安500元或1千元共10次，因無法釐清購買││ │500元及1千元毒品分別為幾次，本於罪疑為輕，應認購買500元毒品為9次││ │，購買1千元毒品為1次。 ││ │1,000＋500＋500＋500＋500＋500＋500＋500＋500＋500＝5,500 │├───┼────────────────────────────────┤│戴偉成│被告乙○○、丙○○及甲○○自93年11月中旬起至94年1月21日前某日止 ││ │共同販賣第一級毒品海洛因予證人戴偉成1千元及2千元共4次，因無法釐 ││ │清購買1千元及2千元毒品分別為幾次，本於罪疑為輕，應認購買1千元毒 ││ │品為3次，購買二千元毒品為1次。 ││ │1,000＋1,000＋1,000＋2,000＝5,000 │├───┼────────────────────────────────┤│張家銘│被告乙○○、丙○○及甲○○自93年12月間起至94年1月21日前某日止共 ││ │同販賣第一級毒品海洛因予證人張家銘500元共3次。 ││ │500＋500＋500＝1,500 │├───┼────────────────────────────────┤│陳文忠│被告乙○○、丙○○自93年9月29日起至同年11月5日止共同販賣第一級毒││ │品海洛因予證人陳文忠1千元共8次。 ││ │1,000＋1,000＋1,000＋1,000＋1,000＋1,000＋1,000＋1,000＝8,000 │├───┴────────────────────────────────┤│總計：被告乙○○及丙○○販賣毒品所得共26,000元 ││ （3,000+5,500+3,000+5,000+1,500+8,000＝26,000） ││ 被告乙○○、丙○○及甲○○販賣毒品所得共15,000元 ││ （3,000+5,500+5,000+1,500＝15,000） │└────────────────────────────────────┘