臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1196號上 訴 人即 被 告 甲○○
現於臺灣台南看守所羈押中選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院95年度訴緝字第93號中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第6439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於八十一年間因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院判處有期徒刑八年六月確定，於八十六年五月九日假釋出獄付保護管束，於九十年一月二十日交付保護管束期滿執行完畢。竟仍不知悔改，自不詳時間起，未經許可，以不詳方式取得具殺傷力之口徑零點三八吋之制式子彈三顆及口徑九ＭＭ之制式子彈一顆、直徑約為九ＭＭ金屬彈頭之土造子彈六顆，而持有該子彈，將之藏放於臺南市○區○○路○○○巷○○○弄○○○號住處。
二、甲○○於不詳時、地，取得不具殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ十七型半自動手槍製造之玩具手槍三枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000，含彈匣三個）後，竟基於將上開玩具手槍「改造」為可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯意，自九十三年五月某日起，未經許可，在臺南市○區○○路○○○巷○○○弄○○○號住處等處，著手接續以手動鑽孔機、銼刀、氣焊槍、鑽石銼、槍管半成品、彈簧、撞針等物為工具及材料（詳如後所載扣押物所示），欲將上開玩具手槍改造為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，且已製造完成可供組裝成具有殺傷力之槍枝使用之槍枝主要組成零件土造金屬槍管六支，惟因上開槍枝管制編號0000000000、0000000000之玩具手槍欠缺撞針簧、扳機故障，上開槍枝管制編號0000000000號玩具手槍欠缺撞針前端，致上開槍枝機械功能不良等問題仍未及克服，而無法正常擊發子彈，尚不具殺傷力，而未得逞。嗣於九十三年六月十六日下午三時三十分許，為警持搜索票至上址搜索而查獲，並扣得甲○○所有之口徑零點三八吋之制式子彈三顆（業經於送鑑定時試射擊發）及口徑九ＭＭ之制式子彈一顆、直徑約為九ＭＭ金屬彈頭之土造子彈六顆（業經於送鑑定時採樣二顆試射擊發）及供製造槍枝所用之改造手槍參枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000，含彈匣三個）、槍管成品參支、槍管半成品貳拾貳支、鑽石銼刀陸支、砂崙銼貳支、攻牙器壹支、鋼鋸壹支、六角扳手貳支、氣銲槍壹支、砂布伍片、鋼鋸壹支、鑽孔機扳手壹支、手動鑽孔機壹台、鑽頭肆支、螺絲起子伍支、銼刀貳支、什錦銼壹組、鉗子三枝、鐵鎚一支、夾子一支、彈簧一批、損壞撞針陸支等物。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：本件下採論罪證據，其中證人鍾兆仁、張志文於偵查中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，被告並不爭執其證據能力，且業經具結，且本院亦查無該等言詞陳述作成時，有何顯不可信之不適當情況，依照同法第一百五十九條之一第二項之規定，自得採為本案認定犯罪事實之證據；內政部警政署刑事警察局93年7月21日刑鑑字第0930129245號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局95年12月15日刑鑑字第0950171028號函各乙份均係公務員職務上製作之證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第一百五十九條之四第一款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據；另本件起訴書所引被告甲○○使用門號0000000000號之行動電話監聽譯文乙份，係依據臺灣板橋地方法院檢察署板檢博玄聲監續字第000302、000355號所製作，係依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，有通訊監察書貳份在卷可稽，而上開被告於審判中經原審就上揭通訊監聽譯文令其辯認時，並不否認監聽譯文之內容為真正，則該監聽譯文自有證據能力，得採為本案認定犯罪事實之證據（最高法院九十五年度台上字第三一二八號判決意旨參照）。另被告被查獲製作警訊筆錄時，精神狀態正常，並無吸毒之現象，此一事實，業據證人即警員張讓光於原審審理中結證在卷（見原審卷第65頁），故被告及其辯護人於原審抗辯稱：
被告於偵警訊中供述，係被告毒癮發作所致，並無證據能力乙節，尚難成立。
乙、認定事實方面：
一、持有子彈部分：
㈠、訊據被告甲○○坦承持有事實欄一所示之子彈為警查獲之事實，且扣案之子彈十顆，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認中三顆係口徑零點三八吋之制式子彈，經實際試射，均可擊發，其中一顆口徑九ＭＭ之制式子彈，其中六顆係具直徑約為九ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣其中二顆試射，均可擊發，均具有殺傷力，有該局93年7月21日刑鑑字第0930129245號槍彈鑑定書在卷可稽（見原審3卷第23至28頁）。
㈡、至其餘未經實際試射之子彈，經本院再送請以實際試射方式鑑定，亦經該局以實際試射方式鑑定結果，認有殺傷力，亦有該局九十七年一月十四日刑鑑字第0970005036號函附本院卷足憑，故辯護人上訴理由辯稱此部分未經實際試射鑑驗，難認有殺傷力，不無誤解。
㈢、另被告雖辯稱：上開子彈及事實欄二所示之槍枝及槍管成品，均係伊朋友葉益成，自八十七年間起寄藏予伊云云。惟查茍被告上開槍、彈確係伊友葉益成所寄藏，葉益成豈有自八十七年間起迄至九十三年六月間被告被查獲止，長達六年餘之久均未向被告要求取回上開槍、彈之理？又苟真有此情，則衡情渠二人間交情應非比尋常，被告對葉益成之地址、生歿情形理應知之甚詳，豈有於原審審理中供稱伊祇知葉益成係居住於台南市，伊朋友告知伊葉益成八十九年死亡等語（見原審卷第113頁），既無法明確交代其地址，又不知其所指之葉益成，係於九十五年五月十二日方死亡（此有其個人除戶資料查詢結果乙份在卷足憑）之理？凡此在在足證被告上開辯解，有違常情及事理，復乏其他證據足資佐證，要係脫卸其如下製造槍枝犯行罪責而編造之詞，自不足採信。故上開子彈，僅足認係被告自不詳時間起，未經許可，以不詳方式取得而持有，罪證明確，被告此部分犯行堪以認定。
二、製造槍枝未遂部分：訊據被告對伊持有事實欄二所示及鑽石銼刀陸支等物為警查獲之事實，及欲利用該等物品改造玩具槍等情坦承不諱，惟矢口否認伊有製造槍枝未遂之犯行，辯稱：我只是好奇，伊不會改造槍枝，伊不懂那些技術，伊只是好奇把槍管生銹的地方磨掉，扣案之銼刀、螺絲起子等工具，是原本家裡就有的，不能用來改造槍枝，也沒有知識去完成，扣案其餘槍枝、槍管成品、子彈等物，均係伊朋友葉益成所寄放云云。惟查：
㈠、被告所辯上開槍彈等物，係其友葉益成所寄藏乙節，有違常情及事理，復乏其他證據足資佐證，不足採信，已如前一㈢所述。
㈡、被告於警訊時供承：該三支九○改造手槍伊還沒有修好，伊沒有販賣槍械給他人等語（見警卷第3頁反面）；於偵查中供承：手動鑽孔及鎖頭、器銲槍等物是因為那三支改造九○手槍槍管損壞，用來修理槍枝的等語（見偵卷第12頁）；於原審訊問時供承：伊沒有製造槍械子彈，伊只是要修理好（按指槍枝）。伊是用扣案工具修理的，但是沒有修理好等語（見原審1卷第5頁），足見被告有以扣案之工具及材料，欲將上開玩具手槍改造為可發射子彈具有殺傷力手槍之犯意及犯行。
㈢、原審勘驗警方搜索當日之蒐證錄影光碟，呈現被告與警員如下：「被告：我是說喔，就被你們搜到了..。我沒有賣啦。
我剛在用而已。被告：沒有啦，我也沒有在賣。我自己在用的，沒有在賣啦。我哪敢賣？被告：管子我買現成的自己回來磨。沒有集團可以分工，是我自己買回來磨的。被告：那個（指槍管成品三支）還不能用啦。我沒有試過啦，就還沒用好啊、都還沒好。被告：我不會組裝啦。警員：那不然是他會裝喔？被告：沒有啦，不是啦。警員：那你們（指甲○○及其女友）二個在這裡，不是你會就是他會啊，不然是誰裝的，誰負責組裝？被告：我啦，我啦。警員：你負責裝的就你啊，還牽拖。被告：這就還沒好就不能組裝啊。被告：那個（客廳地板上之零件）不能裝啦。真的啦，跟你說可以裝就可以裝，不能裝就不能裝。那個就不能裝。真的啦，可以我就跟你說可以。不是啦，我也是每樣抓到都說。我也不是說不配合，我也是很配合啊。真的啊。就這樣而已，不然你們再去搜啊，我自己在玩的而已啦。那不能組裝啦，就還沒好啊。你組的起來你組啊。真的不能組啦，就自己在玩，都還沒好啊。我怎麼會騙你呢？這些還不能組啦。可以我就跟你說可以，這都還沒好啦。警員：那三個組裝好。被告：沒有啦，那真的不能組啦，可以我就組給你啦。警員：組起來本來就是這樣組裝啦。被告：本來沒有結合啊。不是啦，我沒有白目啦。警員：有結合沒結合，若組起來有殺傷力就算。殺傷力不是你講的啦，送鑑定啦。」之對話，有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原審2卷第48、49頁），益見被告確有已著手以扣案之工具及材料，欲將上開玩具手槍改造為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之情事。
㈣、經警員於93年5月5日至22日監聽被告使用之0000000000號行動電話，出現如下被告與綽號「生仔」之人如下：「Ａ（被告）：牙你會塞嗎？Ｂ（生仔）：他那個裡面有塞牙。Ａ：
管的牙它會塞嘛！Ｂ：那一種管的牙。」、「Ａ（被告）：這樣好啦他那裡可以套牙嗎？就是套那個管上去。Ｂ（某男）：你是說找管去給他車牙是不是？Ａ：我現在做十一支起來了，現在要拿母身來裝阿！聽懂嗎？Ｂ：要拖多久？Ａ：晚上就可以交了。」、「Ａ（被告）：我找不到原本的簧片ㄌㄟ。Ｂ（冬瓜仔）：簧片哦！現在大海也沒有阿！沒關係先拿出來再說了，其他的再來找。Ａ：一支被我換帖的拿走我先去找他拿。Ｂ：沒關係你先拿來組啦！Ａ：現在只差母而已還差什麼？Ｂ：還有管阿！你不是有管。」、「Ｂ（冬瓜仔）：喂你那邊有十七的簧扣嗎？Ａ（被告）：你說什麼？Ｂ：彈匣簧扣的那個簧扣啦！Ａ：我那邊有一支可是螺絲明天要送去給別人裝。」、「Ａ（被告）：喂！簧扣的簧片你有嗎？我沒有喔！Ｂ（冬瓜仔）：喔！Ａ：簧扣的簧片我剪去裝你那個你知道喔！Ｂ：好。」、「Ａ（被告）：喂！那個沒辦法扣板機是怎樣阿？Ｂ（冬瓜仔）：什麼？Ａ：那板機為什麼沒辦法扣阿？Ｂ：我沒看我不知道。」、「Ａ（被告）：喂！阿榮阿你有沒有拿一組管去？Ｂ（阿榮）：沒阿！Ａ：少一支，管一支、頭一支，管一組啦！Ｂ：我找找。」、「Ａ（被告）：有試打嗎？Ｂ（冬瓜仔）：你那個牙亂用，你要做就做給他順做的歪七扭八的，害我現在不知道怎麼收尾。Ａ：現在怎樣？Ｂ：不是管翹翹的就是彎彎的。」之對話，有監聽譯文乙份附卷足按（見偵卷第37至45頁），足見被告確有製造或修理槍枝之知識、技術及材料，所辯沒有製造之知識、技術等顯為飾卸之詞，不足採信。
㈤、扣案之槍枝、槍管等物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝管制編號0000000000、0000000000之玩具手槍欠缺撞針簧、扳機故障，上開槍枝管制編號0000000000號玩具手槍欠缺撞針前端，依現狀均無法供擊發子彈使用，尚不具殺傷力；送鑑槍管參支，認均係土造金屬槍管；送鑑零件壹批，實係玩具槍枝撞針、復進簧桿、抓子鉤、彈簧、螺絲等，有上開有該局九十三年七月二十一日刑鑑字第○九三○一二九二四五號槍彈鑑定書在卷可稽（見原審3卷第23至28頁）；上開3枝槍枝之槍管經檢視，認均係土造金屬槍管，送鑑3枝槍管及槍管成品3枝，因認均係土造金屬槍管，研判應可與適用之槍枝組裝成具殺傷力之改造槍枝；另槍管半成品2枝，因認約係金屬槍管（內均具阻鐵)，雖亦可與適用之槍枝組裝使用，惟槍管已內具阻鐵，無法發射彈丸，認無法組裝成具殺傷力之改造槍枝，另槍管半成品2枝，經檢視，僅其中1枝槍管可與3枝改造手槍之槍身組裝使用，亦有該局95年12月15日刑鑑字第0950171028號函乙份附卷足憑（見原審卷３第三十一頁），足見被告已製造完成可供組裝成具有殺傷力之改造槍枝使用之槍枝主要組成零件土造金屬槍管六支，因尚未完成撞針、扳機之改造，致尚未完成槍枝改造。
㈥、證人即警員鍾兆仁、張志文於偵查中結稱：甲○○案件是由伊兩人執行搜索，當天是持蒐票到甲○○住處附近監控，伊等趁時搜索，進到裡面發現改造槍械工具和改造槍械的板機、槍管、滑套、彈簧等和這三把槍。這三把槍還未組合，這些東西擺放在地上，一進到客廳就可看到；扣案的三把手槍我們只做初步組裝就送刑事局驗鑑。自現場跡證研判，甲○○當時應在組裝或是改造，因當時槍械的零件和改造的工具都擺放在地上。」等語在卷（見偵卷第93、94頁）。證人即警員張讓光於原審審理中亦結稱：被告有改造槍枝的跡象。因為那些不是原本的東西，他是以玩具手槍去改造成可以射擊的手槍。伊看到現場的實心的白鐵管，中間雖沒有鑿通，但已與實際的槍管大小、口徑一樣，可以裝在槍管裡面，表示他要把槍管打洞之後製造成可以射擊的口徑，這是用來換裝在玩具手槍上，這樣就可以射擊了等語在卷（見原審卷第67頁）。益證被告有以扣案之工具及材料，欲將上開玩具手槍改造為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意及犯行。
㈦、此外復有槍管成品參支、槍管半成品貳拾貳支、鑽石銼刀陸支、砂崙銼貳支、攻牙器壹支、鋼鋸壹支、六角扳手貳支、氣銲槍壹支、砂布伍片、鋼鋸壹支、鑽孔機扳手壹支、手動鑽孔機壹台、鑽頭肆支、螺絲起子伍支、銼刀貳支、什錦銼壹組、鉗子三枝、鐵鎚一支、夾子一支、彈簧一批、損壞撞針陸支扣案可資佐證。且上開工具均係一般五金用品，於改、製造槍枝有各工具適用時機時，可援用該類工具，亦有內政部警政署刑事警察局中華民國95年2月21日刑鑑字第0950012633號函乙紙在卷足憑（見原審卷３第二十二至二十八頁）。
㈧、綜上各情參互觀之，自足認被告確有製造或修理槍枝之知識、技術及材料，將其於不詳時、地，取得不具殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ十七型半自動手槍製造之玩具手槍三枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000，含彈匣三個），自九十三年五月某日起，未經許可，在臺南市○區○○路○○○巷○○○弄○○○號住處等處，著手接續以手動鑽孔機、銼刀、氣焊槍、鑽石銼、槍管半成品、彈簧、撞針等物為工具及材料（詳如後所載扣押物所示），欲將上開玩具手槍改造為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，且已製造完成可供組裝成具有殺傷力之改造槍枝使用之槍枝主要組成零件土造金屬槍管六支，惟因上開槍枝管制編號0000000000、0000000000之玩具手槍欠缺撞針簧、扳機故障，上開槍枝管制編號0000000000號玩具手槍欠缺撞針前端，致上開槍枝機械功能不良等問題仍未及時克服，而無法正常擊發子彈，尚不具殺傷力，而尚未得逞等情，此部分罪證明確，被告犯行堪以認定。其所辯無非事後畏罪卸責之詞，不足採信。
㈨、至辯護人於本院辯稱扣案之槍枝並不能發生可擊發子彈使用，亦無危險，應為修正後刑法第26條不能犯等語，惟查被告確有製造或修理槍枝之知識、技術及材料已如前述，僅因上開槍枝機械功能不良等問題尚未及時克服，而無法正常擊發子彈，尚不具殺傷力，而尚未得逞，自與如所持有材料係木材或係塑膠等自始客觀不可能製造完成有殺傷力之槍枝之不能犯不同，辯護人認被告行為係不能犯，誠有誤會。
㈩、另證人即案發時被告之女友楊卉如於原審審理中結稱：伊不知道當時扣案之槍、彈等物為何放在客廳。伊未看過被告在使用鑽孔機。伊不清楚被告有無使用警方查獲的那批工具云云（見原審卷第69、70頁），與被告前揭所供已有不符，其所證無非事後迴護被告之詞，亦不足採信。
丙、新舊法比較適用方面：查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。茲比較本案所涉新舊刑法如下：
㈠、被告於九十三年間五月某日製造槍枝行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日施行，就製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝行為之處罰，修正前第十一條第一項規定「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後於第八條第一項規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，二相比較，修正後規定並未較有利於被告，應適用上開修正前規定。
㈡、被告行為時關於障礙未遂犯之成立要件與處罰效果，乃分別於刑法第二十五條、第二十六條前段定有明文，刑法修正施行後，將關於障礙未遂犯之處罰效果，調整至修正施行後刑法第二十五條第二項後段，觀之修正前後條文文字內容均屬相同，僅係體例條項之挪移，並非犯罪之成立要件及處罰效果之內容有作修正或廢止，自非法律有變更，自不生新舊法比較適用之問題，應逕引用修正施行後刑法第二十五條第二項後段規定。
㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之未經許可製造具殺傷力改造手槍未遂罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，其法定刑應分別併科新臺幣一千萬元、三百萬元以下罰金。而該條項最低罰金刑依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可製造具殺傷力改造手槍未遂罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣一千萬元以下罰金；上開未經許可持有子彈罪，其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣三百萬元以下罰金；惟修正後刑法第三十三條第五款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將上開罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上，修正後之上開刑法規定，並未有利於被告，應適用上開修正前規定。
㈣、查關於加減例部分：修正前刑法第六十八條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」；新修正刑法第六十七條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；新法修正，罰金最低度同時加重之，使法官量刑範圍受到減縮，行為人將受到較舊法罰金最低度較高之刑罰，適用最有利行為人之舊法。
㈤、被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應適用該修正後之易服勞役折算標準。
㈥、被告甲○○於裁判確定前犯數罪，均係於九十五年七月一日刑法修正施行之前犯之，而刑法第五十一條業於民國九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑（最高法院９５年第８次刑事庭會議決議參照）。
㈦、修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而本案被告係在有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，修正後刑法第四十七條規定，並未較有利於被告，應適用修正前刑法第四十七條規定。
丁、論罪科刑方面：
一、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之未經許可製造具殺傷力改造手槍未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其製造三支具殺傷力改造手槍未遂，係基於單一犯意，於密切接近之時、地，以單一行為之數舉動接續進行，而實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應認係接續犯，包括的視為單純一罪（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨參照）。公訴人認其連續犯，尚乏證據以資證明，且不利於被告，不合罪疑惟輕之法理，自有未洽。其未經許可製造具殺傷力改造手槍未遂，為未遂犯，酌依刑法第二十五第二項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。其曾於八十一年間因違反懲治盜匪條例案件，經原審判處有期徒刑八年六月確定，於八十六年五月九日假釋出獄付保護管束，於九十年一月二十日交付保護管束期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可按，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，應依累犯規定各依法加重其刑。其所犯未經許可製造手槍部分，刑有加重及減輕，應依法先加重後減輕之。其所犯未經許可製造具殺傷力改造手槍未遂罪與未經許可持有子彈罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。
二、原審判決因認被告犯行事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例修正前第11條第5項、第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第11條前段、第2條第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第1、2款，修正前刑法第51條第5款、第7款、第47條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條之規定，並審酌被告有上開盜匪等前科，素行欠佳，復未經許可持製造三支改造手槍未遂及持有十顆子彈，對社會治安危害已重，犯後飾詞圖卸製造槍枝未遂刑責，態度不佳等一切情狀，就末經許可，持有子彈部分，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣陸萬元；未經許可，『製造』槍枝未遂部分，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾伍萬元，並就諭知罰金部分易服勞役之折算標準；另就其未經許可持有子彈之犯罪時間，係在九十六年四月二十四日之前，合於依中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依該條例減其宣告刑二分之一，且定其應執行刑（陸年陸月，併科罰金新台幣拾柒萬元）及罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之槍管成品陸支（按其中三支裝於改造手槍內），係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之主要組成零件，與扣案之制式子彈壹顆、土造子彈肆顆，均係違禁物，應依刑法第三十八第一項第一款宣告沒收；另扣案之改造手槍參枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000，含彈匣三個，槍管成品三支已另依違禁物宣告沒收，應予除外）、槍管半成品貳拾貳支、鑽石銼刀陸支、砂崙銼貳支、攻牙器壹支、鋼鋸壹支、六角扳手貳支、氣銲槍壹支、砂布伍片、鋼鋸壹支、鑽孔機扳手壹支、手動鑽孔機壹台、鑽頭肆支、螺絲起子伍支、銼刀貳支、什錦銼壹組、鉗子三枝、鐵鎚一支、夾子一支、彈簧一批、損壞撞針陸支，為被告所有供製造槍枝未遂罪所用之物，應依法宣告沒收。至扣案之口徑零點三八吋之制式子彈三顆及直徑約為九ＭＭ金屬彈頭之土造子彈二顆，均業經於送鑑定時試射擊發，已非違禁物，係待廢棄物，爰不予宣告沒收。另扣案之子彈半成品六十五顆，與被告所犯上開案二罪無涉，又非違禁物，且被告又未成立製造子彈罪（詳後另述），爰亦不予宣告沒收。另就下列戊部分不另為無罪諭知，原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨持有子彈部分辯護人上訴理由辯稱此部分未經實際試射鑑驗，難認有殺傷力；製造槍枝未遂部分則辯稱係不能犯等情，指摘原判決不當，並無可取均已詳如前述，其上訴為無理由，均應予駁回。
戊、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於概括犯意，連續自九十三年五月某日起，未經許可，在臺南市○區○○路○○○巷○○○弄○○○號住處等處，以手動鑽孔機、銼刀、氣焊槍、鑽石銼等物，製造具殺傷力之直徑約為九ＭＭ金屬彈頭之土造子彈六顆，因認此部分被告另涉犯製造子彈罪云云。
二、訊據被告堅決否認上揭犯行，且犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，而有合理懷疑存在者，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例、九十一年度台上字第五五九七號、九十二年度台上字第一二八號、第七一一號判決意旨參照）。故本件公訴人自應就上開六顆土製子彈係被告所製造乙節，負有提出達於使本院確信真實程度之證據之實質舉證責任，否則本院即應基於無罪推定之原則，為被告無罪判決之諭知甚明。
三、公訴人認被告涉有該犯行，無非以扣案之土造子彈、子彈半成品、氣焊槍等物及警員於93年5月5日至22日監聽被告使用之0000000000號行動電話之監聽譯文為證。惟查上開監聽譯文，並無被告與人對話中言及其有製造子彈之行為，有該監聽譯文在卷足憑，至於扣案之子彈半成品及氣焊槍等物，則足以證明被告有製造子彈之工具、材料，且預備製造子彈，並不足以證明被告已著手製造土造子彈及上開扣案之土造子彈係被告以上開工具及材料所製成，而預備製造子彈，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條又無處罰明文。故本件公訴人所舉上開證據尚不足以證明被告有公訴人所訴之上開製造子彈犯行因認此部分被告被訴犯罪不能證明，惟公訴人認此部份與前揭製造改造槍枝未遂罪間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，並此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水法 官 宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 97 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例修正前第十一條第一項、第五項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。