臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第283號上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 鄭淑子 律師（扶助律師）上 訴 人即 被 告 丁○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第582號中華民國96年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第3233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同連續行使偽造私文書，處有期徒刑壹年陸月。偽造之「郭九府」、「郭紋光」署名各壹枚沒收之。
庚○○共同連續行使偽造私文書，處有期徒刑壹年陸月。偽造之「郭九府」、「郭紋光」署名各壹枚沒收之。緩刑肆年。
事 實
一、庚○○與丁○○係夫妻，明知其等當時積欠不少債務，周轉不靈、經濟狀況窘迫，無力負擔多數合會之召募，為圖招攬合會償還前欠債務，竟意圖為自己不法之所有，連續為：
㈠基於詐欺取財之概括犯意聯絡，並無實際成立合會並繳納合
會會款之意思，於民國93年8月10日，共同召集如附表一所示之會員，詐稱成立以丁○○為會首，會首連同會員共11會，每會新臺幣（下同）50,000元，內標制，會期自93年8月10日起至95年4月10日止，每逢雙月份之10日下午8時許，在雲林縣古坑鄉（起訴書、原審誤載為莿桐鄉）麻園村中洲往平和之路旁某鐵皮屋標會1次之合會，以此方式施用詐術，使乙○○（一會）、己○○（一會）、辛○○（二會）、甲○○（一會）、戊○○（一會）及丙○○（二會）陷於錯誤，各按其會份數交付每會50,000元之會款，而詐得第1會合會金400,000元。
㈡承前詐欺取財及基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由庚
○○於93年10月10日第2會標會時，詐稱郭九府以電話委託其代為投標，當場在空白便條紙上偽簽郭九府之署名1枚及利息6,800元，而偽造依民間之習慣，足以認作表示郭九府欲以6,800元作為利息參加競標合會金意思，具準私文書性質之標單1紙，持以行使而得標，以此方式施用詐術，使乙○○、己○○、辛○○、甲○○、戊○○及丙○○陷於錯誤，各按其會份數交付每會扣除上開6,800元利息之會款，而詐得第2會合會金345,600元。
㈢明知郭紋光已於第1會後退出合會，仍承前詐欺取財及行使
偽造私文書之概括犯意聯絡，由庚○○於93年12月10日第3會標會時，當場在空白便條紙上偽簽郭紋光之署名1枚及利息7,700元，而偽造依民間之習慣，足以認作表示郭紋光欲以7,700元作為利息參加競標會款之意思，具準私文書性質之標單1紙，持以行使而得標，以此方式施用詐術，使乙○○、己○○、辛○○、甲○○、戊○○及丙○○陷於錯誤，各按其會份數交付每會扣除上開6,800元利息之會款，而詐得第3會合會金338,400元。
㈣又承前詐欺取財之概括犯意聯絡，由庚○○於94年2月10日
第4會標會時，當場由乙○○以利息9,300元得標，以此方式施用詐術，使己○○、辛○○、甲○○、戊○○及丙○○陷於錯誤，各按其會份數交付每會扣除上開9,300元利息之會款，而丁○○、庚○○收取後第4會合會金284,900元後，僅交付乙○○其先前所繳前三會之會款135,500元（即第一會50,000元、第二會43,200元、第三會42,300元）外，而詐得第4會合會金149,400元。
㈤續承前詐欺取財之概括犯意聯絡，由庚○○於94年4月10日
第5會標會時，當場由辛○○以利息10,000元得標，惟丁○○、庚○○因無法繳交會款，宣布止會，乃以此方式施用詐術，使戊○○陷於錯誤，按其會份數交付每會扣除上開10,000元利息之會款，而詐得第5會合會金40,000元。嗣丁○○與庚○○至第5會時即宣布倒會，共計詐得合會金1273,400元。
二、案經辛○○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查證人即告訴人辛○○、證人甲○○、戊○○、丙○○、郭紋光、郭九府、己○○、乙○○於偵查中所為之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及被告庚○○其選任辯護人於審判程序中對於前述證人於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告庚○○、丁○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱，並當庭為認罪之表示（見本院上訴卷第32頁、第34頁、第48頁、第53頁至第55頁、第94頁、第101頁），惟訊據被告庚○○、丁○○於原審固坦承有召集如事實欄所示合會，被告庚○○並坦承其於第2會、第3會時分別當場在標單上簽郭九府、郭紋光之署名各1枚並書寫利息，持以行使而得標之事實，惟均矢口否認有何詐欺取財及行使偽造準私文書之犯行。被告庚○○辯稱：第2會係經郭九府同意始代其投標，標得之合會金與郭九府商調、第3會則因原先參與半會之郭紋光於第1會後無力負擔而由其吃下會份，故以郭紋光名義標下第3會；被告丁○○則辯稱：並沒有倒會、騙人的意思，係因遭他人詐騙而受牽累，又合會事情均由被告庚○○處理，其不清楚云云。經查：
㈠被告庚○○、被告丁○○共同於93年8月10日，召集如附表
一所示之會員，成立以丁○○為會首，連同會員共11會，每會50,000元，內標制，會期自93年8月10日起至95年4月10日止，每逢雙月份之10日下午8時許，在雲林縣古坑鄉麻園村中洲往平和之路旁某鐵皮屋標會1次之合會，開標均由被告庚○○主持，被告丁○○偶爾也會在旁泡茶；其中郭九府係以被告庚○○向其買貨價金抵付會款、郭紋光原本與被告庚○○共同以郭紋光名義參與1會，惟郭紋光繳交第1期25,000元之會款後，因無力負擔而由被告庚○○退回25,000元後不再參加，被告庚○○未經告知其餘會員而繼續以郭紋光名義參與合會；並第1會由被告庚○○及丁○○取得合會金400,000元（計算式：應繳現金之會數：己○○1會＋甲○○1會＋辛○○2會＋戊○○1會＋乙○○1會＋丙○○2會＝8；50,000×8＝400,000）；第2會庚○○於標會時告知到場會員係郭九府以電話請其代為投標，當場於標單上簽郭九府之署名1枚及利息6,800元而得標，並向會員收取合會金345,600元（計算式：50,000－6,800＝43,200；43,200×8＝345,600)；第3會被告庚○○於標會時當場於標單上簽郭紋光之署名1枚及利息7,700元而得標，亦向會員收取合會金338,400元（計算式：50,000－7,700＝42,300；42,300×8＝338,400），第4會證人乙○○標會時當場以利息9,300元而得標，亦向會員收取合會金284,900元（計算式：50,000－9,300＝40,700；40,700×7＝284,900），惟僅交付乙○○其先前所繳前三會之會款135,500元（即第一會50,000元、第二會43,200元、第三會42,300元）外，而詐得第4會合會金149,400元；第5會證人辛○○當場以利息10,000元而得標，被告丁○○、庚○○宣布止會，惟亦向會員戊○○收取合會金40,000元，共計獲得1273,400元，旋於第5會時，因無力支付會款，致合會無法進行而倒會之事實，業據辛○○即告訴人兼上開合會會員、甲○○、戊○○、丙○○、郭紋光、郭九府、己○○、乙○○均即上開合會會員於檢察官訊問時指述明確，核與被告庚○○、被告丁○○就此部分供述情節相符，並有辛○○、戊○○及甲○○之合會會單共3份（95年度他字第662號卷第3頁、第35至36頁、第40至42頁）、丁○○開立之本票18張（95年度他字第662號卷第4至5頁、第37至39頁、第43至45頁）在卷可稽，並據證人甲○○、戊○○、丙○○、己○○於本院上訴審審理時證述明確（見本院上訴卷第96頁至第100頁）。證人甲○○於本院上訴審審理時雖證述其繳了250,000萬元等情（見本院上訴卷第97頁），惟於偵查中卻稱庚○○去伊家收過8次會款等語（見他字偵查卷第27頁），此核與本件合會係採內標制，故而在第2會時活會會員應先扣取標息後始為活會會員應繳之合會金，應非每會繳50,000元，實不可能繳250,000萬元，又本件合會在第5會辛○○以10,000元利息得標時，因被告庚○○、丁○○繳不起其應負責之3會會款而宣布止會，亦無可能有收過8次會款，或共收取250,000萬元會款之可能，則應認證人甲○○此部分證述，尚不足採。
㈡被告2人雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告庚○○未經郭九府同意而冒用其名義投標。
⑴查郭九府於95年7月28日檢察官訊問時，具結陳稱其有實際
參加合會，以被告庚○○向其買貨之價金支付會款，目前應該仍是活會，未委託被告庚○○代寫標單參加標會，被告庚○○亦未提及以其名義寫標單參加投標等語（見偵卷第38至40頁）。是與被告庚○○前開係郭九府電話委託其代為投標云云之辯解相違。
⑵被告庚○○就標得之第2會合會金何以未交予郭九府之理由
，先於原審95年12月6日準備程序中，供稱因郭九府需給其貨款，而以合會金相抵（原審卷第40頁）；後於原審96年1月17日審理時，改稱有與郭九府商調（原審卷第61頁背面）云云，是其於短短1月餘間，前後供述即有此重大出入，令人懷疑。
⑶衡諸郭九府最初同意被告庚○○以會款相抵其貨款，目的即
為以應繳納之合會金抵銷被告庚○○積欠之債務，伺機再得標，以取得合會金，豈有得標後卻將合會金交由被告庚○○之理。再被告庚○○前已自承積欠郭九府貨款而係債務人，是其所辯「郭九府需給其貨款，故以合會金相抵」亦屬無稽。
⑷承此，被告此部分辯解先後不一，復與常理相違均已如前述
，自不足採信，是被告庚○○未經郭九府之同意，冒用郭九府名義而為事實欄㈡之犯行，堪以認定。
⒉被告庚○○亦未經郭紋光同意而冒用其名義投標。
⑴查郭紋光於95年7月14日檢察官訊問時，具結陳稱其自始僅
參加半會，於繳交第1會之25,000元會款後因無力負擔，經被告庚○○退還前開會款後不再參加合會，被告庚○○未曾告知將以其名義參加合會等語（見偵卷第18頁）。
⑵被告庚○○亦於本院96年1月17日審理時，亦供稱其因合會
簿子上寫得是郭紋光的名字，故於第3會93年12月10日開標當場在標單上簽郭紋光名字及金額投標，並未向在場會員解釋郭紋光已退會（本院卷第58、59頁）等語。
⑶郭紋光既未同意由被告庚○○以其名義繼續參加合會，被告
庚○○即不得以其名義投標；被告庚○○復未將郭紋光退會之情告知其他會員，而使其餘會員誤以為係郭紋光得標而交付會款，從而被告庚○○事實欄㈠之犯行亦堪認定。
⒊被告庚○○及被告丁○○於成立本件合會之始，已有詐欺取財之犯意。
⑴被告庚○○以經營農產為業，平日在雲林縣古坑鄉麻園村中
洲往平和之路旁某鐵皮屋即上開合會開標地點收購竹筍，曾向己○○、郭九府、甲○○、戊○○等人收購竹筍，有積欠己○○、郭九府貨款，因生意周轉不靈缺資金而成立本件合會之事實，業據被告庚○○、被告丁○○於本院審理中及檢察官訊問時供承甚詳，核與辛○○、己○○、郭九府、甲○○及戊○○於檢察官訊問時陳稱情節相符。可見被告庚○○、被告丁○○於成立合會之初，即處於資金周轉困難之處境。
⑵又本件合會成立時，郭九府自始因被告庚○○積欠其貨款，
以貨款抵付會款，即被告庚○○負有代郭九府支付會款之責；郭紋光原本參與半會，嗣第1會後經被告庚○○退還25,000元後，不再參加合會，而由被告庚○○繼續以郭紋光名義參與合會之事實，業如上述。則被告庚○○及被告丁○○自始即需負擔除本身會首之1會外，尚有郭九府及郭紋光之半會，即2.5會，嗣因郭紋光退出合會，負擔增加為3會，即每2月即需支出近150,000元之會款。是被告庚○○與被告丁○○在財務困難，求取周轉之情況下，實難認其等有能力持續負擔如此數量之會款。
⑶參以被告庚○○與被告丁○○始終未將上情告知其餘會員，
否則如此1個小型僅有11會之合會中，會首居然除明的1會外，尚須負擔暗的2會，共計3會，超過總會份4分之1的會款，每期每會會款復高達50,000元，又起會時已處於經濟困頓狀況，很難想像會有何知情的會員敢參加這樣高風險的合會。⑷再觀諸郭紋光退會後，被告庚○○非但未將郭紋光已退出合
會乙情告知其他會員以徵求同意，反而自行決定吃下郭紋光之會份，並於第2會已冒用郭九府名義標取合會金後，旋於第3會以相同手法再度冒用郭紋光名義得標，於短短5會中詐得達1273,400元，即於第5會因無力償付會款，致合會無法繼續進行而倒會等情益顯。
⑸綜上，被告庚○○、被告丁○○於成立合會時，已陷入經濟
困境，並需負擔3會會款之重荷，且隱瞞其餘會員前情，復密集於前3會即急著冒用會員名義方式詐得合會金，旋於第5會即倒會等情，是足認被告庚○○、被告丁○○於召集本件合會之初，實無成立合會並實際繳納會款之意，乃藉由合會以詐取錢財，自始即有詐欺取財之犯意，亦堪認定。
⒋被告庚○○與被告丁○○間有犯意聯絡。
⑴被告丁○○因生意周轉不靈，被告庚○○提議成立合會以周
轉，被告丁○○負責支付貨款及清償欠款等情，業據被告丁○○於96年1月17日原審審理中供稱無訛（參原審卷第61頁）。被告庚○○亦於檢察官訊問時明確供稱其以被告丁○○名義成立合會係經被告丁○○之同意，其召集會員填載合會簿時，被告丁○○亦於一旁看，且知悉會員為何，開標時均由被告庚○○主持，被告丁○○偶爾也會在現場泡茶（偵卷第5至6頁）等語。
⑵查被告丁○○既與被告庚○○為夫妻，同住一處，共同經營
收購竹筍等農產生意，且被告庚○○以被告丁○○名義成立合會係經被告丁○○之同意，被告丁○○亦知悉有哪些會員，並開標時有至現場泡茶，則對會員標會及開標現場狀況應有相當瞭解；又其因周轉不靈，苦於支付貨款及清償欠款，則被告庚○○於第1會取得會首之合會金400,000元後，在捉襟見肘之情況下，竟然仍能將第2會、第3會標得之345,600元、334,800元、第4會取得合會金149,400元、第5會取得40,000元等高額合會金交予被告丁○○以周轉生意，被告丁○○卻未曾懷疑已收取第1會會款後，何以尚能獲取上開第2會至第5會之合會金，復未聞問探知金錢來源，難令置信。是其就被告庚○○上開犯行，實難諉為不知，而應係知情並有參與。
⑶準此，被告丁○○與被告庚○○就前開詐欺取財及行使偽造準私文書之犯行，應有犯意聯絡及行為分擔。
㈢綜上所述，本件被告丁○○與被告庚○○共同詐欺取財及行
使偽造準私文書之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、
341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）新舊法比較：按刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參。
（二）按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟被告上開犯行，其行為時及裁判時均應論以共同正犯，被告行為後之新法，對被告而言並非有利，則被告應依行為時之第28條規定論處。
（三）罰金刑部分：被告所犯詐欺取財罪，行為時與裁判時其中罰金刑部分適用罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修正後刑法第三十三條第五款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。
（四）按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯、牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定，被告所涉連續行使偽造私文書罪、及其牽連犯詐欺取財罪，自應適用修正前連續犯、牽連犯之規定較為有利。
（五）經綜合罪刑比較結果，被告行為後之法律並無有利於被告之情形，自應依刑法第2條1項前段之規定，適用修正前之舊法。
二、按冒用他人名義書寫標單，以冒標他人之互助會，茍標單上除書寫被冒標者姓名及欲標取會款所出利息之金額外，並書有「標單」之意旨，而就文義內容之本身，使人一見即知係投標會款之標單，該標單固係刑法第210條所稱之私文書；惟如僅在紙上書寫被冒標者之姓名及所出利息之金額，就文義本身並不足以獨立表示一定用意之證明，如非依民間互助會之習慣，尚無從認定其上之文字，係用以表示該名義人願出所書金額之利息以標取互助會會款之證明者，則非刑法第210條所規定之私文書，而屬同法第220條第1項以文書論之準私文書，最高法院92年度臺上字第7231號判決要旨可資參照。查本件標會時，僅於便條紙上書寫姓名及所出利息之金額以為標單，業據被告庚○○於原審95年10月4日準備程序供承明確（參原審卷第21頁背面），是該標單上僅有姓名及所出利息之金額，就文義本身並不足以獨立表示一定用意之證明，如非依民間互助會之習慣，尚無從認定其上之文字，係用以表示該名義人願出所書金額之利息以標取互助會會款之證明者，觀諸前揭最高法院判決意旨，該標單應屬刑法第220條第1項以文書論之準私文書，合先敘明。
三、核被告庚○○、被告丁○○所為，均係犯刑法第216條行使第220條第1項、第210條偽造準私文書罪、第339條第1項詐欺取財罪。被告庚○○、被告丁○○偽造「郭九府」、「郭紋光」署押係偽造準私文書之部分行為，偽造準私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告庚○○與被告丁○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。
五、被告庚○○及被告丁○○前後多次行使偽造準私文書、詐欺取財之行為，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，各論以一罪，並均加重其刑。
六、按刑法上之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或實施犯罪之結果，觸犯目的行為以外之其他罪名而言。換言之，必以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。其數罪間有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀之事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係者，始克成立（最高法院九十三年度台上字第二二七０號判決意旨參照）。查被告丁○○、庚○○所犯行使偽造私文書罪係為遂行犯詐欺取財之目的，並有與上述目的實有不可分離之直接密切關係，應有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，均從一重之行使偽造準私文書罪論處。
七、又公訴意旨雖未論及事實欄㈠、㈢、㈣、㈤，惟此部分與事實欄㈡、部分有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告丁○○、庚○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、檢察官原起訴「又於93年12月10日，由庚○○冒用丙○○名義，以相同之方法（即偽造丙○○署押），再以7,700元標得合會金。」等情，而原判決係認定事實欄㈢：「由庚○○於93年12月10日第3會標會時，當場偽簽郭紋光之署名1枚及利息7,700元，而偽造依民間之習慣，足以認作表示郭紋光欲以7,700元作為利息得標。」，則事實欄㈢之事實顯未經檢察官起訴，原判決似未說明何以一併審理，而有未受請求之事項予以裁判之違法，而對上開原起訴偽造丙○○署押並據以行使之事實部分，卻未於原判決予以論斷，亦有已受請求之事項未予裁判之違法，實有未洽。
㈡、原判決對於未論及事實欄㈣、㈤部分，亦有未合。
二、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌。爰審酌被告庚○○、被告丁○○並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，明知所營生意經營不善，無力支付欠款及貨款，利用召集互助會取得會員之信任，以冒標之方式詐取合會金，惟被告庚○○、丁○○僅召集一個合會，冒標後尚未逃匿遷移他處，實與其他召集數個合會，並冒標後即逃匿無蹤之會首相比，情節尚輕，且事後有誠意與會員丙○○、郭九府達成和解，此有雲林縣古坑鄉調解委員會調解書在卷可稽（見本院上訴卷第69頁、第70頁），其間並返還會員乙○○先前所繳會款，而其餘會員辛○○、甲○○、戊○○、己○○部分因被告庚○○、丁○○無法提出保證致未達成和解，應非無故逃避，推諉責任，被告復於本院審理時坦承犯行，犯後態度良好，實有悔意，及犯罪之手段、目的及造成損失等一切情狀，分別量處有期徒刑一年六月，以示懲戒。
三、又查95年7月1日施行之刑法第74條規定緩刑之要件，除第1項第2款規定前因故意犯罪外，並增列第2項至第5項規定，惟緩刑之宣告係以暫不執行所宣告之刑，故犯罪在新法施行前，新法施行後之緩刑之宣告，應適用新法第74條規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。末查被告庚○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，而被告犯後已盡力賠償被害人損失，並於本院審理時供承犯行，足認被告犯後確有悔意。本院因認被告犯後態度良好，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，其上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知宣告緩刑四年，以啟自新。
四、末查被告庚○○偽造之「郭九府」、「郭紋光」署名各1枚，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，應依刑法第219條規定均沒收之。
乙、不另為無罪諭知之部分
一、公訴意旨另以：庚○○、丁○○於93年12月10日，由庚○○冒用丙○○名義，以偽造丙○○署押，以7,700元標得合會金等情，因認被告庚○○、丁○○涉犯有刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。
三、訊據被告庚○○、丁○○均否認有何上開行使偽造私文書之犯行，均辯稱：第3會係用郭紋光名字，因為合會簿子寫郭紋光的名字等語，惟查證人郭紋光於偵查中證述：「（你除了繳25,000元之外，有無實際參加上開合會？）沒有」、「（你繳第一期會款時，有無收到合會單？）沒有。」、「（丁○○的太太有無告訴你，她將繼續使用你的名字參加這個合會？）沒有。」等語（見偵查卷第18頁），足見被告庚○○在第3會開標時所書寫之得標人應係以郭紋光名義標得。又證人丙○○於偵查中亦證述：「（你有幾會？）2會。」、「（幾個活會？幾個死會？）現在都活會。」、「（有無曾經到那裡投標過？）有，2,3次。」、「（投標時有無寫標單？）有。」、「我去標時，沒有標到就給錢，好像在第
四、五會有標的，標到時庚○○跟我說有人要會錢，就當做沒有標到，當作別人標走。」等語（見他字偵查卷第50頁、第51頁），綜上證人丙○○參加2會且均為活會，期間開標時亦曾2至3次到場參與投標等情，被告庚○○、丁○○應無偽造丙○○署押標取合會金之可能，此外，查無其他積極之證據足資證明被告庚○○、丁○○確有在標單上偽造丙○○署押並據行使之犯行，此部分犯行應屬不能證明，惟檢察官認此部分與上開已論罪科刑之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項前段，刑法第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、第219條、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條、第56條、第55條後段。
三、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李梅菊中 華 民 國 96 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第220條第1項（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一 會員名單┌───┬──────┬────┬────────┐│編號 │會員姓名 │會數 │備註 │├───┼──────┼────┼────────┤│1 │丁○○（會首│1 │ ││ │） │ │ │├───┼──────┼────┼────────┤│2 │郭九府 │1 │以貨款抵會款，未││ │ │ │實際繳納會款 │├───┼──────┼────┼────────┤│3 │郭紋光 │1 │原本僅參加半會，││ │ │ │另一半由被告劉秀││ │ │ │屏負擔，嗣第1 會││ │ │ │後即退出。 │├───┼──────┼────┼────────┤│4 │乙○○ │1 │ │├───┼──────┼────┼────────┤│5 │己○○ │1 │ │├───┼──────┼────┼────────┤│6 │辛○○ │2 │ │├───┼──────┼────┼────────┤│7 │丙○○ │2 │ │├───┼──────┼────┼────────┤│8 │甲○○ │1 │ │├───┼──────┼────┼────────┤│9 │戊○○ │1 │ │├───┴──────┴────┴────────┤│共計 11會 │└────────────────────────┘