臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第509號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第817號中華民國96年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1252號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
其他被訴於95年8月1日施用毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○曾犯搶奪及盜匪等案件，經本院分別判處有期徒刑2年6月及3年8月，並定應執行刑為有期徒刑6年確定，於87年8月1日入監執行，90年8月22日假釋出獄。又因搶奪案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑10月確定。嗣撤銷上開假釋，於91年9月9日入監執行上開有期徒刑10月並執行假釋所餘殘刑，於93年11月28日縮刑期滿執行完畢。復於94年間因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4月7日釋放，同日經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第207、384號、95年度毒偵緝字第21號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，又於95年8月17日中午十二時許在雲林縣斗六市○○里○○路○○號其住處，將海洛因置於針筒內加水施打之方式，施用第一級毒品一次。嗣於同日下午1時30分許，在雲林科技大學旁經警盤檢，經採取其尿液送驗，發現呈第一級毒品嗎啡陽性反應。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開施用第一級毒品之事實業據被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，而被告經採尿送驗呈嗎啡陽性反應，並有尿液送檢真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各 1份在卷可憑。被告之自白，核與事實相符。
二、按觀察勒戒後，檢察官或少年法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放並為不起訴之處分或不付審理之裁定。再觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第十條（按係施用毒品）之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第二十條第二項、第二十三條第二項分別定有明文。按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。而被告於94年間曾因施用毒品，經觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於95年4月7日釋放，同日經台灣雲林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有前案紀錄表、台灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第207及384號不起訴處分書可憑。其於觀察勒戒執行完畢後5年內再施用毒品，自應依法追訴。核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告持有毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢日期，有前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內以故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。
三、公訴意旨又以：被告另於95年8月1日在其住處施用海洛因。查施用毒品罪在刑法於95年7月1日修正施行前無論實務或理論上，一向均認為施用完畢其犯罪即成立，基於概括犯意，連續多次施用毒品認應成立連續犯，從無依接續犯、常習犯、集合犯或包括的一罪論處之例。則自95年7月1日刑法刪除連續犯修正施行後，多次施用同級毒品，自應併合處罰。蓋刪除連續犯之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之流弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。如於連續犯刪除後將多次施用毒品之行為，仍認係集合犯或依包括之一罪處罰，則相較於修正前刑法連續犯之規定，除其範圍得以更加擴張外，亦無修正前適用連續犯尚得加重其刑之規定，自非事理之平。且無法實現刪除連續犯係為了避免鼓勵犯罪之流弊，使刑罰權之行使趨於合理之立法目的，當非刪除連續犯之本意。台灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類第13號有關施用毒品法律問題之決議亦認「某甲於95年6月30日修正刑法施行前施用毒品4次之行為，應依刑法第2條第1項比較結果，適用有利於行為人之法律，即依舊法第56條論以連續犯。至於修正後發生之 3次行為，則依新法處理，原應論為3罪，但如法院審理結果，認為某甲於95年7月1日以後之3次行為，確因施用毒品已成癮，而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，則參考舊刑法第56條刪除理由第4項之說明，應依發展接續犯或包括一罪之理論，認為構成單一犯罪。修法前成立的連續犯1罪，應與修法後成立的單一犯罪（或3次犯罪）分論併罰」。申言之，95年7月1日新法施行後多次施用毒品之行為可認為係集合犯或接續犯或包括的一罪之情形，必須其施用毒品成癮，無法戒除，反覆於短時間內密集所為。再「施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱集合犯而為包括的一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪」（最高法院96年度台上字第2083號判決參照）。按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他證據，以查其自白是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
公訴意旨另認被告於95年8月1日某時在其住處施用海洛因一次之部分，除被告之自白之外，別無其他補強證據足認其自白與事實相符，自不得徒憑被告之自白而認定其有於95年8月1日施用毒品，而公訴意旨所指之被告施用毒品犯行既均發生在95年7月1日新刑法施行後，公訴人所指其前後二次施用毒品之時間，又相隔半月之久，顯難認為具有短時間內之密接關係，主觀上尚難認係出於一個施用毒品之決意，既無其他補強證據足以證明被告此部分之犯行，依數罪併罰之法理，自應另為無罪之諭知。
四、原審予以論科，原非無見。第查：除上開論罪之部分外，原判決認被告係自95年6月初起至同年12月初某日為止（包括起訴書所指95年8月1日施用毒品應另行諭知無罪之部分）以每二天施用一次之頻率施用毒品，除被告之自白外，並無其他佐證，不得僅憑被告之自白而認定其罪行。又被告另於95年9月1日及95年10月19日經採尿送驗固呈嗎啡陽性反應，惟亦僅能證明其於採尿前數日（至多不超過四日）或當日曾施用毒品，並無法證明其於採尿前數月或採尿後一、二月曾施用毒品。原判決認被告於上開期間施用毒品，採證有違證據法則。至被告於95年9月1日及95年10月19日採尿送驗證明其有施用毒品部分，係經檢察官移送併辦，並未經起訴，而該二次施用毒品與上開於95年8月17日施用毒品論罪部分之犯行，在客觀上其先後行為並無密切接近之關係，主觀上亦難認其各行為係出於一個決意，參照刪除連續犯之立法旨趣，自不能認與論罪之部分成立接續犯、集合犯或包括的一罪而併予審理，應由檢察官另行處理。被告上訴雖指其95年9月1日採尿送驗呈嗎啡反應所施用之毒品係向鍾明中購買，其曾供出毒品來源應予減刑。惟被告該次施用毒品犯行既非起訴效力所及，則是否應予減刑，尚與本案論罪科刑之部分無關，其上訴固非有理。但檢察官上訴指原判決徒憑被告之自白而認被告自95年6月初至12月初某日為止施用毒品（論罪之部分除外）及認原判決依包括一罪之理論就移送併辦之部分併予審理，均有不當，依上所述，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告經觀察勒戒後猶未記取教訓，復施用毒品，惟其僅係傷害自己身心健康並未侵犯他人等一切情狀，量處主文所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴淑敏中 華 民 國 96 年 5 月 31 日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。