臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第51號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃溫信律師
李孟哲律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣台南地方法院九十四年度訴字第八四○號中華民國九十五年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第四二○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收；又共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使人交付其物，處有期徒刑柒年陸月，扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收；應執行有期徒刑拾年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、持有槍枝部分：㈠甲○○明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械
管制條例第四條第一項第一、二款所示槍枝，竟仍未經許可，於民國（下同）九十二年十月間，在台南市○○路與西門路口兄弟模型店，以新台幣（下同）四千五百元代價，購買可發射子彈而具有殺傷力由仿HIGH-STANDARD廠DERRINGERDM-101型雙管手槍製造玩具手槍，車通槍管內阻鐵而成改造手槍一枝，而持有之。
㈡緣丙○○（綽號君仔業經原審判決無罪確定）曾於九十三年
間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑七月，得易科罰金，該判決於九十三年十二月十三日確定，共計得易科罰金金額為新台幣十八萬九千元。丙○○於九十四年一月十一日收到上開確定判決執行通知，因而一月底交付十九萬元現金給其母親乙○○○，要求乙○○○至台灣台南地方法院檢察署為其繳納上開罰金。然乙○○○因工作及照顧小孩等因素，遲未繳納，丙○○因恐會入監服刑，遂於九十四年二月廿一日上午十時許，打電話給乙○○○表示，要前往載乙○○○至台灣台南地方法院檢察署繳納罰金，因乙○○○告知無空，丙○○遂與乙○○○改約於翌日上午，要去載乙○○○前往繳納。又丙○○因與甲○○係朋友關係，遂將此情告知甲○○。
二、變造車牌部分：詎甲○○得知上情後，竟心生歹念，於九十四年二月廿二日上午七時許，駕駛其所有ＩＬ─二九八六號小客車，並攜帶上開槍枝，至吳文正（經原審判處有期徒刑三年十月確定）住所，將上情告知吳文正，而與吳文正謀議，共同持上開槍枝，欲乘機向乙○○○強盜上開丙○○交予乙○○○代繳罰金十九萬元，二人遂基於共同意圖為自己不法所有及持有上開槍枝犯意，由甲○○駕駛ＩＬ─二九八六號小客車，搭載吳文正，並將上開槍枝置於小客車置物箱，共同前往上開乙○○○住處，迨駛至台南縣○○鄉○○道路旁不詳產業道路，甲○○因恐遭查出身分，乃單獨起意，而下車以奇異筆及雙面膠，將上開小客車前後二面車牌號碼，變造成ＩＩ─二八八八號後，仍懸掛於車上使用，足生損害於監理機關車牌管理正確性。
三、強盜部分：旋於九十四年二月廿二日上午九時許，甲○○及吳文正二人，駕駛上開車輛，至乙○○○上開住所，途中甲○○打電話向乙○○○佯稱，伊係受「君仔（丙○○）」委託，欲載送乙○○○至台灣台南地方法院檢察署繳納罰金，致乙○○○不疑有他，乃攜帶十九萬元（其中十五萬元，放在左胸部口袋；另四萬元放在右腹部口袋），而隨同甲○○、吳文正上車。再由甲○○駕駛上開車輛，將小客車開往台南縣山上鄉中坑村牛仔稠某處產業道路邊停車，隨即甲○○與攜帶上開槍枝吳文正一同下車，由吳文正向乙○○○恫稱：「君仔欠伊錢，妳要把身上所有的錢拿出來」等語，因乙○○○不願交出，吳文正遂由其口袋取出上開槍枝放於大腿旁，並向乙○○○展示槍枝，復脅迫乙○○○稱：「如果不將錢交出來，將不讓妳回去」等語，使乙○○○不能抗拒，而將左胸前口袋十五萬元中十三萬元，交給吳文正；甲○○隨即與吳文正駕車離去，甲○○及吳文正二人取得十三萬元後，甲○○將其中三萬元交給吳文正作為報酬。至乙○○○則自行聯絡友人載送回家，嗣於九十四年二月廿七日乙○○○向警報案，經警通知甲○○、吳文正到場說明，始循線查知上情，並扣得上開槍枝及變造車牌在案。
四、案經台南縣警察局新化分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：本件證人乙○○○於偵查中供證，雖係被告以外之人於審判外陳述，然證人乙○○○於偵查中供述業經具結，且本院查無該等言詞陳述作成時，有何顯不可信不適當情況，依同法第一五九條之一第二項規定，自得採為本案認定犯罪事實證據。另刑事警察局九十四年四月一日刑鑑字第0940047383號槍彈鑑定書、台南縣警察局善化分局九十四年九月五日南縣善警偵字第0940016694號函送該局受理楊淵民報案三聯單暨員警工作紀錄簿影本，均係公務員職務上製作證明或紀錄文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信情況，依同法第一五九條之四第一款規定，自得採為本案認定犯罪事實證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、持有槍枝部分：事實欄一所示持有槍枝事實，業據被告甲○○於原審時供承（詳原審卷一五六至一五八頁），並有扣案改造手槍一支在案可資佐證。又該槍枝經送請刑事警察局鑑定結果，認該槍係由仿HIGH-STANDARD廠DERRINGERDM-101型雙管手槍製造玩具手槍，車通槍管內阻鐵而成改造手槍一枝，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力，有該局九十四年四月一日刑鑑字第0940047383號槍彈鑑定書在卷足憑（詳偵查卷二○至二二頁）。是被告持有槍枝犯行事證明確，堪以認定。
二、變造車牌部分：至事實欄二所示被告變造車牌使用事實，業據被告甲○○於偵審中坦承不諱（詳偵查卷一六頁、原審卷一五七頁），並有扣案車牌0面在案足佐。且被告變造車牌後，仍將其懸掛於車上使用，此情顯足生損害於監理機關車牌管理正確性。是被告甲○○此部分變造車牌犯行，事證亦明，堪以認定。
三、強盜部分：至事實欄三所示強盜事實，訊據上訴人即被告甲○○，除辯稱：伊係受丙○○委託，前往其母乙○○○住處，向乙○○○取回丙○○託交代繳罰金款項；丙○○說伊有筆錢十九萬元在伊母親那邊，要繳罰金超過期間，拖很久沒有去繳會被通緝，要伊幫忙取回，因伊自己一人無法去，遂稱要找朋友吳文正一起去，丙○○說如果能拿回來，一個人要各給三萬元，並稱其母親很兇，要伊二人嚇他，儘量想辦法把錢拿回來，故伊無不法所有之意圖外，餘均坦承不諱。惟查：
㈠被告甲○○與共犯吳文正共同強盜事實，業據證人乙○○○
於原審結證甚詳（詳原審卷一三九至一四五頁），核與證人丙○○於上訴審結證情節相符（詳上訴卷五四至五六頁），並有扣案手槍一支可資佐證。又證人丙○○僅係告知被告甲○○，其有十九萬元要至台灣台南地方法院檢察署繳納罰金，放在其母親乙○○○處，然證人丙○○並未委託被告甲○○邀吳文正，前往其母乙○○○住處，以脅迫方式，向乙○○○取回十九萬元，此情業據證人丙○○於本院上訴審結證在卷（詳上訴卷五四至五六頁）。
㈡證人乙○○○係因工作及照顧小孩等因素，遲未代女兒丙○
○繳納，因丙○○恐其未及時繳納罰金而需入監服刑，遂於九十四年二月廿一日上午十時許，打電話予乙○○○，表示要前往載乙○○○，至台灣台南地方法院檢察署繳納罰金，因乙○○○告知無空，丙○○遂與乙○○○改約定於翌日上午要找人載乙○○○前往繳納，乙○○○並未向丙○○表示不願代繳，且於該款被強盜後，仍另籌款代繳三期罰金款，此情亦據證人乙○○○於原審結證在卷（詳原審卷一四○至
一四一、一四五頁），核與證人丙○○於本院上訴審證述相符（詳上訴卷五四至五六頁）。足見證人乙○○○僅係因故遲延代繳罰金，始終願代繳，並無侵吞證人丙○○所交付委託代繳十九萬元意思，且與證人丙○○約訂於九十四年二月廿二日上午，要由丙○○載其前往繳納，則衡諸渠二人係母子至親，及證人丙○○急欲乙○○○於九十四年二月廿二日上午前往繳納等情觀之，證人丙○○何須要被告甲○○再找被告吳文正，以脅迫方式，向乙○○○取回其保管代繳款項！參以證人丙○○於案發後，曾委託其弟楊淵民向警報案，此情亦據證人乙○○○於原審結證無訛，並有台南縣警察局善化分局九十四年九月五日南縣善警偵字第0940016694號函送該局受理楊淵民報案三聯單暨員警工作紀錄簿影本在卷足憑。是證人丙○○衡情，益無要委託被告甲○○再找吳文正以脅迫方式，向乙○○○取回其保管款，而再叫胞弟報案自曝其罪行之理！又被告甲○○雖辯稱，係受丙○○委託向其母取回該保管代繳款十九萬元，何以其僅取回十三萬元，此情豈非違背受託任務？又丙○○何以仍願意各給三萬元？凡此，均有違事理。
㈢同案被告吳文正明知丙○○，並未積欠其任何款項，竟訛稱
「君仔」積欠其款項為藉詞，又喝令乙○○○交出款項，而並未以「君仔」委託伊來向其要錢為藉詞，已據證人乙○○○於原審結證在卷（詳原審卷一四二頁），即同案被告吳文正於偵查中亦不否認（詳偵查卷三三頁）。茍同案被告吳文正確受被告甲○○邀伊同往「君仔」家向其母要錢，並無不法所有意圖，何須先以上開詐偽之詞，欺矇乙○○○，再展示上開槍枝，脅迫使乙○○○不能抗拒，而交付十三萬元！㈣證人葉美足（即被告甲○○妻子）於原審雖結稱：伊曾於九
十四年二月廿二日晚上八、九時許，與甲○○一起去台南縣永康市丙○○家還款七萬元云云（詳原審卷一四六至一四八頁）。然證人丙○○始終否認有收到被告甲○○所交付該筆七萬元款項（詳上訴卷五五至五六頁）。況證人葉美足於原審供稱，被告甲○○交付錢給丙○○時，伊人在車上等待，並未隨同甲○○一起進入丙○○住處等語（詳原審卷一四七頁）。依此，證人葉美足顯未親眼目睹甲○○有將七萬元交給丙○○。則上開葉美足供稱，曾於九十四年二月廿二日晚上八、九時許，與甲○○一起去台南縣永康市丙○○家還款七萬元等情，即難據為有利被告甲○○認定。
㈤綜上各情，參互觀之，自足認證人丙○○僅因乙○○○因工
作及照顧小孩等因素，遲未繳納，因恐未及時繳納罰金而必需入監服刑，遂於九十四年二月廿一日上午十時許，打電話予乙○○○，要前來載乙○○○，前往至台灣台南地方法院檢察署繳納罰金，因乙○○○告知無空，丙○○遂與乙○○○改約於翌日上午，要前往載乙○○○繳納，因丙○○與甲○○係朋友關係，丙○○遂將此事告知甲○○，詎甲○○竟利用此情，開車前往臺南縣大內鄉內江村內庄二二一之四號乙○○○住處向乙○○○佯稱欲載往繳納罰金，致乙○○○不疑有他，當日即攜款坐上甲○○所駕駛汽車，然丙○○始終並未要委請被告甲○○以脅迫方式，向乙○○○取回其保管代繳款項，被告甲○○係基於共同意圖為自己不法所有犯意，而夥同吳文正共同持有上開槍枝，乘機向乙○○○，強盜上開丙○○交付乙○○○代繳罰金用現金得逞等情無訛，是被告甲○○強盜犯行，事證明確，堪以認定。
丙、論罪科刑部分：
一、核被告汪嘉德所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪及刑法第三百三十條第一項攜帶兇器加重強盜罪、刑法第二百十六條、第二百十二條（起訴書漏引上開二法條）行使變造特種文書罪。被告與共犯吳文正，就上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪、攜帶兇器加重強盜罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○所犯行使變造特種文書罪與攜帶兇器加重強盜罪，彼此間有方法與結果牽連關係，均為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重依攜帶兇器加重強盜罪處斷。被告甲○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪及攜帶兇器加重強盜罪間，二罪犯意各別，罪質互異，應予分論併罰。
二、新舊法比較適用部分：按行為後法律有變更者，適用行為時法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告甲○○行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法如下：
㈠刑法第二十八條關於共犯規定，由原條文：「二人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。依修正理由，係將陰謀共同正犯、預備共同正犯排除於本條規定正犯概念內，無礙於現行實務處罰「共謀共同正犯」立場。而本件被告甲○○既屬實行強盜、持有槍彈犯罪行為正犯，新刑法亦並未較有利於被告。
㈡查被告行為時，刑法第五十五條後段規定：「犯一罪而其方
法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」。惟被告行為後，即九十五年七月一日修正施行刑法，業已刪除牽連犯規定，此雖非犯罪構成要件或刑度變更，但因方法目的、原因結果關係之數犯行，是否可依牽連犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法適用後結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時法律即修正前刑法第五十五條後段牽連犯規定，從一重處斷較有利於被告。
㈢又按被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：易服勞
役以一元以上三元以下折算一日。被告行為時易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定：
「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後易服勞役折算標準，以修正後規定有利於被告。是本件自應依刑法第二條第一項但書，適用修正後刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
㈣又被告甲○○於裁判確定前犯數罪，均係於九十五年七月一
日刑法修正前犯之，而刑法第五十一條，業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。然修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較結果，修正後刑法並未較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，自仍應依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈤整體適用法律及易刑處分部分：
按刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕之比較」，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，「經就主刑比較結果，應適用舊法時」，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前法律（最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議、八十八年八月十七日第五次刑事庭會議決定參照）。本件依上所述，被告關於共犯、牽連犯、定應執行刑部分，綜合新舊法全部罪刑而為比較結果，固應整體均適用修正前刑法第二十八條、修正前刑法第五十五條後段、修正前刑法第五十一條第五款規定。然本件上述被告甲○○所科處罰金新台幣伍萬元，諭知易服勞役之折算標準，依新舊刑法比較結果，則以新刑法第四十二條第三項前段規定，有利被告。且依最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議三㈡，關於易刑處分決議：「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人法律」。顯見該決議係將易刑處分另作決議，不包括在上開「綜其全部罪刑之結果而為比較」範圍，故關於易刑處分部分，應得割裂適用。故本件被告併科罰金部分，經比較修正前後易科罰金折算標準，既以新刑法規定較有利於被告，則本件被告併科罰金之易服勞役折算標準部分，自應適用新刑法第四十二條第三項前段規定，併此敘明。
三、原審關於被告甲○○部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件證人丙○○自偵查中及原審以被告身分應訊時，迄本院上訴審以證人身分應訊時，始終均未供稱，有委託被告甲○○前往向其母乙○○○收取十九萬元情事，已如前述。然原判決於事實及理由欄，竟均認定丙○○確有委託被告甲○○，前往向乙○○○收取十九萬元，顯有認定事實，不依卷內證據資料情事，自有違誤。㈡又原判決既認定證人丙○○有委託被告甲○○，前往向乙○○○收取十九萬元，則被告甲○○雖持槍以脅迫方式，向乙○○○取得十三萬元，取得方式固屬不當，但被告甲○○主觀上既係受委託取款，即無不法所有意圖為是。然原判決竟同時將被告甲○○行為，評價為意圖為自己不法所有之強盜犯行，則原判決關於被告甲○○認事用法，即有不當。被告上訴意旨，否認有不法所有強盜犯意，而指摘原判決不當云云。依上所述，固無理由。然原判決關於被告甲○○部分，既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○前無犯罪前科，素行尚可，犯罪所生危害匪輕，並其犯罪動機、手段、目的暨犯後態度等一切情狀，就被告所犯持有槍枝部分，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，就被告所犯強盜部分，量處有期徒刑七年六月，以資懲儆。被告甲○○所處罰金部分，如易服勞役，以新台幣一千元折算一日之標準，並定其應執行刑為有期徒刑十年二月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。至扣案改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000 號）為違禁物，已如前述，應依法宣告沒收。另扣案變造車牌，業經回復為原車牌號碼，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、刑法第二條第一項，第三百三十條第一項、第二百十六條、第二百十二條、第四十二條第三項、第三十八第一條第一款，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 杭起鶴法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 3 月 22 日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第二百十二條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。