臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第584號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第744號中華民國96年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第3660號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國72年7月至95年1月間任職玉山綜合證券股份有限公司嘉義分公司（該公司係於92年6月30日受讓永利證券嘉義分公司而成立，下稱玉山證券公司）之營業員，負責接受客戶委託下單買賣股票，為從事業務之人。
㈠戊○○、丙○○夫妻自85年間起為甲○○之客戶，該2人均
以電話聯絡之方式，委由甲○○填寫委託書而下單買賣股票，戊○○並交予甲○○楷書字樣之印鑑章1枚。又該2人基於信賴甲○○，便利股票買賣之存領款，亦交付各設於玉山商業銀行嘉義分行（下稱玉山銀行）帳號0000000000000號及0000000000000號之存摺存簿，而先行各蓋印鑑章於空白取款憑條，交由甲○○，委其代為領款。詎甲○○因自己操作融資融券之資金不足，需用款項，竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意，自92年11月12日起，先於附表二、三所示時間，未經戊○○及丙○○之委託，連續以上揭戊○○留存之印鑑章盜印及偽造丙○○之署名於買賣股票委託書上之方式，偽造以該2人名義出賣股票之委託書私文書，持以行使而將持有之戊○○及丙○○存放於集保公司如附表二、三所示股票，侵占入己，出售於集中交易市場，嗣所得交割款項撥入戊○○及丙○○上開玉山銀行帳戶內，甲○○復未經該2人之同意或授權，於附表四所示之時間，連續自行填寫取款金額於上述已蓋妥戊○○及丙○○印章之空白取款憑條，偽造以該2人名義領款之取款憑條私文書，持之向不知情之玉山銀行行員行使，詐領盜賣股票款項，使該銀行行員誤信為真，陷於錯誤，而交付所示之金額予甲○○，足生損害於戊○○、丙○○、玉山證券公司對於證券交易管理之正確性及玉山銀行對於存提款管理之正確性。另甲○○承前行使偽造私文書之概括犯意，續於附表六所示時間，以上揭戊○○留存之印鑑章盜印及偽造丙○○之署名於買賣股票委託書上之方式，偽造委託書私文書，持以行使操作買進及賣出股票，足以生損害於戊○○、丙○○及玉山證券公司對於證券交易管理之正確性。又甲○○利用受託持有戊○○、丙○○上開帳戶存摺及空白取款憑條之機會，於附表五所示時間，連續於空白取款憑條上填載所示金額，偽造該2人領款名義之取款憑條私文書，持之向玉山銀行行員而行使，致該行員陷於錯誤，交付所示金額予甲○○，甲○○將所領款項侵占入己，挪作己用，亦足生損害於戊○○、丙○○及玉山銀行對於存提款管理之正確性。
㈡甲○○復承續上開意圖為自己不法所有之概括犯意，利用客
戶乙○○委託其下單賣賣股票，並將設於玉山銀行，帳號0000000000000號之存摺存簿交其保管持有之機會，分別於94年7月4日及同年11月24日，利用乙○○將印鑑章交其蓋印領取股東會紀念品之際，盜蓋於空白取款憑條上，自行填寫金額，偽造以乙○○名義領款之取款憑條私文書，持之向不知情之玉山銀行行員行使而領取乙○○上開帳戶存款，使該行員陷於錯誤，先後交付5萬4千3百38元及4萬元予甲○○，甲○○將所領款項侵占入己，挪作己用，亦足生損害於乙○○及玉山銀行對於存提款管理之正確性。
二、案經戊○○、丙○○、乙○○告訴及法務部調查局嘉義市調查站報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5，亦定有明文。本件檢察官、被告對證人即告訴代理人丁○○、戊○○、陳秋戀、乙○○分別於法務部調查局嘉義市調查站（以下簡稱嘉義市調站）調查員訊問及偵查中檢察事務官詢問之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，迄於言詞辯論終結前皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自均得作為證據。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實㈠，業據被告甲○○於審理時坦承不諱，核與證人即丁○○、戊○○、陳秋戀於調查局調查員訊問及偵查中檢察事務官詢問之證述情節相符（參見偵字第3660號卷，下稱偵查卷，第7至18、37至34、95年度交查字第154號卷第6頁；95年度交查字第185號卷，下稱交查卷，第12至14頁），復有玉山證券公司委託書、分戶帳歷史查詢報表、玉山銀行綜合存款定（儲）存明細、玉山銀行存摺存款取款憑條、臺灣證券交易所稽核室訪談投資人紀錄、中埔鄉農會客戶往來交易明細表、臺灣證券交易所股份有限公司95年3月21日台證稽字第０９５０００５６１７號函所附之附件、元富期貨存提款清單查詢列印、存戶交易明細表、元富期貨股份有限公司客戶期貨交易保證金提領申請書、被告使用之匯款人頭帳戶等件附存為憑（參見附表七所示證據清單），另經本院核對戊○○及丙○○之玉山證券分戶帳歷史查詢報表及其設於玉山銀行前揭帳戶存摺紀錄，附表四所示領取金額，皆係被告盜賣該2人股票，迨所賣款項入帳，旋為被告提領，至於附表五部分，尚非盜賣股票後提領入帳之款項，而應係被告擅自提領戊○○及丙○○帳戶內之其他買賣股票或期貨之款項，輔以證人丁○○證稱：公司規定營業員不得為客戶保管銀行存摺、印章等語（參見偵卷第34頁），即被告之業務範圍尚非包括為客戶保管存摺或領款，亦應無疑。是被告係未得戊○○及丙○○之委託或同意，即擅將業務上持有他人之股票賣出，並提領賣得款項，復亦侵占非業務上持有所保管上開帳戶內之其他買賣股票或期貨之款項，皆私自挪用，轉帳至親友帳戶內，而有易持有為所有之不法侵占意圖甚明。綜上，被告所為有罪之供述與事實相符，此部分事證明確，被告犯行，堪予認定。
二、上揭犯罪事實㈡，訊據被告甲○○固坦承持有乙○○交付之前揭帳戶存摺，並有於前揭時、地，連續填載以乙○○名義提領5萬4千3百38元及4萬元，並蓋印乙○○交付之印鑑章於取款憑條上，持之向玉山銀行行員領取上開存款，然矢口否認有何偽造取款憑條、詐欺及侵占犯行，辯稱：係乙○○委託其取款，由乙○○交付印鑑章蓋印在取款憑條上，依其指示之金額填載而領取之，並將領得款項當場交付乙○○云云，惟查：
㈠證人即告訴人乙○○迭次於嘉義市調站調查員訊問、偵查中
檢察事務官詢問及法院審理時到庭具結證稱：存簿置於被告處，方便被告交割股票之用，而印章自己保管，買賣股票後，銀行會自動轉帳，除領取股東會紀念品時，會至被告處，將印章交由被告蓋印，委託其領取紀念品外，並未交代其領取玉山銀行帳戶內之款項，至於拿印章給被告蓋印，有時被告在講電話，遂將印章放在被告桌上，先去看盤，大約幾分鐘或10幾分鐘，再拿回印章，都是早上到被告處，中午就回家等語（參見偵查卷第23至24、125至126頁；原審卷第53至55頁），被告雖辯稱：有經得乙○○委託領取款項，填完取款憑條應係立刻去領錢，又乙○○若係前來託其取款，應係下午才來等語（參見原審卷第68頁）云云。然觀之卷附之交易明細表（參見偵查卷第26頁），上開2筆款項，分別於94年7月4日14時33分58秒及同年11月24日15時07分39秒領取，皆於當日股市休市即13時30分之後，則乙○○陳稱當時係居住在嘉義縣竹崎鄉，若需提領款項，既已親至設址在嘉義市○○路○○○號之玉山證券公司，而玉山銀行係設在玉山證券公司樓下，乙○○可自行前往取款，何需交印章予被告，蓋印在取款憑條上，再由被告填寫金額，復由被告至樓下之玉山銀行取款，再領得款項交予乙○○？如此費事，顯與常情不符。再者，以乙○○係嘉義女中初中部畢業之智識程度，並非不識字，業據乙○○於偵查中檢察事務官詢問時證稱無訛（參見偵查卷第140頁），亦無由交被告填載取款憑條而領款之必要。況再觀之交易明細表，於94年7月4日上午8時17分07秒因買入光磊股票而支出3萬2千3百24元，帳戶餘額為5萬7千3百83元，衡諸常情，提領金錢係因需用，則乙○○告以提領5萬4千3百38元，既非整數金額，亦非當日帳戶內餘款，顯與一般領款經驗有違。又乙○○既係委託被告買賣股票，均係以電話或至現場下單，而買賣股票之款項則由乙○○上開帳戶匯入或支付，乙○○亦於調查站時證述：94年間未在上開玉山銀行帳戶提領現金等語（參見偵查卷第23至24頁），輔以玉山銀行嘉義分行96年2月5日玉山嘉義字第０７０２０５０６號函檢送之乙○○交易明細表所示（證物外放），於94年間除上揭2筆提領現金，並無其他提領現金之紀錄，益徵乙○○所言非虛，被告所辯上情，容與常情未洽，非可憑信。
㈡復衡情被告與乙○○並無恩怨，亦無其他債務糾紛，亦據乙
○○陳稱及被告供述在卷（參見偵卷第24頁背面、第53頁背面），乙○○應無自陷於偽證罪之追訴，而構詞誣指被告侵占其所有共9萬4千3百38元之存款，復有客戶交易明細表、玉山銀行嘉義分行檢送之交易明細表及取款憑條、玉山銀行嘉義分行95年7月31日玉山嘉義字第０６０７３１０９號函送監視錄影資料存卷為佐（詳見附表七之證據清單），被告所辯，顯為卸責，尚難採信。綜上，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院95年刑事庭第8次會議決議可資參照）。
㈠被告行為後，刑法第33條第五款關於「罰金：一元以上」之
規定，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法第33條第5款規定，定其罰金部分之法定刑。
㈡刑法第56條連續犯規定業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件
之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，修正後不再成立連續犯，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告所為多次行使偽造私文書、業務及普通侵占、詐欺取財之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次犯行時間、地點、對象，各均獨立，惟其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意，依修正前第56條之規定，均得成立連續犯。至於修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰。比較修正前、後規定，自以修正前之規定，較有利於被告。
㈢被告行為後，刑法第55條後段牽連犯之規定，業經刪除，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，即修正後，被告所為數罪應併罰之，經比較新、舊法結果，自以修正前之規定較有利於被告。
㈣綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第
2條第1項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。
四、按銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，非可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種，最高法院49年臺上字第1409號判例可資參照。查被告係玉山證券公司營業員，以受客戶委託買賣股票為業務，自屬從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，未經戊○○、丙○○之同意或授權，擅自於股票買賣委託書上，盜用戊○○印章及偽造丙○○署名，偽造以戊○○、丙○○名義，出賣其所有各如附表二、三所示股票，持以行使賣出股票，復在戊○○及丙○○交付事先蓋章之空白取款憑條上，偽填如附表四所示金額、日期持以領款，將所賣股票票款侵占入己，另偽造以乙○○領款之取款憑條私文書，皆足生損害於戊○○、丙○○、乙○○、玉山證券公司對於證券交易管理之正確性及玉山銀行對於存提款管理之正確性。又被告既自承所從事之業務係為客戶下單買賣股票，並非包括替客戶保管帳戶存簿或提領款項，則其利用持有戊○○及丙○○帳戶存簿之機會，意圖為自己不法之所有，在戊○○及丙○○交付事先蓋章之空白取款憑條上，偽填如附表五所示金額、日期，偽造以該2人名義領款之取款憑條，續亦利用持有乙○○帳戶存摺之機會，未經同意，擅自以其交付之印章，蓋印在取款憑條上，填載金額及日期，據以領款，應係其業務範圍之外，侵占戊○○、丙○○及乙○○上開帳戶內所有之款項，核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造委託書私文書罪、第336條第2項之業務侵占罪、同條第1項之普通侵占罪、第216條、第210條之行使偽造取款憑條私文書罪及第339條第1項詐欺取財罪，公訴意旨認附表五部分及侵占乙○○款項部分係構成業務侵占罪，容有誤會，起訴法條應予變更。被告偽造「丙○○」署名之行為，為偽造私文書之階段行為，而偽造股票買賣委託書及取款憑條私文書復持以行使，其偽造之低度行為，應為各該行使之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖未針對附表六所示偽造買賣委託書部分於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及之偽造附表二、三之委託書部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又普通侵占、業務侵占，得成立連續犯（最高法院67年9月19日、67年度第10次刑事庭庭推總會議決議二參照），即其先後多次行使偽造委託書、取款憑條私文書、業務及普通侵占犯行、詐欺取財犯行，均時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條之規定各論以一罪，並均依法加重其刑。
其行使偽造股票買賣委託書及偽造取款憑條，目的均在於詐領而侵占盜賣股票票款及告訴人其它款項，所犯連續行使偽造私文書與連續業務侵占罪及連續詐欺取財罪間，顯具有方法與目的之牽連關係，應從一重之連續業務侵占罪處斷。
五、原判決以被告甲○○連續業務侵占犯行，罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、（修正前）第55條、第56條、第336條第2項、第216條、第210條、第335條第1項、第339條第1項、第219條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，併審酌被告商專畢業之智識程度，僅因投資股票、套利投資及其他花費，竟利用客戶戊○○、丙○○及乙○○之信任，為前揭犯行，前後詐領高達1800萬餘元，犯罪所得甚鉅，且尚未與戊○○等人達成賠償之和解，兼衡其無任何刑事前案紀錄，於法院審理時坦承上揭侵占戊○○、丙○○款項等犯行及其犯罪之動機、手段、家庭狀況等一切情狀，對被告量處有期徒刑1年10月。另說明被告在附表三及附表六編號四、五所示盜賣股票而製作之委託書上，偽造「丙○○」之署名，既查無積極證據足認確已滅失，是被告在上揭委託書上偽造之「丙○○」署名共11枚，仍應依刑法第219條規定，予以宣告沒收；至於被告盜用戊○○印章，蓋印在附表二盜賣股票之委託書上及盜用乙○○之印章蓋印在取款憑條上所產生之印文，非偽造之印章或印文；另被告偽造之本件委託書及取款憑條，業已分別交由玉山證券公司及玉山銀行而行使，已非屬被告所有，均不另為沒收之諭知。併審酌被告上開犯行之時間尚非短暫，所獲不法利益高達千萬元以上，且未與告訴人等達成賠償和解，認不宜予以宣告緩刑。
六、本院經核，原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認本件被害人受害金額高達1800萬餘元，比對法益受損之程度，原審量刑顯屬過輕；被告上訴意旨否認事實㈡之犯罪並主張原審量刑太重云云。然被告侵害被害人整審金額固高達1800萬餘元，惟其嗣後已賠償其中被害人戊○○部分款項（轉帳2筆10萬元及賣掉光寶股票的2筆20幾萬元轉帳予戊○○）乙情，業經被害人戊○○於本院審理時到庭陳述明確，本院權衡被告犯罪所得及犯罪後態度等一切情狀，認原審所為有期徒刑1年10月之量刑，符合罪刑相當原則。檢察官及被告上訴意旨指摘原審量刑不當云云，依上所述，為無理由，又被告仍執陳詞否認事實㈡之犯行而提上訴，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝法 官 郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 96 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第335條第1項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。