臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第66號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
(上 訴 人即 被 告 甲○○
(上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第292號中華民國95年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第141、940、
941 、948號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告丁○○連續販賣第一級毒品部份及被告甲○○部份撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，扣案之電子秤壹台、研磨器壹組、分裝袋柒包，均沒收之，共同犯罪所得新臺幣貳萬伍仟伍佰元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之，犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之電子秤壹台、研磨器壹組、分裝袋柒包，均沒收之，共同犯罪所得新臺幣貳萬伍仟伍佰元應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丁○○（原名涂青友，綽號「阿凱」、「友仔」、「阿友」、「阿友仔」、「阿家」）前因遺棄案件，經台灣雲林地方法院以90年度交訴字第50號判決有期徒刑6月確定，甫於90年10月26日易科罰金執行完畢；甲○○（綽號「棺材」、「阿森」）前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經臺灣彰化地方法院以88年度斗簡字第466號判處有期徒刑4月確定，及台灣雲林地方法院以89年度易字第718號判處有期徒刑7月確定，上開案件接續執行，甫於民國92年12月26日執行完畢。
二、詎丁○○仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年
1 、2月間某日起至同年12月30日止，就附表1編號1、3、5、6部分，由丁○○自行接聽買主之來電，或由買主至其位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住處，談妥交易海洛因之時間、地點、數量及價格後，由丁○○在約定地點交付海洛因予買主，而單獨1人連續販賣第一級毒品海洛因予黃隆楷、黃隆義、陳志勇、李佳珍等人（各次販賣時間、地點、犯罪方法及所得均詳如附表1編號1、3、5、6所載），販賣所得共計新台幣（下同）21000元（未扣案），另就附表1編號2、4、7、8部分，則與甲○○共同基於概括犯意聯絡，由丁○○或甲○○接聽買主之來電，談妥交易海洛因之時間、地點、數量及價格後，再由丁○○或甲○○單獨或共同在約定地點交付海洛因予買主，而共同連續販賣第一級毒品海洛因予黃清池、張貽龍、吳柄霖及藍淑芬等人（各次販賣時間、地點、犯罪及所得均詳如附表1編號2、4、7、8所載），販賣所得共計25500元（未扣案）。嗣於94年12月31日上午10 時30分，為警持台灣雲林地方法院法官核發之搜索票前往丁○○上開住處執行搜索時，當場逮捕丁○○及甲○○，並扣得丁○○所有供丁○○與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因所用之工具研磨器1組、電子秤1台，暨丁○○所有預備供丁○○與甲○○共同販賣海洛因用之分裝袋7包。
三、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
壹、關於斗南分局刑事小隊長張振水之職務報告部分：此乃被告以外之人於審判外之書面陳述，雖係公務員所製作，但係針對個案所為，並無例行性可言，其上記載亦多參考相關人之陳述，欠缺擔保性，又不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定之例外情形，則依同法第159條第1項規定，應無證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告、辯護人及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程式均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
一、訊據被告丁○○對如附表1所示連續販賣海洛因之犯罪事實均坦承不諱；被告甲○○就附表1編號2、4、7、8部分所示，與被告丁○○有共同連續販賣海洛因之犯罪事實均坦承不諱，此外，復有在被告丁○○上開古坑鄉朝陽村住處所查獲之販毒工具研磨器1組、電子秤1台、分裝袋7包等物扣案可證，及查獲照片21張附卷可稽，並經證人黃隆楷、黃清池、黃隆義、張貽龍、陳志勇、李佳珍、吳柄霖、藍淑芬等人證述綦詳如下：
(一)附表1編號1部分：⑴此部分犯罪事實，業據證人黃隆楷於偵查中證稱：我曾向綽
號「阿家」（台語）買毒品海洛因，買約10次左右，買1次有時1,000元、有時2,000元，1,000元1包，2,000元2包，2,000元有時也是1包，量會比較多，自94年1、2月間在古坑鄉或斗六市交貨，大部分都○○○鄉○○村○○○○路交貨，該處應該是他家，他都從那邊走出來，我沒有進去他屋內，該屋是3樓建築，是1整排的，（提示丁○○住宅照片）我是在這附近的十字路口交貨，剛開始是由他人介紹，之後我就自己與他聯絡，手機號碼我忘了，我自稱「阿義」，因為「阿家」是留電話給我弟弟黃隆義，我怕他不認識我，不賣給我，所以我報我弟弟，我們都叫他「阿義」等語（95偵字第141號卷一第127頁至第129頁參照）；核與被告丁○○於原審自承「阿家」係其綽號，及曾與證人黃隆楷進行如附表1編號1所示之毒品交易乙情相符。
⑵至證人黃隆楷於同次偵查中雖另證稱：我向「阿家」買海洛
因有看過他1、2次，印象不深，因為他大都是叫別人拿出來，聲音與電話中不同，所以我知道拿海洛因出來之人不是「阿家」，該人我不知道其姓名，在警詢說有位「黑肉」拿海洛因給我，我不敢確定我認得出該人云云，惟被告丁○○否認其認識綽號「黑肉」之人或曾請此人送貨予買主之事實，且證人黃隆楷亦無法提供此人之真實姓名年籍或指認其面貌，則證人黃隆楷此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實性，尚難採信。
⑶又依證人黃隆楷於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告
丁○○購買海洛因約10次，有時以1,000元或2,000元購買1包，有時則以2,000元購買2包之事實，而被告丁○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，對其與證人黃隆楷交易之確實次數及各次之交易價格亦不復記憶，客觀上法院亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，應認被告丁○○就附表編號1部分販賣海洛因予證人黃隆楷之次數為10次，其中以2,000元購買1包及2包之情形各有1次，其餘8次均係以1,000元購買1包之情形。
(二)附表1 編號2 部分：⑴此部分犯罪事實，業據證人黃清池於偵查中證稱：（提示丁
○○照片）我有看過他，不知其姓名，我綽號「老池」，我有向照片之人買過海洛因，但不是他拿給我，交貨時是照片之人開車載1位年輕者，年輕者拿毒品給我，我稱開車之人為「阿兄」，我曾經打電話向「阿兄」買海洛因，我是以我手機及家中電話或公用電話和他聯絡，有時買1,000元，有時買2,000元，有時買500元，都是1包，500元比較小包，2,000元比較大包，是從94年農曆過年後開始買，向他買的次數不記得了，是在古坑鄉圓環土地公廟及頂好超市交貨，都是年輕者送貨給我，只有1次遇到「阿兄」開車載年輕者，（提示甲○○照片）他就是拿海洛因給我的那位年輕人，他大部分騎機車，或是叫我到約定的地方找他，他會從旁邊走出來，他有時騎美的90西西，有排擋的舊式輕型機車，後有鐵架，車子旁籃子拔掉，有時騎墨綠色機車等語（95偵字第141號卷一第135頁至第136頁參照）；核與被告丁○○於原審自承「阿兄」係其綽號，及曾與證人黃清池進行如附表1編號2所示之毒品交易乙情，及被告甲○○於偵查中自承平時係騎乘其母所有之前有菜籃、右方有置物箱之「美的」藍色機車及其父所有之黑色重型機車乙情，並於原審自承曾替被告丁○○交付毒品給證人黃清池2、3 次乙情均相符。⑵又依證人黃清池於偵查中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告
丁○○以每包500元或1,000元或2,000元之價格交易海洛因之事實，至於確實購買之次數則不復記憶，而被告丁○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認曾以上開價格販賣海洛因予證人黃清池至少2、3次之事實，被告甲○○則供稱曾替被告丁○○交付海洛因予證人黃清池2、3次乙情，是法院就其等交易之確實次數及各次之交易價格，在客觀上已無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，並參酌證人黃清池之證述及被告2人之供述，而從最有利於被告之認定，認被告2人就附表1編號2部分販賣海洛因予證人黃清池之次數為3次，且每次係分別以500元、1, 000元、2,000元購買1包。
(三)附表1 編號3 部分：⑴此部分犯罪事實，業據證人黃隆義於偵訊中證稱：我認識丁
○○，他綽號「阿家」（台語），我有用我家電話0000000打「阿家」的手機向他買海洛因，我自94年2月初向他買，到94年8月我入所勒戒才沒有向他買，我找不到「黑肉」才會直接去「阿家」古坑住處找「阿家」買海洛因，我到「阿家」家，問他有藥否，他說有就賣我，「阿家」有3次左右親自拿海洛因給我，我1次向「阿家」買1,000元1包，我有欠「阿家」7,000元左右，詳細數字不是很記得，都是買毒品的錢，「黑肉」曾向我催錢等語（95偵字第141號卷一第
166 頁至第169頁）；核與被告丁○○於法院自承「阿家」係其綽號，及曾與證人黃隆義進行如附表1編號3所示之毒品交易乙情相符。
⑵至證人黃隆義於同次偵查中雖另證稱：我向「阿家」大約買
8 到10次左右，是包含向他的小弟「黑肉」買的部分，約在古坑鄉「阿家」住處附近頂好超商附近的十字路口拿海洛因，「黑肉」有向我說藥是他阿兄（台語）的云云，惟被告丁○○否認其認識綽號「黑肉」之人或曾請此人送貨予買主之事實，且證人黃隆義亦無法提供此人之真實姓名年籍以供查證，則證人黃隆義此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實性，尚難採信。
⑶依證人黃隆義上開偵訊證述可採之部分及被告丁○○之自白
，應可認定被告丁○○係在其上開古坑鄉朝陽村之住處以每包1,000元之價格販賣海洛因予證人黃隆義共3次之事實。又證人黃隆義證述尚欠被告丁○○買毒品的錢約7,000元，且綽號「黑肉」之人曾向其催討乙情，而被告丁○○則供述證人黃隆義3次向其購買毒品均未付款乙情，顯見證人黃隆義所述購買毒品所積欠之7,000元中，應僅有3,000元係向被告丁○○所購買，其餘4,000元則係向綽號「黑肉」之人所購買，而與被告丁○○無關。
(四)附表1 編號4 部分：⑴此部分犯罪事實，業據證人張貽龍於偵查中證述：（提示塗
家凱照片）我認識此人，他綽號「阿友仔」，（提示甲○○照片）我見過此人，人稱「阿森」（台語），我自94年4月起至94年12月底共向「阿友仔」買10至20次，都是在斗六市久安裡及斗六市○○路麥當勞附近真善美大樓交易，94年9月上旬我曾在斗六市久安裡向「阿友仔」購買海洛因，當時他住6樓，他都到樓下與我交易，該處附近有1高爾夫球場，他搬回古坑鄉後我向他買毒品，他都叫「阿森」送貨給我，我1次買2,000至3,000元，亦曾買過1,000元，1,000元1包，2,00 0元有時1包、有時2包，1包比較大包，3,000元1包更大包，買多時會送一些給我，我都是先打手機與「阿友仔」約交貨地點，到約定地點時再打電話給他，他會親自或叫「阿森」送貨過來，如在麥當勞他們會騎機車出來，在古坑鄉時就約到斗六市交貨，在久安裡時他們以走的過來，「阿森」騎紅色迪爵重型機車，「阿友仔」曾經開喜美紅色自小客車等語（95偵字第141號卷一第151頁至第153頁）；核與被告丁○○於原審自承「阿友仔」係其綽號，其曾與證人張貽龍進行如附表1編號4所示之毒品交易乙情，及被告甲○○於原審自承「阿森」係其綽號，其曾替被告丁○○將海洛因送至斗六市麥當勞附近之真善美大樓予證人張貽龍共3次乙情均相符。
⑵至證人張貽龍於同次偵訊中雖另證稱被告丁○○曾叫另1位
男子「阿吉」送貨云云，惟此部分證述與被告丁○○自白其僅有請被告甲○○送貨予買主乙情不符，且證人張貽龍亦無法提供綽號「阿吉」之男子之真實姓名年籍以供查證，則證人張貽龍此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實性，尚難採信。
⑶又依證人張貽龍於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告
丁○○購買海洛因約10至20次，其中曾以1,000元或2,000元或3,000元購買1包，亦曾以2,000元購買2包之事實，至於確實購買之次數及各次之交易價格則不復記憶，而被告丁○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認曾與證人張貽龍交易至少10幾次之事實，被告甲○○則供稱曾替被告丁○○交付海洛因予證人張貽龍2、3次乙情，是就其等交易之確實次數及各次之交易價格，在客觀上已無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，並參酌證人張貽龍之證述及被告2人之供述，而從最有利於被告之認定，本院認被告2人就附表1編號4部分販賣海洛因予證人張貽龍之次數為10次，其中以2,000元購買1包及2包之情形各有1次，以3,000元購買1包之情形1次，其餘7次均係以1,000元購買1包之情形。
(五)附表1 編號5 部分：⑴此部分犯罪事實，業據證人陳志勇於偵訊中之證述：我綽號
「阿勇仔」，我施用的海洛因是向綽號「阿友仔」就是照片中之丁○○買的，「阿友仔」之前不是叫丁○○，我自94年
4、5月在古坑鄉頂好超商附近向他買，都是他自己騎車或走路拿過來，他所騎之機車是小型輕型機車，我向他買3次，每次買1,000元或2,000元，都是1包，2,000元的比較大包，我是以我自己名義辦的中華電信0000000000與他聯絡等語（95偵字第141號卷一第143頁至第144頁）；核與被告丁○○於原審自承「阿友仔」係其綽號，及曾與證人陳志勇進行如附表1編號5所示之毒品交易乙情相符。
⑵又依證人陳志勇於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其係以每包
1,000元或2,000元之價格向被告丁○○購買海洛因共3次之事實，而被告丁○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認曾以上開價格與陳志勇交易海洛因3次，是本院就其等各次確實之交易價格，客觀上已無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，應從最有利於被告之認定，即認定被告丁○○就附表1編號5部分，以每包2,000元之價格販賣海洛因之情形有1次，其餘2次均係以每包1,000元之價格販賣海洛因之情形。
(六)附表1 編號6 部分：⑴此部分犯罪事實，業據證人李佳珍於偵訊中證述：（提示丁
○○照片）我認識他，他綽號「友仔」，我自94年8、9月間開始向丁○○買海洛因，每次買1,000元1小包，1包約可以施用2、3次，我是去他古坑鄉家中向他買，我先以手機內電話打給他，他在3樓或1樓客廳門口將毒品拿給我，我向他買過海洛因5、6次，我到他家時會先打電話給他說我到了，他會叫我在他家門口等一下再進去等語（95偵字第141號卷一第123頁至第125頁）；核與被告丁○○於原審自承「友仔」係其綽號，及曾與證人李佳珍進行如附表1編號6所示之毒品交易乙情相符。
⑵至與證人李佳珍之交易時間，依被告丁○○於原審自承係在
94年11、12月間其搬回上開古坑鄉住處時，本院審酌被告丁○○已坦承本案全部犯行，且就與量刑至為重要之交易價格及次數均不爭執所有證人之證述，實無必要針對此節故為不實之陳述，故認此部分應以被告丁○○所述之交易時間較為真實可採，證人李佳珍所述之交易時間應係記憶有誤。
⑶至證人李佳珍於同次偵訊中雖另證稱：至被告丁○○住處購
買毒品時曾有不認識之人代替被告丁○○向其收錢云云，惟證人李佳珍就此人之真實姓名年籍，甚至綽號均毫無所知，所述亦與被告丁○○自白均係親自向買主收款乙情不符，則證人李佳珍此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實性，尚難採信。
⑷又依證人李佳珍於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其係以每包
1,000元之價格向被告丁○○購買海洛因5、6次之事實，而被告丁○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，就此部分確實之交易次數及各次之交易價格，則不復記憶，而本院在客觀上亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，應從最有利於被告之認定，即認定被告丁○○就附表1編號6部分，係以每包1, 000元之價格販賣海洛因之情形共5次。
(七)附表1 編號7 部分：⑴證人吳柄霖於警詢中證述：我施用之一級毒品海洛因係向綽
號「友仔」、「棺材」、「馬鈴薯」等3人購買，以電話向他們聯絡後再約定購買地點，綽號「友仔」是警方提供之丁○○，「棺材」我只知道叫甲○○，綽號「馬鈴薯」本名塗岳霖，我每次都是與綽號「友仔」丁○○聯絡之後，約定地點，塗家凱拿1至2次，甲○○拿3至4次，塗岳霖拿1次，每次均購買1,000至2,000元不等，1小包，我最後1次向丁○○購買是於94年8月份，在斗六市鎮○路玉玄宮前，購買1,000元，警方於丁○○家中查扣之電話單中0000000000號是我本人所使用的等語（斗警刑字第0951000035號卷第19頁至第21頁）。
⑵於偵訊中則證稱：甲○○，綽號「棺材」，我向他買過2、3
次毒品，是94年8、9月時買的，我都打電話與他聯絡，1次買1,000元或2,000元，都是1包，2,000元那包比較大包，曾在古坑鄉街上圓環及斗六市全買百貨交易，甲○○是騎墨綠色重型機車，有時會騎鈴木或是三陽的舊款排擋80西西機車，那種機車大部分是女孩騎的，是排擋機車，在機車旁邊有一個置物箱等語（95偵字第141號卷一第131頁至第132頁），核與被告丁○○於原審自承曾於94年8、9月間在如附表1編號7所示之地點，以每包1,000元或2,000元之價格販賣海洛因予證人吳柄霖2、3次，並曾請被告甲○○送貨乙情；被告甲○○於偵訊中自承平時係騎乘其母所有之前有菜籃、右方有置物箱之「美的」藍色機車及其父所有之黑色重型機車乙情，及於原審自承曾替被告丁○○送海洛因至古坑鄉圓環及斗六市全買百貨附近予證人吳柄霖乙情相符。
⑶至證人吳柄霖於偵訊中翻異前詞，改稱沒有向被告丁○○買
過海洛因云云，顯係迴護被告丁○○之詞，自不足採信。另證人吳柄霖前開警詢證述所提及向綽號「土豆」之塗岳霖購買海洛因乙情，尚無證據足認與本案有何關聯性，附此敘明。
⑷關於附表1編號7部分之交易次數，證人吳柄霖於警詢中證稱
向被告丁○○拿過1至2次，最後1次係在斗六市鎮○路玉玄宮前交易，向被告甲○○拿過3至4次乙情，於偵訊中則證稱向甲○○買過2、3次乙情，而被告丁○○自承販賣海洛因予證人吳柄霖2、3次乙情，被告甲○○則自承曾替被告丁○○至古坑鄉圓環及斗六市全買百貨附近等2個地點送貨予證人吳柄霖乙情；另就交易金額部分，證人吳柄霖及被告丁○○均僅能確認每次係以1,000元或2,000元之價格交易1包海洛因，而無法確認各次確實之交易價格，本院在客觀上亦無從再以其他方式查證詳實確實之交易次數及各次之交易價格，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，並參酌證人吳柄霖前開警詢及偵訊中所證述之交易地點共有3處，交易次數至少應有3次，而認定被告2人就附表1編號7部分販賣海洛因予證人吳柄霖之次數為3次，其中以2,000元購買1包之情形1次，其餘2次均係以1,000元購買1包之情形。
(八)附表1 編號8 部分：⑴證人藍淑芬於偵訊中之證述：我稱呼丁○○「大哥」，他綽
號「阿家」、「阿友」，我稱呼甲○○「阿森」（台語），丁○○、甲○○2人拿毒品給我時說不是要賣我，但我有給他們錢，我會因毒品量的多寡拿1,000元或2,000元給他們，我自94年10月、11月份起向他2人拿毒品，至94年12月我約向他們拿3次左右，都是在丁○○古坑鄉家中，（提示塗家○○○鄉○○路住宅照片）我有去過該處，那是丁○○的家，我3次都是在該處向塗家凱拿毒品，印象中甲○○有1次不在，3次我都有給錢，我是先打丁○○電話聯絡，然後直接到塗家凱家，我到樓下會再打電話給丁○○說我到了，他才下來開門給我進去，是在3樓拿毒品給我等語（95偵字第141號卷二第72頁至第75頁參照）。
⑵於原審證述：有1次是被告甲○○拿海洛因給我，我叫他幫
我轉交錢給被告丁○○，另2次是被告丁○○拿給我等語（原審卷二第19、20頁參照）；核與被告丁○○於原審自承「阿家」、「阿友」係其綽號，其曾與證人藍淑芬進行如附表1編號8所示之毒品交易乙情，及被告甲○○於原審自承「阿森」係其綽號，其曾替被告丁○○交付海洛因予證人藍淑芬乙情相符。
⑶又依證人藍淑芬上開證述，被告每次交付海洛因時既均有向
其收受金錢之情形，此自屬有償之販賣而非無償之轉讓毒品，亦不因被告未言明係與其進行毒品交易而有異。至證人藍淑芬於原審審理中翻異前詞，改稱：沒有跟被告2人買過毒品，是跟他們拿毒品，我欠被告丁○○房租，他都讓我分期繳納房租，我不是給他買毒品的錢，是房租的錢云云，顯係事後迴護被告之詞，自不足採信。
⑷依證人藍淑芬於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告拿
海洛因共3次，並同時給付1,000元或2,000元之事實，而被告塗家凱因販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認曾以上開價格與證人藍淑芬交易，至於各次確實之交易價格則不復記憶，而法院在客觀上亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，應從最有利於被告之認定，即認定被告就附表編號8部分販賣海洛因予證人藍淑芬之3次中，以2,000元購買1包之情形1次，其餘2次均係以1, 000元購買1包之情形。
二、再按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯；又非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，賣方交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之行為。原判決認定上訴人明知黃○蘭非法販賣安非他命予賴○梅，竟依黃○蘭之囑咐將安非他命轉交予賴○梅，如果無訛，則上訴人已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為，原判決認係幫助犯，亦有未當（最高法院27年上字第1333號、91年度台上字第2974號分別著有判例、判決可資參照）。本件被告甲○○就附表1編號2、4、7、8部分，均係依被告丁○○之囑咐，將海洛因送至約定地點交付予黃清池、張貽龍、吳柄霖、藍淑芬等買主，業經本院認定如前，則被告甲○○顯已參與販賣海洛因之構成要件行為，且被告丁○○於原審供承被告甲○○為其送貨之好處為提供毒品給被告甲○○施用乙情，而被告甲○○亦於原審供承伊需要毒品時有向被告丁○○要，被告丁○○需要有人去送貨時，伊剛好在旁邊就幫他送貨等語，則被告甲○○為被告丁○○送貨，既可獲得向被告丁○○免費拿取毒品以供解癮之好處，其自亦有為自己犯罪之意思而參與附表1編號2、4、7、8部分販賣海洛因之犯罪行為，是被告甲○○以自己犯罪之意思，參與此部分販賣海洛因之構成要件行為，應屬共同正犯。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第301 號判決參照）。故依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，又販賣第一級毒品海洛因之犯行，係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告丁○○何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告丁○○取得海洛因再販售予黃隆楷、黃清池、黃隆義、張貽龍、陳志勇、李佳珍、吳柄霖、藍淑芬等人時，被告丁○○、甲○○確有從中賺取利益，而有牟利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告丁○○如附表1編號1、3、5、6所示連續販賣第一級毒品海洛因之犯行已臻明確，應堪認定。另被告丁○○、甲○○就附表1編號2、4、7、8部分，確有犯意聯絡及行為分擔，其等此部分共同連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦堪以認定。
貳、論罪科刑部分
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第28條、第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴刑法第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；⑵第47條已由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正為第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之一」，並增列第2項「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；⑶第56條業經刪除；⑷第33條第5款由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；⑸第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；⑹第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告2人之行為，無論依新舊法，均屬正犯及累犯，修正後刑法並非較有利於行為人，至於連續犯之規定，則因被告丁○○、甲○○所犯之罪如後述，有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，又死刑及無期徒刑減輕時，新修正施行之刑法第64條第2項、第65條第2項均將減輕後之刑期加重；則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28條、第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定，併此敘明。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告丁○○就附表1之所為，及被告甲○○就附表1編號2、4、7、8之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。
被告2人販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告2人就附表1編號2、4、7、8部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丁○○如附表1所示先後40次販賣第一級毒品之行為，及被告甲○○如附表1編號2、4、7、8所示先後19次與被告丁○○共同販賣第一級毒品之行為，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以1罪，並加重其刑，惟因販賣第1級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就法定刑罰金刑部分，依法加重其刑。
四、再被告丁○○前因遺棄案件，經台灣雲林地方法院以90年度交訴字第50號判決有期徒刑6月確定，甫於90年10月26日易科罰金執行完畢；被告甲○○前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經臺灣彰化地方法院以88年度斗簡字第466號判處有期徒刑4月確定，及台灣雲林地方法院以89年度易字第718號判處有期徒刑7月確定，上開案件接續執行，甫於民國92年12月26日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其等受有期徒刑之執行完畢，於5年內犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條規定各加重其刑，但亦僅就罰金刑部分加重其刑，並依規定遞加之。至其法定刑死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。
五、按犯毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，擴大防制毒品成效，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定（最高法院89年度台上字第3970號判決參照）。經查被告丁○○所指供毒品來源為案外人乙○○部分，經本院調查案外人乙○○相關違反毒品危害防制條例案件，未見有因被告之供述而破獲案外人乙○○販賣毒品之事實，即並無依被告供出毒品來源因而破獲等情，至屬明確。自無以為被告有利之認定，附此敘明。
六、又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。
查本件被告丁○○販賣第一級毒品之犯行雖計有40次，所得共計46,500元，惟每次販賣金額僅500元、1,000元、2,000元、3,000元不等，販賣之毒品數量均屬少量，從中賺取小額之利額，犯罪所得有限，而被告甲○○僅參與其中19次犯行，以圖獲得少量之海洛因以供解癮，是其等犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，依本件實際犯罪之情狀而言，其法定刑稍嫌過苛，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷一般國民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依新修正刑法第59條之規定，就被告2人所犯販賣第一級毒品海洛因犯行酌減其刑，並先加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減。
七、
(一)公訴人雖未就被告丁○○如附表1編號7所示犯行提起公訴，惟此部分與其餘檢察官起訴並經本院論罪之販賣第一級毒品罪間，有連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
(二)公訴意旨另認被告丁○○就附表1編號6部分犯行，犯罪時間係自94年8、9月起，而被告甲○○就附表1編號7部分犯行，犯罪時間係至94年12月3日止，因認被告2人就此部分亦有販賣第一級毒品海洛因之犯行。惟查，關於附表1編號6部分之犯罪時間，被告丁○○所述較證人李佳珍所述可採，業經本院認定如前，另關於附表1編號7部分之犯罪時間，依證人吳柄霖前開警詢及偵訊中之證述，亦僅能認定被告2人之犯罪時間為94年8、9月，此外，本院即查無其他證據足以認定被告2人於上開公訴人所指之時間內有販賣海洛因予李佳珍、吳柄霖之事實，被告2人此部分犯行自屬不能證明，惟公訴人認此部分與起訴並經本院認定有罪部分有連續犯之裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告丁○○未經許可，於94年12月間，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住處，持有具殺傷力之仿貝瑞塔改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝及改造手槍半成品1枝、具殺傷力之土造子彈5顆、制式子彈1顆（起訴書誤載為制式子彈5顆、改造子彈1顆，業經檢察官當庭更正）、槍管2枝及改造零件1批，並將上開物品藏放在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號屋頂陽台，為警於前開時、地一併查獲。因認被告丁○○此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第4項持有子彈、同條例第13條第4項持有槍枝之主要組成零件等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。
參、公訴人認被告丁○○涉有上開罪嫌，係以證人藍淑芬於偵訊中、證人賴清日於警詢中之證述、卷附內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書、斗南分局張振水小隊長之職務報告、現場照片10幀及扣案之改造貝瑞塔手槍、改造手槍半成品各1枝、土造子彈5顆、制式子彈1顆、槍管2枝、改造零件1批等為其論罪之依據。惟訊據被告丁○○則堅詞否認上開犯行，辯稱：起出扣案槍彈及零件之地點非其住處，其從未去過該處，扣案之監視器係其在搬回古坑住處前即委託友人裝設完成等語，經查：
一、本件係經警方於94年12月31日上午10時30分，持台灣雲林地方法院核發之搜索票前往丁○○上開住處執行搜索，在搜索過程中為拆除該住處2樓前陽台所裝設之監視器鏡頭，經隔壁屋主賴清日之同意而進入隔壁雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之空屋，當時該屋2樓樓頂之門有鐵棍從外面頂住，經警大力推開後，在地上發現1只黑色包包，內有1個橘色包包，開啟後即發現扣案之改造貝瑞塔手槍、改造手槍半成品各1枝、土造子彈5顆、制式子彈1顆、槍管2枝、改造零件1批等物之事實，業據當日執行搜索之警員張振水、陳金墻、陳建發等人於原審審理中證述在卷，並有前開槍彈、零件扣案可證，及查獲照片附卷可稽，應堪認定。
二、證人即屋主賴清日於警詢中固供述：雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住宅是我所有，該房屋現在沒有住人，該房屋自91年12月份就沒有人居住於該處，我平時沒有返回該處，因鐵門鎖被破壞故沒有上鎖，我不曾裝設監視器，警方人員於94年12月31日12時在該房屋之3樓頂及1樓騎樓查獲之2支監視鏡頭不是我所有，警方人員查獲之2支監視器鏡頭連線至雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住宅3樓房間螢幕內，沒有經過我同意裝設，我也不知道有裝設監視鏡頭，警方人員今（31）日12時帶同犯嫌丁○○在該房屋3樓拆除監視器鏡頭時發現1女用皮包內查獲乙枝改造之手槍及半成品、槍管2枝、製式子彈5發、改造子彈1發等物品不是我所有，我不知道該房屋平時是否有人出入使用，該處所之通往頂樓之樓梯間我沒有上鎖，今警方人員上3樓拆除該監視鏡頭時該樓梯門從外以鐵棍頂住無法開啟不是我所為，隔壁10號可以從3樓越牆過來，該房屋之監視鏡頭未經我同意，我也不知道丁○○是如何進入裝設等語（斗警刑字第095100
00 01號卷第16頁至第18頁參照），惟此僅能證明被告丁○○或受其委託架設監視器鏡頭之人曾借道隔壁12號空屋架設監視器鏡頭之事實，而該空屋既已久無人居，且大門未上鎖，事實上已處於任何人均可擅自進入之狀態，至於查獲槍彈、零件之頂樓雖遭人以鐵棍由外頂住樓梯間之門而可暫時抵擋他人進入，但亦查無證據足認此鐵棍係被告丁○○所放置，且依警員之查獲經過，顯然僅須稍加出力即可推開該遭鐵棍頂住之門，而無阻止他人進入之作用，足認該擺放槍彈、零件之空間仍屬1開放空間，被告丁○○因地利之便，雖係最有機會進入該空間之人，但在無其他確切證據證明之情形下，仍不能以此即推斷扣案之槍彈、零件係被告丁○○所持有並擺放在該處之事實。
三、另證人藍淑芬固於偵查中證述：94年12月我在丁○○古坑鄉家中3樓看到丁○○拿出黑色短槍1支，有子彈6到8顆，他有將彈匣退出來給我看，丁○○拿槍出來可能是要恐嚇我，因我欠他10,000元，他說我太「白目」要修理我，當天甲○○及丁○○前妻及丁○○的朋友都在場，當時甲○○應該是單純在場，當天丁○○由他家2樓將槍拿出來，是用黑色包包包著，型式我忘了，（提示扣案槍枝照片）看不出是否是我當初所見那1把，但形狀及大小、顏色與我當初看到那1把槍相同，（問：丁○○有對你說他槍放何處？）我記憶中好像是放在2樓衣櫃，我曾進去2樓1次看丁○○孩子（1男1女），我去丁○○家中不可以隨便進去2樓等語（95偵字第141號卷二第72頁至第75頁參照）；惟於原審則改稱當日沒有看到被告丁○○亮槍，僅聽到他們談話中提到他們有槍的意思等語，先後所述已有不符。再經原審傳訊證人即被告丁○○之前妻陳佩雯及同案被告甲○○到庭作證，渠等亦均證述未曾見過被告丁○○拿槍出來給證人藍淑芬看等語。且依證人藍淑芬上開偵訊所述，當日其係因積欠被告丁○○債務而遭被告丁○○持槍恐嚇，地點則係在被告丁○○住處3樓，衡情被告丁○○在恐嚇之過程中，應該不會將該槍枝係從2樓衣櫃中取出乙事告知證人藍淑芬，或先與證人藍淑芬一起至2樓衣櫃取槍，再對其持槍恐嚇，但證人藍淑芬竟知悉該槍枝係從2樓衣櫃中取出乙事，所述亦與常情有悖。再者，證人藍淑芬於偵訊中經檢察官提示扣案槍枝照片，亦無法確認是否即為其在被告丁○○住處所見到之槍枝，僅稱形狀、大小、顏色相同，而依前揭查獲照片及槍彈鑑定書，扣案槍枝之形狀、大小、顏色並無特別突出之處可供一般人作為辨別之特徵，是證人藍淑芬所述其所見到之黑色短槍1支、子彈6到8顆是否確為扣案之具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝、土造子彈5顆、制式子顆1顆即大有可疑。綜上所述，僅憑證人藍淑芬上開偵訊之證述，亦不足以認扣案槍彈及零件係被告丁○○所持有之事實。
四、
(一)又扣案槍彈、零件經送驗結果，認⑴其上指紋因特徵點不足，無法比對；⑵送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000
000 ），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適子彈，認具殺傷力；⑶送鑑制式子彈5顆，其中4顆均係具直徑約9.0mm土造金屬彈頭之土造子彈，彈底均具撞擊痕跡，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力，另1顆係口徑9mm之制式子顆，認具殺傷力；⑷送鑑改造子彈1顆，係具直徑約
8.7mm土造金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；⑸送鑑改造手槍半成品1枝，係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍身、彈匣及仿GLOCK廠26型半自動手槍製造之金屬滑套，非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件；⑹送鑑槍管2枝，其中1枝係土造金屬槍管半成品，非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲彈藥主要組成零件，另1枝係土造金屬槍管，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件；⑺送鑑改造槍枝零件1批，係仿半自動手槍製造之塑膠槍機、塑膠撞針座、金屬撞針座、塑膠撞針、金屬撞針、土造金屬撞針半成品、金屬複進簧桿、金屬板機、金屬槍管固定軸、金屬保險桿、金屬彈簧，且均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件等物，此固有內政部警政署刑事警察局95年1月26日刑鑑字第0950003978號、同年2月9日刑鑑字第0950003370號槍彈鑑定書、內政部95年7月7日內授警字第0950870947號函、同年月21日內授警字第0950871021號函、同年9月8日內授警字第0950871302號函各1份在卷可查；惟查上開情形僅可認扣案之槍彈均具殺傷力，及土造金屬槍管1枝係屬公告管制之槍砲彈藥主要組成零件，仍無法證明系爭扣案槍彈及零件，屬被告丁○○所有。
(二)至於斗南分局張振水小隊長之職務報告，因屬被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，已如前述。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據均不足以證明被告丁○○持有扣案槍彈、零件之事實。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有何持有槍彈之犯行，揆諸上開法條規定及判例意旨，既不能證明被告丁○○此部分犯行，自應諭知被告丁○○此部分無罪之諭知。
丁、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
壹、撤銷改判之部分
一、原判決以被告二人所犯販賣第1級毒品犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠扣案之分裝袋7包，依後所述，係預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款為沒收之諭知，原判決認係供犯罪所用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，尚有未合。㈡至扣案載有「勇仔0000000000」、「老池0000 00 0000」、「柄霖0000000」、「阿00000000」之電話聯絡單1張，被告2人均否認為其等所有供本案販賣海洛因所用之物，原判決諭知沒收，亦有未洽。㈡又原判決於事實欄中就被告丁○○單獨及共同販賣第1級毒品海洛因之對象均列有張貽龍，亦有未合。
二、被告2人上訴意旨，均請求從輕量刑，均無可採，公訴人上訴請求從重量刑，亦無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告丁○○連續販賣第一級毒品罪部份及被告甲○○部份撤銷。爰分別審酌被告丁○○、甲○○均有犯罪前科，就本案均構成累犯，素行不佳，又再犯本罪，不知悔改，被告丁○○為牟私利而連續小包販賣，販賣海洛因予黃隆楷等8人共計40次，被告甲○○則貪圖免費施用海洛因之利益，參與其中販賣予黃清池等4人共計19次，及販賣期間約一年，又販賣第一級毒品供他人施用，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，參酌被告丁○○始終坦承全部犯行，態度良好，被告甲○○於原審坦承有為被告丁○○交付海洛因予買主之事實，於本院審理中坦承犯行，已有悔意等一切情狀，各量處如主文第2項第3項所示之刑。
三、沒收部分：
(一)扣案研磨器1組、電子秤1台，其中研磨器係供海洛因磨粉用，電子秤則為分裝的時候秤重量用的，業據被告丁○○供承在卷（本院卷第160頁），均係被告丁○○所有，且供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至分裝袋7包係被告丁○○所有，預備供分裝使用，業據被告丁○○於本院審理時供述在卷，並經本院當庭勘驗結果，分裝袋七包均屬新品未曾使用，有本院勘驗筆錄可參（本院卷第160頁），堪認前揭物品，係預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款為沒收之諭知。
(二)被告丁○○、甲○○如附表1編號2、4、7、8所示共同販賣海洛因予黃清池、張貽龍、吳柄霖、藍淑芬之所得分別為3,500元、14,000元、4,000元、4,000元，共計25,500 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告2人財產連帶抵償之。另被告丁○○如附表1編號1、5、6所示單獨販賣海洛因予黃隆楷、陳志勇、李佳珍部分之所得分別為12,000元、4,000元、5,000元，共計21,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告丁○○之財產抵償之。至被告丁○○如附表1編號3所示單獨販賣海洛因予黃隆義部分，因尚未向黃隆義收取買賣價金而無所得，自無庸宣告沒收。
(三)另扣案白粉7包，經送驗結果未發現法定毒品成分，有法務部調查局95年4月3日調科壹字第160002954號鑑定通知書1份附卷可稽，自難認與本案有何關聯性；扣案殘渣袋4個，因被告2人本身亦有施用毒品之前科紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，亦難認係供本案販賣海洛因所用之物；扣案其餘之電話聯絡單8張、帳單1張，及載有「勇仔0000000000」、「老池0000000000」、「柄霖0000000」、「阿00000000」之電話聯絡單1張，被告2人均否認為其等所有供本案販賣海洛因所用之物，亦難認係供本案販賣海洛因所用之物；扣案監視器鏡頭3個、監視器螢幕1台，被告丁○○供稱係因先前停放在住處樓下之車輛遭竊始找人裝設以利監看乙情，且在住家四周裝設監視器已成為目前社會之常態，尚難認與本案販賣毒品有必然關係，則前開扣案物既均與本案無關，自不予宣告沒收。
貳、維持部份原審就被告丁○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第4項持有子彈、同條例第13條第4項持有槍枝之主要組成零件等罪嫌部分，以公訴人所舉前開證人藍淑芬、賴清日之證述、槍彈鑑定書、斗南分局之職務報告、現場照片10幀及扣案之改造槍彈、及改造零件1批等證據均不足以證明被告丁○○持有扣案槍彈、零件之事實。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有何持有槍彈之犯行，揆諸上開法條規定及判例意旨，既不能證明被告丁○○此部分犯行，自應諭知被告丁○○此部分無罪之諭知，經核原審此部分認事用法俱無不合，公訴人雖上訴未具體指摘原判決此部分究有何失當違誤之處，並無理由，應予駁回。
戊、適用法律之依據：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。
三、修正後刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款、第59條、修正前刑法第28條、第56條、刑法第47條。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如法 官 羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 96 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表1┌──┬──────┬───────────┬─────────┬─────────┐│編號│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │犯罪方法 │犯罪所得 │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│1 │自94年1 、2 │1.雲林縣古坑鄉朝陽村中│黃隆楷先以其弟黃隆│1,000 元、1 包共8 ││ │月間某日起至│ 山路242 巷10號附近之│義之綽號「阿義」與│次，2,000 元、1 包││ │同年4 月23日│ 路邊 │丁○○以電話聯繫，│共1 次，2,000 元、││ │（黃隆楷入監│2.雲林縣斗六市某處 │丁○○再前往約定地│2 包共1 次，合計共││ │）止 │ │點交貨，而以新臺幣│12,000元。 ││ │ │ │（下同）1,000或2, │ ││ │ │ │000元之價格販賣第 │ ││ │ │ │一級毒品海洛因各1 │ ││ │ │ │包，或以2,000元之 │ ││ │ │ │價格販賣第一級毒品│ ││ │ │ │海洛因2包予黃隆楷 │ ││ │ │ │共10次。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│2 │自94年農曆過│1.雲林縣古坑鄉圓環土地│黃清池先與丁○○以│500 元、1 包共1 次││ │年後某日起至│ 公廟 │電話聯繫，再由莊景│，1,000 元、1 包共││ │同年11月29日│2.雲林縣古坑鄉頂好超市│森單獨或丁○○、莊│1 次，2,000 元、1 ││ │（黃清池入監│ │景森一同前往約定地│包共1 次，合計共3,││ │）止 │ │點交貨，而以每包50│500 元。 ││ │ │ │0元或1,000元或2, │ ││ │ │ │000元之價格共同販 │ ││ │ │ │賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │各1包予黃清池共3 │ ││ │ │ │次。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│3 │自94年2 月初│雲林縣古坑鄉朝陽村中 │黃隆義直接前往涂家│因黃隆義積欠塗家凱││ │某日起至同年│山路242巷10號 │凱之住處向丁○○拿│買賣價金，故無所得││ │8 月16日（黃│ │貨，丁○○即以每包│。 ││ │隆義入所勒戒│ │1,000元之價格販賣 │ ││ │）止 │ │第一級毒品海洛因各│ ││ │ │ │1包予黃隆義共3次。│ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│4 │自94年4 月上│1.雲林縣斗六市久安裡久│張貽龍先與丁○○以│1,000 元、1 包共7 ││ │旬某日起至同│ 安路158 巷40號6 樓塗│電話聯繫，再由涂家│次，2,000 元、1 包││ │年12月30日止│ 家凱之住處樓下 │凱或甲○○至約定地│共1 次，2,000 元、││ │ │2.雲林縣斗六市○○路麥│點交貨，而共同以1,│2 包共1 次、3,000 ││ │ │ 當勞附近之真善美大樓│000元或2,000元或 │元1 包共1 次，合計││ │ │ │3,000元之價格，販 │共14,000元。 ││ │ │ │賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │各1包，或以2,000 │ ││ │ │ │元之價格販賣第一級│ ││ │ │ │毒品海洛因2包予張 │ ││ │ │ │貽龍共10次。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│5 │自94年4 、5 │雲林縣古坑鄉頂好超市 │陳志勇先與丁○○以│1,000 元、1 包共2 ││ │月間某日起至│ │電話聯繫，再由涂家│次，2,000 元1 包共││ │同年8 月13日│ │凱至約定地點交貨，│1 次，合計共4,000 ││ │（陳志勇因案│ │而以每包1,000元或 │元。 ││ │遭收押）止 │ │2,000元之價格販賣 │ ││ │ │ │第一級毒品海洛因各│ ││ │ │ │1包予陳志勇共3次。│ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│6 │自94年11月間│雲林縣古坑鄉朝陽村中山│李佳珍先與丁○○以│1,000 元、1 包共5 ││ │某日起至同年│路242巷10號 │電話聯繫，再前往涂│次，合計共5,000 元││ │12月25日（李│ │家凱之住處向丁○○│。 ││ │佳珍因案遭收│ │拿貨，丁○○即以每│ ││ │押）止 │ │包1,000元之價格販 │ ││ │ │ │賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │各1包予李佳珍共5次│ ││ │ │ │。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│7 │自94年8 月間│1.雲林縣古坑鄉圓環 │吳柄霖先與丁○○或│1,000 元、1 包共2 ││ │某日起至同年│2.雲林縣斗六市全買百貨│甲○○以電話聯繫，│次，2,000 元、1 包││ │9 月間某日止│?雲林縣斗六市鎮○路至│ 丁○○或甲○○再前│共1次，合計共4,00 ││ │ │ 玄宮前 │往約定地點交貨，而 0。
│ │ │ │共同以每包1,000元 │ ││ │ │ │或2,000元之價格販 │ ││ │ │ │賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │各1包予吳柄霖共3次│ ││ │ │ │。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│8 │自94年10、11│雲林縣古坑鄉朝陽村中山│藍淑芬先與丁○○以│1,000 元、1 包共2 ││ │月間某日起至│路242巷10號 │電話聯繫，再前往涂│次，2,000 元1 包共││ │同年12月30日│ │家凱之住處，由涂家│1 次，合計共4,000 ││ │止 │ │凱或甲○○交貨，而│元。 ││ │ │ │共同以每包1,000元 │ ││ │ │ │或2,000元之價格販 │ ││ │ │ │賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │各1包予藍淑芬共3次│ ││ │ │ │。 │ │└──┴──────┴───────────┴─────────┴─────────┘